Prévia do material em texto
1 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO GRAAL DA PROVA ORAL DO 29º CPR – 10/2018 Organizado por Valdir Monteiro Oliveira Júnior Sumário 1. TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ..................................................................................... 6 1A. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacional e suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil...................................................................................................................... 6 11B. Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinárias. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Como o Direito Internacional vê o Direito Interno. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional. A Constituição brasileira e o Direito Internacional. ...................... 8 2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ..............................................................................................11 3A. Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law. ........................................11 3. DIREITO DOS TRATADOS .................................................................................................................................14 9A. Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes. ............................................................................................................................................................14 5B. Tratados Internacionais. Condições de validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e Publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre Terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão de aplicação do tratado. Modalidades de Extinção. ........................................................................................17 7A. Interpretação dos tratados no âmbito internacional e no âmbito nacional. Controle de convencionalidade de matriz internacional e de matriz nacional. Diálogo entre os órgãos judiciais nacionais e internacionais. Conflito entre decisão nacional e internacional. .............................................................................................22 12C. Fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro. Acordo Executivo e o Direito Brasileiro. Modo de formação e incorporação das fontes internacionais extraconvencionais ao Direito Brasileiro ........................................................................................................................................................28 4. PERSONALIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL: ESTADO ....................................................................................30 2B. Estado. Elementos constitutivos. Autodeterminação dos Povos. Soberania e suas espécies. Reconhecimento de Estado e Governo. Direitos e Deveres do Estado. Restrições aos direitos dos Estados. ....30 16A. Personalidade internacional. Sujeitos especiais no Direito Internacional. Indivíduo no Direito Internacional. Santa Sé. Beligerantes. Insurretos. Movimentos de libertação nacional. Organizações não governamentais. Estados federados e entes federados perante o Direito Internacional..................................34 17A. A proteção internacional da democracia. A atuação da Organização dos Estados Americanos na defesa da democracia. A Carta Democrática Interamericana e demais diplomas normativos internacionais. A cláusula democrática do Mercado Comum do Sul e seus procedimentos. ....................................................................36 8B. Extinção de Estados. Regime jurídico dos novos Estados independentes. Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados. .....................................................................37 5A. Território: aquisição e perda. Domínio Terrestre. Faixa de Fronteira. Domínio Fluvial. Domínio Aéreo. .....39 6C. Jurisdição Internacional do Estado e das Organizações Internacionais: espécies, alcance e limites. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais. ..............................................................................41 2 20B. Proteção diplomática. Evolução histórica. Elementos. Esgotamento prévio dos recursos internos. .........43 21A. Órgãos das relações entre Estados. Relações diplomáticas e consulares. Missões diplomáticas e consulares. Regime jurídico dos agentes diplomáticos e consulares. Imunidades de agentes públicos no Direito Internacional: conteúdo, alcance e limites. Regime de tropas estacionadas por força de tratado. ..................46 5. PERSONALIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL: ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS ............................................48 16C. Organização Internacional. Personalidade Jurídica. Elementos constitutivos. Evolução. Espécies e finalidades. Funcionamento. Poder normativo das organizações internacionais: alcance e limites. Acordo de sede. ..............................................................................................................................................................48 10C. Organização das Nações Unidas: evolução histórica, finalidades, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. As agências da Organização das Nações Unidas. ......................................................................................................................................................................52 1C. Prerrogativas e imunidades das organizações internacionais. Incorporação ao direito brasileiro das deliberações de organizações internacionais. Extinção e sucessão das organizações internacionais. Responsabilidade internacional das Organizações internacionais e a proteção funcional. ...............................60 6B. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. Outras organizações internacionais regionais das Américas. .......................................................................................................................................................66 20C. Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Natureza Jurídica. Acordo de Sede e Imunidades. Finalidades, Funções, Atividades e Proteção de Acordo com o Direito Internacional Humanitário ......................................68 6. OS INDIVÍDUOS E O DIREITO INTERNACIONAL ................................................................................................71 8A. Povo. Nacionalidade no Direito Internacional. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada. Perda e reaquisição da nacionalidade. Direitos e deveres dos nacionais. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais sobre nacionalidade. .............................................................................................72 6A. Estrangeiros. Entrada, permanência e saída regular. Tratamento jurídico da saída compulsória dos estrangeiros e direitos dos envolvidos: repatriamento, deportação, expulsão. ...............................................75 13A. Extradição. Evolução histórica. Princípios e características da extradição. Vedações e limites à extradição. Trâmite e fases da extradição.Execução da extradição. Incidência de direitos fundamentais na extradição....77 9B. Tratamento internacional e nacional do asilo. Disposições convencionais, legais e administrativas referentes ao asilo. O papel dos órgãos internos. A proteção ao brasileiro no exterior. ..................................84 19B. Migrações. Tratados, declarações e organizações internacionais sobre os direitos dos migrantes. Precedentes internacionais sobre os direitos dos migrantes. ..........................................................................87 19C. Regime Jurídico Internacional da Apatridia e da Polipatria. Nacionalidade e o Regime Jurídico Especial Dado aos Portugueses. Regime Jurídico do Tratamento de Nacionais de Países do Mercado Comum do Sul (Mercosul) ......................................................................................................................................................90 19C. Regime Jurídico Internacional da Apatridia e da Polipatria. Nacionalidade e o Regime Jurídico Especial Dado aos Portugueses. Regime Jurídico do Tratamento de Nacionais de Países do Mercado Comum do Sul (Mercosul) ......................................................................................................................................................93 20A. Direito Internacional dos Refugiados. Evolução histórica: origem e fases. O Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. Os dispositivos convencionais, legais e administrativos referentes ao refúgio. Tipos de perseguição. O papel dos órgãos internos e o controle judicial. .................................................................95 7. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL .............................................................................................................99 10A. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigações Primárias e Secundárias. Garantia da ordem pública internacional. Elementos da responsabilidade internacional. Fato internacionalmente ilícito. Excludentes da ilicitude. Imputação e espécies de atos imputados. Resultado lesivo. Nexo causal. .................99 3 11C. Regime jurídico da reparação no Direito Internacional. Responsabilidade internacional individual e sua relação com a responsabilidade internacional do Estado ..............................................................................102 21C. Direito de autotutela: sanções, sanções "inteligentes", contra-medidas, retorsão e represálias. O tratamento jurídico internacional da intervenção humanitária unilateral e coletiva. .....................................106 8. DIREITO INTERNACIONAL PENAL E DIREITO PENAL INTERNACIONAL .............................................................108 18B. Regime Jurídico dos Crimes Internacionais. Os Crimes de Jus Cogens. Crime de Agressão. Crime de Genocídio. Crimes de Guerra. Crimes contra a Humanidade. Elementos dos Crimes Internacionais. Dever de Cooperar na Investigação e Persecução de Crimes Internacionais. ................................................................109 18C. Regime Jurídico internacional do controle de armas. Não proliferação nuclear e sua fiscalização..........112 12A. Tribunais internacionais penais. Aspectos gerais. Princípios e características dos tribunais criados pelo Conselho de Segurança. Tribunais Internacionais Penais híbridos. ................................................................114 11A. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergências e convergências. Implementação direta e indireta do Direito Internacional Penal. Jurisdição universal e suas espécies. ...................................117 13B. Tribunal Penal Internacional. Origem. Composição e órgãos. Jurisdição do Tribunal Internacional Penal e seus limites. Princípios regentes. Processamento de casos. Cooperação do Estado com o Tribunal Penal Internacional. Entrega. Penas. A Constituição e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. .........................119 10B. Transferência de sentenciados. Requisitos, trâmite e características. Tratados celebrados pelo Brasil sobre transferência de sentenciados. Incidência de direitos fundamentais na transferência de sentenciados. ....................................................................................................................................................................123 14C. Terrorismo e o Direito Internacional. Tratados internacionais e deliberações de organizações internacionais sobre a repressão ao terrorismo. ...........................................................................................129 9. DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL E PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE .........................................131 3B. Espaços globais Comuns. Tipologia. Princípios. Patrimônio Comum da Humanidade. Regime jurídico da Antártida. Espaço sideral. .............................................................................................................................131 4B. Espaços globais comuns. Alto mar. Ártico. Fundos marinhos. A atuação da União Internacional de Telecomunicações. .......................................................................................................................................133 15B. Domínio marítimo. Jurisdição sobre embarcações no alto mar. Uso da força no alto mar. Ilhas costeiras e oceânicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional. Jurisdição do Estado costeiro: alcance e limites. Solução de controvérsias do Direito do Mar. ................................................................................................134 17B. Domínio marítimo. Regime jurídico do Mar Territorial, Zona Contígua, Plataforma Continental e Zona Econômica Exclusiva. Delimitação de fronteiras marítimas. Estreitos e canais. Ilhas e arquipélagos. Direito de passagem inocente. ......................................................................................................................................137 10. CONFLITOS INTERNACIONAIS .....................................................................................................................140 2C. Solução pacífica de controvérsias. Conceito. Evolução histórica. Instrumentos não jurisdicionais. Negociação. Bons ofícios. Mediação. Investigação ou inquérito. Conciliação. ...............................................140 9C. Solução pacífica de controvérsias. Arbitragem internacional pública. Corte Internacional de Justiça: legitimidade, competências, jurisdição consultiva e contenciosa. Outros tribunais internacionais. ...142 11. DIREITO DE GUERRA E NEUTRALIDADE .......................................................................................................143 7C. Regime jurídico do uso da força no direito internacional: uso lícito e ilícito. Segurança coletiva: global e regional. A proteção da paz e da segurança internacionais por organizações internacionais: o papel da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos. ................................................143 12. DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL ........................................................................................................145 4 14A. Direito Internacional do Meio Ambiente. Evolução histórica. Tratados ratificados pelo Brasil. Impacto no Direito brasileiro. Princípios. Regime jurídico do combate aos efeitos nocivos da mudança climática. Regime jurídico da proteção atmosférica e combate à poluição do ar. ......................................................................145 15C. Regime jurídico da proteção dos oceanos e recursos hídricos. Regulamentação internacional da pesca. Tratamento internacional dos resíduos e substâncias perigosas. ..................................................................147 13. DIREITOCOMUNITÁRIO ..............................................................................................................................151 21B. Direito da Integração Regional. Tipologia. Organização Internacional Supranacional. Mercado Comum do Sul. Evolução. Características. Estrutura, atividades e funções de seus órgãos. Principais atos institutivos. Poder normativo e deliberações. Relação com o Direito brasileiro. ...............................................................151 4C. Direito internacional tributário. O fenômeno da bitributação. Acordos de bitributação. Combate internacional à sonegação. Tratados internacionais de cooperação e informação tributária. ........................153 14. DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO ...................................................................................................157 19A. Direito Internacional Humanitário. Classificação de suas normas. Os princípios do Direito Internacional Humanitário. A Cláusula Martens e o costume internacional no Direito Internacional Humanitário. Os tratados de Direito Internacional Humanitário celebrados pelo Brasil.........................................................................157 1. O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NO MUNDO .......................................................................................160 2A. Desenvolvimento Histórico e Fases do Direito Internacional Privado. Fontes do Direito Internacional Privado. Pluralidade de objeto do direito internacional privado. Fato transnacional e suas características....160 1B. Princípios do Direito Internacional Privado. Igualdade e tolerância no Direito Internacional Privado. ......162 8C. Métodos do Direito Internacional Privado. Qualificação no Direito Internacional Privado. Direito Internacional Privado e obrigações. Autonomia da vontade no Direito Internacional Privado. ......................163 2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NO BRASIL .............................................................................................167 4A. DIPr de matriz legal. LINDB. Hierarquia e diálogo das fontes nacionais e internacionais do DIPr. ............167 3C. Ordem pública e suas espécies. Fraude à lei no Direito Internacional Privado. Normas de aplicação imediata no Direito Internacional Privado. ...................................................................................................169 1B. Interpretação e aplicação do direito estrangeiro. Prova do direito estrangeiro. Reenvio. ........................174 5C. Estatuto pessoal no Direito Internacional Privado e sua evolução no Brasil. Pessoa Jurídica no Direito Internacional Privado. Bens no Direito Internacional Privado. .......................................................................177 7B. Organizações e órgãos internacionais dedicados ao Direito Internacional Privado. Convenções sociais de Direito Internacional Privado. .......................................................................................................................180 3. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL .....................................................................................................183 17C. Cooperação jurídica internacional. Evolução e fundamentos. Via diplomática. Via da autoridade central. Via do contato direto entre autoridades. Cooperação policial. A Constituição e os tratados celebrados pelo Brasil sobre cooperação jurídica internacional. .....................................................................................183 14B. Assistência jurídica internacional. Auxílio direto. Requisitos, trâmite e características. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre o auxílio direto cível e criminal. Incidência dos direitos fundamentais no auxílio direto. ....................................................................................................................183 16B. Assistência jurídica internacional. Carta rogatória. Requisitos, trâmite e características. O exequatur. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre carta rogatória. Incidência dos direitos fundamentais na carta rogatória. ............................................................................................................................................184 13C. Reconhecimento e execução de sentença estrangeira. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a homologação de sentença estrangeira. Requisitos, trâmite e características da homologação de sentença estrangeira. Incidência de direitos fundamentais na homologação de sentença estrangeira. ........................191 5 4. DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES NO DIPR ..................................................................................................194 12B. Direito Internacional Privado das Famílias. Alimentos, Casamento e uniões civis no Direito Internacional Privado. Direito Internacional Privado das Sucessões....................................................................................194 18A. Prestação de alimentos no exterior. Tratados internacionais sobre prestação de alimentos no exterior celebrados pelo Brasil. Convenção de Nova York de 1956. Atribuições do Ministério Público Federal como autoridade central na cooperação ativa e passiva. Competência da Justiça Federal. A ação de auxílio direto proposta pelo Ministério Público Federal. ....................................................................................................206 15A. A Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças e seu Regime Jurídico. Competência da Justiça Federal. Atribuições do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União. Autoridade Administrativa Central. O Trâmite Administrativo e Processual do Pedido de Devolução. ...........208 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1. TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.1 Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacional e suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil. (1.a) 1.2 Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinárias. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Como o Direito Internacional vê o Direito Interno. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional. A Constituição brasileira e o Direito Internacional. (11.B) 1A. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacional e suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil. Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018 Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves; Pluralidade das Ordens Jurídicas: uma nova perspectiva na relação entre o direito internacional e o direito constitucional, A ndré de Carvalho Ramos; A Constitucionalização do Direito Internacional e a incorporação de Tratados Internacionais pelos Estados Membros do Mercosul, Fernanda Brusa Molino. I. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público Sendo uma tentativa de reger as relações entre nações, não há marco exato para o nascimento do Direito Internacional. Hoje a necessidade de relações entre países é premente, mas o intercâmbio entre as nações sempre existiu. Há registros de regras sobre relações internacionais desde a Antiguidade, entre os Hititas, em 1272 a.C. Aponta-se que o Direito Internacional tornou-se ramo autônomo do Direito Públicono século XVII, com o tratado de Westfalia (1648) que contou com a participação ativa do holandês Hugo Grotius, que então ficou conhecido como o “pai do Direito Internacional”. Pode-se distinguir duas fases no Direito Internacional Público: a fase clássica (até a II Guerra Mundial), centrada nas relações entre os Estados soberanos, na qual o DIP se ocupava principalmente do Direito à Guerra e das questões relacionadas à colonização; e a fase moderna ou contemporânea (após a II Guerra Mundial), focada na proteção dos direitos humanos e construção de uma sociedade mundial mais justa, em que surgem questões como limitação ao poder soberano dos Estados, regulação do uso da força, Direito Humanitário e o surgimento de Organizações Internacionais temáticas e/ou regionais de criação e aplicação de normas internacionais. II. Terminologia O termo “Direito Internacional” foi empregado pela primeira vez em 1780, pelo inglês Jeremy Bentham, em sua obra An Introduction to the of Moral and Legislation, com o intuito de diferenciar o Direito que cuida das relações entre os Estados, também designados em inglês como nations, do Direito nacional (National Law) e do Direito municipal (Municipal Law). Posteriormente, por influência francesa, foi incluído o termo “público”, aludindo ao interesse geral da matéria regulada pelo Direito Internacional, bem como para distingui-lo do Direito Internacional Privado, ramo do Direito cujo objeto principal é definir qual a ordem jurídica, nacional ou estrangeira, aplicável aos conflitos de leis no espaço em relações privadas com conexão internacional. A expressão é criticada por parte da doutrina, visto que palavra nation também significa “nação”, noção que não se confunde com a de “Estado”. Entretanto, a denominação “Direito Internacional” é de uso corrente na atualidade. Em todo caso, ainda há autores que se referem ao Direito Internacional como “Direito das Gentes”, tradução literal do jus gentium do Direito Romano e que predominava até o século XVIII, ou jus inter gentes, expressão cunhada no século XV por Francisco de Vitória, que significaria “Direito entre Estados”. E ́comum a referência ao Direito Internacional Público (e também ao próprio Direito Internacional Privado) simplesmente como “Direito Internacional”, embora haja diferenças importantes no ao objeto das duas disciplinas. III. A sociedade internacional e suas características 7 A doutrina aponta o uso incorreto das expressões “comunidade internacional” e “sociedade internacional” como sinônimas. A comunidade fundamenta-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros, cuja convivência é naturalmente harmônica. Já a sociedade apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada, portanto, pelo papel decisivo da vontade, como elemento que promove a aproximação entre seus membros, e pela existência de fins, que o grupo pretende alcançar. Considerando estes aspectos, a doutrina considera não haver uma “comunidade internacional”, mas tão somente uma “sociedade internacional”, que seria um conjunto de vínculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relações que reclamam a devida disciplina. Algumas características da sociedade internacional são apontadas. Vejamos: 1. A sociedade internacional é universal, ou seja, abrange o mundo inteiro, ainda que o nível de integração de alguns de seus membros às suas dinâmicas não seja tão profundo. Deste modo, ainda que um certo Estado adote uma política externa isolacionista deverá, no mínimo, se relacionar com o Estado com o qual tem fronteira. 2. A sociedade internacional é heterogênea, havendo a integração de atores que podem apresentar significativas diferenças entre si, de cunho econômico, cultural etc. A maior ou menor heterogeneidade influenciará decisivamente o processo de negociação e de aplicação das normas internacionais, que poderá ser mais ou menos complexo. 3. Parte da doutrina defende que a sociedade internacional é interestatal, ou seja, composta meramente por Estados. Todavia, este entendimento se tornou ultrapassado desde que as organizações internacionais se firmaram como sujeitos de Direito Internacional. Outrossim, atualmente há participação de empresas, ONGs e até mesmo de indivíduos nas relações internacionais. 4. A sociedade internacional é descentralizada, não havendo um poder central internacional ou um governo mundial, mas vários centros de poder, como os próprios Estados e as organizações internacionais, não subordinados a qualquer autoridade maior. Logo, a sociedade internacional é caracterizada não pela subordinação, mas sim pela coordenação de interesses entre seus membros. IV. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o resultado das atividades oriundas do Nazismo, houve uma preocupação da comunidade internacional em criar mecanismos para reprimir tal repetição de fatos e violações de direitos. Consequentemente, entre os mecanismos criados são elencados a Organização das Nações Unidas e a elaboração de tratados internacionais para tal fim. Por conseguinte, houve uma expansão quantitativa e qualitativa de normas internacionais. Neste contexto, a expansão quantitativa seria o aparentemente inesgotável manancial de produção de normas internacionais sobre os mais diversos campos da conduta social. Esse furor normativo criou obrigações invasivas, aptas a reger a conduta das sociedades internas (e não somente a conduta dos estados no campo diplomático, interestatal), como é o caso das obrigações de Direitos Humanos, de comércio internacional, de regime de benefícios tributários etc. Já́ a expansão qualitativa consiste no fortalecimento de procedimentos internacionais de interpretação e cumprimento das normas, superando, em vários sub-ramos do Direito Internacional, a tradicional descentralização e fragilidade na execução das normas internacionais. É importante observar que a expansão quantitativa do Direito internacional – com a elaboração de diversos tratados – preparou uma expansão qualitativa, com a criação de inúmeros tribunais internacionais e órgãos quase-judiciais que fornecem uma interpretação imparcial e concretizam o dever de cumprimento das normas internacionais. Há, na atualidade, uma proliferação dos próprios mecanismos de solução de controvérsia, gerando a constitucionalização do Direito internacional. 8 Deste modo, tem-se a constitucionalização do Direito Internacional, que consiste em um fenômeno pelo qual o Direito internacional adapta institutos outrora reservados ao Direito Constitucional, como, por exemplo, criação de tribunais, proteção de direitos fundamentais, rule of law, acesso direto de indivíduos, julgamento de indivíduos no campo penal (até com pena de caráter perpétuo), entre outros. V. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil A própria Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 4º, faz menção às relações internacionais desta nação e enumera os princípios que devem informá-la: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Outrossim, o parágrafo único do citado artigo, afirma-seque a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. 11B. Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinárias. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Como o Direito Internacional vê o Direito Interno. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional. A Constituição brasileira e o Direito Internacional. José Moreira Falcão Neto. 18/09/2018 Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Essa relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois prismas. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Correntes: Monismo (nacionalista e internacionalista) e Dualismo. Monismo: D Interno e Internacional integram uma mesma ordem jurídica, sendo apenas ramos distintos. Para monismo nacionalista, am caso de conflito prevalece o D interno. No internacionalista (Kelsen), há o primado do DIP, ao qual se ajustam as ordens internas. Este é o adotado pelo art. 27 da CVDT/1969. Subdivide-se em radical – onde o DIP tem total supremacia – e moderado – onde tanto DIP como Direito interno podem ser aplicados dentro do que determina o ordenamento. Para ACR não há monismo nacionalista, que seria um “outro de tolo”. Por exemplo: se um tratado se choca com a Constituição, é invalidado no plano interno, mas a denúncia continua necessária para se ter eficácia externa, o que retrata situação dualista. Dualismo (Triepel): Dois ordenamentos distintos. Um para regular relação entre Estados e outro para regular relações entre indivíduos ou entre estes e o Estado. Necessária a transformação do direito internacional pelo direito interno, por meio de incorporação, transformação ou recepção, para que haja aplicação no plano interno e obrigação a indivíduos. No dualismo, não há falar em conflito entre normas internas e internacionais, dado o distinto âmbito de aplicação. Para o dualismo radical, é necessária a edição de lei distinta para incorporação do tratado. No dualismo moderado, prescinde-se de lei, embora haja um procedimento de incorporação complexo, com aprovação congressional e promulgação presidencial. Cabe verificar na Constituição de cada Estado a visão interna da norma internacional. No Brasil, a incorporação de tratados se dá por meio de decreto presidencial, cf. STF (costume constitucional, pois CF é omissa), motivo pelo qual Nádia de Araújo aponta que a opção do STF é dualista. A hierarquia dos tratados se equipara à lei, à exceção dos tratados de direitos humanos (status supralegal ou de emenda constitucional, este dependendo do rito das PECs). 9 Como o Direito Internacional vê o Direito Interno: a prática reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais é de considerar a norma interna um “mero fato”, que expressa a vontade do Estado (caso Polônia vs. Alemanha, “Fábrica de Chorzów”, CPJI). Atos normativos internos são expressões da vontade de um Estado, que devem ser compatíveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado no plano internacional. Norma interna, incluindo a Constituição (e.g. caso Última Tentação de Cristo), não pode ser alegada para justificar descumprimento de tratado (artigo 26 da Convenção de Viena). Direito Internacional possui suas próprias fontes normativas. Estado é considerado “uno” perante a comunidade internacional, não podendo ser alegada autonomia de entes federados. D. Interno só será utilizado se a norma internacional a ele fizer remissão, como no caso da violação de norma essencial sobre competência para celebrar tratados (art. 46 CVDT/1969). Para DIP, não importa se o Estado se considera monista ou dualista. Há de cumprir as normas internacionais, sob pena de responsabilização. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional1. Os Estados possuem receio diante da expansão do direito internacional. Muitas vezes há opções internas pelo enfraquecimento do status dos tratados internacionais. Guido Soares classifica como opções constitucionais: 1) tratados alterem a própria Constituição; 2) Constituições que dotam tratados de status supralegal; 3) mesma hierarquia de lei ordinária; 4) Constituições omissas, remetendo visão do Direito Interno sobre DIP à jurisprudência. Diante das oportunidades perdidas no Brasil para emenda constitucional clara para valorização do DIP, que prepare o Brasil para cumprir seus compromissos, é necessário reavaliar instrumentos já disponíveis. Nesse contexto, surgem princípios como opções de argumentação jurídica para amenizar ambiguidade e consolidar a cooperação entre o Direito Brasileiro e o Direito Internacional Há diversas alternativas hermenêuticas de conciliação entre as normas internas e os tratados internacionais. O eixo maior da visão hermenêutica adotada por ACR é o princípio da cooperação leal e conforme aos tratados (decorre dos dispositivos que estabelecem estado democrático de direito, dos que mencionam cooperação para progresso da humanidade e dos que fazem referência a tratados). A vontade do constituinte, portanto, foi buscar a conciliação. Os demais princípios a serem considerados pelos operadores do Direito no Brasil para concretizar cooperação e lealdade entre o D Interno e o DIP são os seguintes: interpretação interna amiga do DIP; espaço constitucional de conformação aos tratados internacionais; presunção de aplicação dos tratados preexistentes e os tratados não autoaplicáveis. Princípio da interpretação interna amiga do Direito Internacional, que reclama a utilização da interpretação oriunda da argumentação jurídica usada pelo próprio DIP. O principal princípio decorrente da cooperação leal entre o Direito Interno e o Direito Internacional é o princípio da interpretação internacionalista (conformidade com interpretação dos órgãos internacionais). Princípio do espaço constitucional de conformação aos tratados internacionais, que consiste em interpretar os dispositivos da Constituição de modo a permitir, conciliatoriamente, um espaço de conformação aos comandos impostos pelos tratados. Ex: proibição de “extradição” de brasileiro nato não impede “entrega” ao TPI Princípio da presunção de aplicação dos tratados preexistentes em face das leis posteriores: o Legislador, conhecedor dos tratados vigentes, ao editar uma nova lei, presumidamente elaborou seus dispositivos de modo a não violar os encargos internacionais assumidos. “Constituição brasileira e o D. Internacional”: 1) CF/88 não contesta a expansão e institucionalização do DIP. Dispositivos constitucionais fazem referência genérica a temas abarcados pelo DIP (proteção do meio ambiente, direitos humanos etc). Cláusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do Direito Constitucional face ao DIP. Diversas normas internacionais produzidas, então, são justificadas como “densificação normativa” de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS, 2004, pág. 314). Essa abertura constitucional ao direito internacional se dá, em larga escala, com proeminência das influências do DIP, havendo, no caso do Brasil, expressa previsão constitucional. Sobre o assunto, as palavras de Celso Mello: “Parece-nos ser esta a melhor posição para ver uma Constituição, vez que 1 OBS: Partiu-se do pressuposto que este tópico difere daquele inserido no ponto 1.a (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais), não só pela diferente redação como pela existência de artigo em que ACR se refere a “opções de argumentação jurídica para o caso brasile iro de modo a amenizar ambiguidade e consolidar a cooperação entre o Direito Brasileiro e o Direito Internacional”. O artigo trata de cooperação jurídica internacional,tema em que há pluralidade de fontes nacionais e internacionais. Disponível em: http://www.producao.usp.br/bitstream/handle/BDPI/43730/O%20novo%20direito%20internacional%20privado.pdf?sequence=1&isAllowed=y 10 estamos vivendo em uma época histórica de grandes transformações, que ocorrem simultaneamente de modo contraditório impedindo que se possa discernir o seu rumo. Acrescenta-se ainda que a ‘Constituição Aberta’ mostra estar o estado inserido em uma sociedade internacional. Na verdade, a própria palavra ‘Estado’ só tem sentido em uma sociedade internacional.” 2) A Constituição Federal tem algumas passagens sobre o Direito internacional convencional, como é o caso da competência do Presidente para celebrar tratados, da competência exclusiva do CN para resolver definitivamente (por decreto legislativo) sobre tratados ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (teoria da junção de vontades) e, ainda, o status diferenciado dos tratados de direitos humanos (art. 5º, §§ 2 e 3). 3) reconhecimento da jurisdição do TPI no art. 5º §4º. 4) os princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, inclusive com o Direito de Integração Regional na América Latina. 5) ADCT: Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos. (Corte IDH, p ex) A constituição nada fala sobre as normas consuetudinárias internacionais. A doutrina entende que a internalização dos costumes se dá pelo processo de “impregnação”, sendo aplicável independente de um mecanismo formal como o dos tratados. 11 2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2.1 Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law. (3.a) 3A. Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law. Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018 Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves. I. Introdução O Direito Internacional Público emana de várias fontes, que podem ser materiais ou formais. As fontes materiais são as circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que culminam na elaboração da norma internacional. As fontes formais são os meios através dos quais se expressam as regras internacionais. No âmbito da regulamentação internacional, o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal das fontes formais de Direito Internacional Público, o qual é não exaustivo: Artigo 38 A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. Há ainda aquelas fontes não previstas no Estatuto da Corte, podendo-se citar as “soft law”, as decisões e atos das organizações internacionais e os atos jurídicos unilaterais. II. Classificações As fontes formais podem ser classificadas da seguinte forma: Em relação à aplicação do direito: 1. Fontes primárias ou principais: determinam qual norma será aplicada no caso concreto em apreço; 2. Fontes secundárias, acessórias ou auxiliares: são os meios auxiliares para a determinação das regras de direito. Em relação à existência de acordo de vontades entre os sujeitos de DIP: 1. Fontes convencionais: existe acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: tratados internacionais); 2. Fontes extraconvencionais: independem de acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: costume internacional). Em relação à previsão no art. 38 do Estatuto da CIJ: 1. Fontes estatutárias ou catalogadas: aquelas previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ; 2. Fontes extraestatutárias ou não catalogadas: não previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ. III. Tratados 12 De acordo com o art. 2 da Convenção de Viena de 1969, “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. Apesar de não haver menção no citado artigo da Convenção de Viena, as Organizações Internacionais também possuem capacidade para celebrar tratados internacionais. IV. Costume Internacional De acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, costume internacional seria uma “prática geral aceita como direito”. O costume possui dois elementos: um objetivo, que é a prática reiterada, uniforme e geral de determinados atos em situações semelhantes; e um subjetivo, que é a convicção da justiça e obrigatoriedade daquela prática geral (opinio juris, ou juris sive necessitatis). É importante ressaltar a existência da “teoria do objetor persistente” (persistente objector), segundo a qual, se um Estado persistentemente se opõe à aplicação de determinado costume em relação a si, estaria desonerado de cumprir tal norma costumeira diante das relações internacionais. V. Princípios Gerais do Direito Os princípios gerais de direito seriam aquelas normais gerais positivadas na maior parte das nações civilizadas que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos. Como exemplo, pode-se citar o pacta sunt servanda, o princípio da boa-fé e o primado da dignidade da pessoa humana, entre outros. VI. Jurisprudência e Doutrina São fontes acessórias, já que são meios auxiliares para a determinação das regras de direito. Na doutrina, Mazzuoli afirma que a jurisprudência não é fonte do Direito porque “não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de decisões no mesmo sentido. Sendo ela uma sequência de julgamentos no mesmo sentido, nada mais é do que a afirmação de um direito preexistente, ou seja, sua expressão. Além do mais, as decisões de tribunais não criam normas propriamente jurídicas, o que demanda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar na existência de uma regra de direito stricto sensu”. Em qualquer caso, as decisões judiciais também criam direito, ainda que apenas entre as partes em litígio. Nesse sentido, o artigo 59 do Estatuto da CIJ determina que “A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão”. Outrossim, com o aumento das atividades das cortes e tribunais internacionais, vem ficando cada vez mais claro que os julgados anteriores servem como referência para julgamentos posteriores. VII. Atos Unilaterais Apesar de não estarem previstos como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são considerados pela doutrina internacional mais moderna como fontes de Direito Internacional Público, já que geram efeitos jurídicosno cenário da sociedade internacional e, no mínimo, criam obrigações para os entes que os editam. Por serem unilateralmente pelos entes estatais, não precisam da aceitação ou manifestação de vontade de qualquer outro sujeito de Direito Internacional para que tenham eficácia. VIII. Deliberações de Organizações Internacionais Também não constam como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, pois, à época da edição do referido Estatuto, na década de 1920, as organizações internacionais ainda eram incipientes. Este fato só veio a mudar a partir de 1945, a partir da criação das Nações Unidas. 13 Todavia, hoje não se pode negar a eficácia jurídica normativa dos atos emanados das organizações internacionais, sendo que tais atos são modernamente considerados fontes de Direito Internacional pela doutrina majoritária. IX. Analogia e Equidade no Direito Internacional Mazzuoli definiu a analogia como “a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”, apontando-a como resposta à falta ou inutilidade de preceito existente para regular caso concreto.24 A analogia refere-se, portanto, à forma de regular relações sociais que não sejam objeto de norma jurídica expressa por meio do emprego de regras aplicáveis a casos semelhantes. Parte da doutrina entende que a analogia é fonte de Direito Internacional. Entretanto, para parte da doutrina de Direito em geral, a analogia é apenas meio de integração do ordenamento jurídico. Já a equidade é a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que a regule ou quando o preceito cabível não é eficaz para solucionar, coerentemente e de maneira equânime, um conflito. E,́ como afirma Mazzuoli, “a aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice’ X. Normas Imperativas. Jus Cogens. Obrigações Erga Omnes. A noção de jus cogens é definida pelo artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estabelece que “E ́nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só́ pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”. A norma de jus cogens é, portanto, uma norma de Direito Internacional à qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica internacional, conferindo maior proteção a certos valores entendidos como essenciais para a convivência coletiva. As normas de jus cogens são também conhecidas como “normas imperativas de Direito Internacional” ou “normas peremptórias de Direito Internacional”, e devem valer em todo o âmbito da sociedade internacional. A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordos de vontades entre sujeitos de Direito das Gentes, exceto quando substituídas por outras normas imperativas de Direito Internacional. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais. Outra característica importante do jus cogens é a aplicabilidade de suas normas para todos os Estados, ainda que estes não tenham expressamente manifestado sua anuência a respeito, o que se deve a sua importância maior para o desenvolvimento da vida da comunidade internacional. As normas de jus cogens podem aparecer em diversas fontes de Direito Internacional, sendo que o rol destas normas não é expressamente definido por nenhum tratado. E ́nesse sentido que as normas imperativas de Direito Internacional devem ser identificadas nas mais diversas fontes de Direito Internacional, por onde estão espalhadas, como os tratados e o costume. As normas de jus cogens podem ser modificadas, mas apenas por outras normas da mesma natureza, conferindo certa estabilidade à ordem internacional ao redor de certos valores, mas impedindo o “engessamento” do desenvolvimento do Direito Internacional, dando a este condições de responder à dinâmica da sociedade internacional. XI. Soft Law O “soft law” (direito flexível) consiste no conjunto de normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, mas orientam condutas no plano do Direito Internacional. Traduz uma intenção ou compromisso da parte; porém, caso descumprido, esse compromisso não pode ser exigido da parte declarante, posto que desprovido de caráter vinculante. As normas de soft law se aproximam de um “programa de ação” e são elaboradas nos mais variados âmbitos do Direito Internacional, como fóruns internacionais e organizações internacionais. 14 3. DIREITO DOS TRATADOS 3.1 Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes. (9.a) 3.2 Tratados internacionais. Condições de Validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão da aplicação do tratado. Modalidades de extinção. (5.b) 3.3 Interpretação dos tratados no âmbito internacional e no âmbito nacional. Controle de convencionalidade de matriz internacional e de matriz nacional. Diálogo entre os órgãos judiciais nacionais e internacionais. Conflito entre decisão nacional e internacional. (7.a) 3.4 Fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro. Acordo executivo e o Direito brasileiro. Modo de formação e incorporação de fontes internacionais extraconvencionais ao Direito brasileiro. (12.c) 9A. Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes. Paulo Henrique Cardozo, setembro de 2018. Fontes: Graal alternativo 28º CPR; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves Portela. Direito Internacional Público e Privado. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017. Tratados internacionais. Os tratados consistem em fonte estatutária do Direito Internacional (art. 38 do Estatuto da CIJ). Segundo Portela, consistem em acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum. De acordo com o art. 2.1, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), “’tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. De acordo com a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986 (ainda pendente de ratificação para o Brasil), também são tratados os acordos escritos celebrados entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais, ou entre organizações internacionais. Ainda que se aceite a personalidade internacional de entes como o indivíduo, os tratados só podem ser celebrados por Estados, organizações internacionais e outros entes de direito público externo, como a Santa Sé e os blocos regionais e, quando autorizados, os beligerantes e os insurgentes.Os tratados não são meras declarações de caráter político, pois visam a gerar efeitos jurídicos, ensejando a possibilidade de sanções por seu descumprimento; revestem-se, pois, de caráter obrigatório. Evolução histórica. Há registros de que os tratados vêm regulando situações específicas da convivência internacional desde a Antiguidade, havendo evidências de seu uso por povos como os egípcios e os gregos. Historicamente, predominavam os tratados bilaterais. Entretanto, a partir do século XIX, a maior percepção da existência de interesses comuns a vários Estados e as exigências de praticidade levaram ao aparecimento dos tratados multilaterais, cujo marco inicial foi o Congresso de Viena, em 1815. No passado, era comum que os tratados se tornassem obrigatórios apenas com um ato dos soberanos ou de seus enviados; entretanto, a necessidade de maior controle ou de reduzir os riscos criou o instituto da ratificação, pelo qual a validade de um tratado ficava sujeita à confirmação posterior daquele que encarnasse a figura do atual chefe de Estado. Também no século XIX, boa parte dos Estados abandonava concepções absolutistas e adotava regimes dentro dos quais o poder era mais limitado. Com isso, tornava-se comum a exigência do envolvimento de “órgãos estatais de representação popular” (expressão de Rezek), o que deu origem às etapas internas do processo de elaboração de tratados. Até o século XX, as normas internacionais eram predominantemente costumeiras; após, intensificou-se o uso dos tratados. Em 1969 e 1986, foram celebradas as Convenções de Viena já mencionadas. Classificação. 1) Quanto ao número de partes: os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais. 2) Quanto ao procedimento de conclusão: os tratados podem empregar a forma solene (há várias etapas de verificação da vontade do Estado, tais como negociação, assinatura, ratificação, promulgação) ou simplificada (requer menos etapas, como os acordos executivos). O Brasil adota predominantemente a forma solene, admitindo a simplificada quando o ato não trouxer compromissos gravosos ao Estado brasileiro (art. 49, I, CRFB/88). 3) Quanto à execução: os tratados são transitórios (criam situações que perduram no tempo, mas cuja realização é imediata, a exemplo dos acordos de fronteiras) ou permanentes (cuja execução se consuma durante o período em que estão em vigor, 15 como tratados de direitos humanos). 4) Quanto à natureza das normas: podem ser tratados-contrato (criam obrigações e benefícios recíprocos, visando a conciliar interesses divergentes) ou tratados-lei (estabelecem normas gerais de Direito Internacional, a partir da vontade convergente dos signatários). 5) Quanto aos efeitos: podem ser restritos às partes signatárias ou gerar consequências a entes que não participaram do processo de conclusão (ex.: Carta da ONU). 6) Quanto à possibilidade de adesão: podem ser abertos (permitem adesão posterior, limitada – como no Mercosul – ou ilimitadamente – como na ONU) ou ainda fechados, não permitindo adesão posterior. Terminologia. São várias as terminologias adotadas. No entanto, a denominação não interfere no caráter jurídico do instrumento. a) “ato internacional” – expressão sinônima de tratado, adotada pelo Ministério das Relações Exteriores; b) “tratado” – para alguns, além de gênero, é espécie aplicável a compromissos de caráter mais solene e de maior importância política; c) “acordo” – concebida para atos internacionais com reduzido número de participantes e menor importância política. Por outro lado, é expressão de amplo uso na prática internacional; por vezes é utilizada para tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural; d) “acordo por troca de notas” – em regra empregado para assuntos de natureza administrativa e para alterar ou interpretar cláusulas de tratados já concluídos. No Brasil, dispensa aprovação congressual, se não acarretar compromissos gravosos; e) “ajuste complementar” ou “acordo complementar” – visa a detalhar ou a executar outro tratado de escopo mais amplo; f) “ato” ou “ata” – refere-se a uma forma de tratado que estabelece regras de Direito. No entanto, pode haver também atos que têm mera força política e moral; g) “carta” – tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos, órgãos e modo de funcionamento. Pode também se chamar “constituição”. O termo “carta” também é empregado para designar documentos que fixam direitos e deveres dos indivíduos. Para tratados que criam tribunais internacionais, prefere-se o termo “estatuto”; h) “compromisso” – modalidade de tratado que determina a submissão de um litígio a um foro arbitral; i) “concordata” – um dos poucos tipos de tratado de emprego criterioso, aplicando-se apenas aos compromissos firmados pela Santa Sé em assuntos de interesse religioso; j) “convenção” – normalmente empregado para acordos multilaterais que visam a estabelecer normas gerais de Direito Internacional em temas de grande interesse mundial. Frequentemente usado como sinônimo de tratado; k) “convénio” – destina-se a regular a cooperação bilateral ou multilateral de natureza econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica, normalmente em campos mais específicos; l) “declaração” – usada para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns Estados acerca de certos fatos. Pode não vincular juridicamente, quando for percebida como mera enunciação de preceitos gerais, o que a excluiria da lista de tipos de tratados; m) “memorando de entendimento” – modalidade de ato internacional voltada a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre os signatários; n) “modus vivendi” – forma de tratado destinada a instrumentos de menor importância e de vigência temporária, normalmente servindo para definir a situação das partes enquanto estas não avançam em outros entendimentos; o) “pacto” – refere-se a tratados que se revestem de importância política, mas que sejam mais específicos no tratamento da matéria que regulam; p) “pacto de contraendo” – segundo Celso de Albuquerque Mello, tipo de acordo concluído pelo Estado com o compromisso de concluir um acordo final sobre determinada matéria, funcionando como verdadeiro “tratado preliminar”; q) “pactum de negotiando” – ainda segundo Celso de Albuquerque Mello, gera a obrigação das partes de iniciar negociações de boa-fé com a finalidade de concluir um tratado; r) “protocolo” – modalidade de ato internacional que, normalmente, é complementar ou interpretativa de tratados anteriores. Não se confunde com o “protocolo de intenções”, documento que tem o caráter de um pré-compromisso e sinaliza a possibilidade de avançar em entendimentos relativos a um acerto posterior. O acordo de cavalheiros (gentlemen's agreement) consiste em modalidade de avença celebrada não pelos Estados, mas por autoridades de alto nível, em nome pessoal, e que é regulada por normas morais. Visam normalmente a estabelecer “programas de ação política” e não são juridicamente vinculantes. Já o acordo executivo designa o acordo internacional que não precisa ser submetido ao Congresso Nacional. No Brasil, Rezek entende que só é admissível em 3 hipóteses: interpretar tratado em vigor; decorrer de tratado em vigor, como seu complemento; e modus vivendi. Gênese. Negociação e competência negocial. O tratado é elaborado por meio de um processo cuja observância condiciona sua validade. Há etapas internacionais e internas; enquanto compete a cada Estado definir o procedimento de incorporação do tratado à ordem interna, as etapas internacionais foram determinadas no âmbito do Direito Internacional. Em regra, a entrada em vigor ocorre em momentos diferentes nos planos internacional e interno. A exceção é pela aplicação dos princípios do efeito direto (normas podem ser invocadas desde logo pelos particulares) e da aplicabilidade imediata (possibilidade de as normas internacionais seremaplicadas sem incorporação adicional), típicos do Direito Comunitário e não adotados pelo País. 16 A negociação é a fase inicial do processo de elaboração do tratado, dentro da qual as partes discutem e estabelecem os termos do ato internacional; pode ter longa duração e desenvolver-se nas chamadas “rodadas”. A competência para a condução das negociações é das autoridades competentes para concluir os tratados (em geral estão no Poder Executivo). Para concluir um tratado, é preciso que o agente encarregado a representar a parte detenha o treaty making power (poder de celebrar tratados). Segundo a CVDT, possuem poderem amplos para negociar, em virtude de suas funções: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. É comum que a negociação seja conduzida por outras pessoas (plenipotenciários), especialmente diante de temas com elevada carga técnica; no entanto, para isso precisam de carta de plenos poderes para representar o Estado. No Brasil, a competência para a negociação repousa, do ponto de vista orgânico, na União (art. 21, I, da CRFB/88). Ao final da negociação, quando as partes chegam a um acordo, ocorre a adoção, que é o ato pelo qual os negociadores finalizam o texto, concordando com seu teor. A assinatura é o ato pelo qual os negociadores formalizam o encerramento das negociações e sua concordância com o teor do ato internacional e autenticam seu texto. Em regra, contudo, o tratado ainda não está apto à produção de efeitos jurídicos. Por outro lado, há tratados que obrigam suas partes apenas com a assinatura, como os acordos executivos (acordos em forma simplificada) e atos internacionais que não implicam novos compromissos externos, bem como tratados que sejam objeto de deliberação dos signatários nesse sentido. De qualquer modo, a assinatura obriga os signatários a não atuar de modo a frustrar o objeto do tratado. Ademais, a assinatura impede que o texto do acordo seja alterado unilateralmente. O tratado pode entrar em vigor provisoriamente antes da ratificação, nos termos do que decidam as partes, por meio do próprio texto do ato ou por outra forma. Vale registrar que o Brasil fez reserva ao art. 25 da CVDT, que admite a aplicação provisória dos tratados. A ratificação é o ato pelo qual o Estado, após reexaminar um tratado assinado, confirma seu interesse em concluí- lo e estabelece, no âmbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. É a aceitação definitiva do acordo. Cabe aos ordenamentos nacionais regular como os Estados praticarão esse ato, definindo as autoridades competentes para levá-lo a efeito e o procedimento a ser seguido. Em geral, a maior parte dos entes estatais confere o poder de ratificar tratados ao respectivo Chefe de Estado, condicionado à autorização parlamentar. No Brasil, a ratificação é ato privativo do Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional. A ratificação é ato discricionário, podendo ocorrer apenas no momento mais oportuno ou conveniente aos interesses nacionais. Entretanto, é possível que os tratados estabeleçam um lapso temporal dentro do qual os Estados devem ratificá-los. Obs.: a entrada em vigor no âmbito internacional é analisada no ponto “5.b” e as fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro estão no ponto “12.c”. Formas de expressão do consentimento. O consentimento do Estado pode ser feito pela assinatura, que põe fim na negociação, fixa e autentica o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite definitivo, obrigando os Estados (diferente da assinatura como mero aceite provisório, dependente de ratificação). Também pode expressar o consentimento estatal a troca de instrumentos – intercâmbio instrumental, representantes de cada Estado assinam um instrumento e o transmitem ao outro, simultânea ou sucessivamente. Outra forma de consentir é a ratificação, que é o ato internacional pelo qual o Estado manifesta o consentimento perante outras pessoas jurídicas de DIP sobre aquilo que, após a fase negocial, ficara pendente de aceite definitivo. No Brasil, exige-se autorização prévia do Congresso para a ratificação. Segundo o art. 11 da CVDT, o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado. Conflito entre tratados e com as demais fontes. De acordo com o entendimento majoritário, não há hierarquia entre as fontes do DIP, sendo o conflito entre tratados e outras fontes solucionado pelos critérios de especialidade e cronológico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), caso em que o tratado será considerado nulo. Na hipótese de conflito entre tratados, devem-se distinguir as situações de identidade e de diversidade de fontes de produção normativa. No caso de identidade, quando as partes são as mesmas, não há conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. Já quando as partes não coincidem, haverá um conflito real, sem solução jurídica. 17 5B. Tratados Internacionais. Condições de validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e Publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre Terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão de aplicação do tratado. Modalidades de Extinção. Marília Siqueira Legislação básica: CV sobre Direitos dos Tratados (CVDT) de 1969 (Decreto 7030/09), CV sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre OI’s de 1986 (Brasil assinou em 1986, mas ainda não foi aprovada pelo Congresso Nacional). 1. Tratados internacionais. CVDT estabelece tratado como acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo DI, quer conste de instrumento único, quer de dois ou mais conexos, qualquer que seja a sua denominação específica. Somente com a CV de 1986 conferiu-se, explicitamente, às OI’s o poder de concluir tratados (que já era feito na prática). Características principais: a) tratados não podem violar as normas jus cogens; b) termo “tratado” é gênero, que incorpora várias espécies (convenção, acordo, pacto, protocolo); c) possuem caráter obrigatório. 2. Condições de validade: A) capacidade de celebrar tratados; B) objeto lícito e possível; C) consentimento regular. A) Capacidade de celebrar tratados. A.1) Entes autorizados a celebrar tratados: (i) sujeitos tradicionais de DIP, que são Estados e OI; e (ii) entes sui generis/despersonalizados que, a despeito de não serem sujeitos de DIP, podem celebrar tratados: Santa Sé, Governos no exílio, Movimentos de Libertação Nacional (ex: a OLP, Organização de Libertação da Palestina), beligerantes/insurretos; ente federado, desde que autorizado pelo Estado (um Estado da federação brasileira não pode celebrar tratados, cabendo à União a conclusão de tratados, porém, podem celebrar contratos com entidades internacionais, como o Banco Mundial e o BIRD), os blocos regionais e o Comitê da Cruz Vermelha. As Oi’s podem celebrar tratados relativos a seus objetos, sua capacidade de concluir tratados é derivada, enquanto que a capacidade dos Estados é primária ou originária. Os indivíduo, empresas e ONGs não podem celebrar tratados, mas apenas contratos internacionais. A.2) Habilitação dos Agentes ou Treaty Making Power. Não basta que a parte seja capaz, mas tambémque o agente encarregado de representa-la tenha o chamado treaty making power, ou seja, o poder de celebrar tratados. Rol de agentes capazes de celebrar independente de comprovação dos poderes: Chefe do Estado, Chefe de Governo e Ministro das Relações Exteriores: todos os atos; Chefes de Missão Diplomática: para adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; Chefes de Missões Permanente: junto a organismos internacionais para a adoção do texto de um tratado entre o Estado que representa e essa organização; Representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional: a um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Carta de Plenos Poderes: Outros agentes podem celebrar tratados, desde que investidos de plenos poderes. No Brasil, é feita pela carta de plenos poderes, documento pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o ente estatal na negociação, adoção ou autenticação do texto. A.3) Rito de incorporação interna. O terceiro significado de “poder de celebrar tratados” abarca a incorporação interna dos tratados. B) Objeto lícito e possível, não colidente com normas imperativas de dir. internacional (jus cogens). C) Consentimento regular. C.1) Vícios de consentimento. O consentimento livre e sem vícios é pressuposto da formação dos tratados. Os vícios de consentimento podem ser decorrentes de: a) erro: há falta de informação sobre o objeto do tratado ou quando esse objeto não condiz com a verdade, gerando divergência entre a vontade e sua manifestação, uma vez que o Estado supõe uma situação que não existe. O erro é de fato, não de direito. Para que torne o tratado inválido, o erro deve atingir a essência do ato e não pode ser inescusável, ou seja, tem de ser desculpável. O erro não se configura se o Estado contribuiu para o fato com a sua conduta e se, pelas circunstâncias, o Estado tivesse possibilidade de perceber o erro; b) dolo é a informação distorcida intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifício; c) coação, que pode ser contra representante, quando sofre ameaças, ou contra o Estado, no caso específico de emprego de força armada; d) corrupção do representante de um estado: ação direta ou indireta do outro Estado negociador. C.2 Ratificações Imperfeitas. Segundo PORTELA, para que haja verdadeiro vício de consentimento, essa violação deve ser manifesta e 18 relacionada com preceito de importância fundamental. Nos termos da Convenção de Viena de 1969, violação manifesta é aquela “objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática norma e de boa-fé” (art. 46). E no caso de o agente do Estado ter recebido poderes limitados e desrespeitá-los? Nessa situação, o desrespeito aos limites não pode ser invocado para invalidar a expressão de vontade, a não ser que tais restrições tenham sido notificadas aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento. 3. Reservas (ou salvaguardas): trata-se de uma declaração unilateral feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado. Características: I. é aplicável especialmente em tratados multilaterais (alguns autores como Mazzuoli, não aceitam as reservas em tratados bilaterais; outros, como Portela, aceitam; embora a não aceitação da reserva acarrete a não conclusão do tratado); II. reservas podem ser formuladas em qualquer momento durante a elaboração do tratado, embora possam sofrer restrições (art. 19 da CVDT – a reserva não poderá ser feita se proibida pelo tratado ou incompatível com sua finalidade); III. reserva não modifica as disposições do tratado quanto às demais partes do compromisso; IV. a reserva, sua aceitação expressa ou objeção devem ser formuladas por escrito (assim como as retiradas de uma reserva ou de uma objeção à reserva); V. uma reserva formulada quando da assinatura do tratado, condicionada à futura ratificação ou aceitação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado quando manifestar seu consentimento definitivo (diferentemente, a aceitação ou objeção feita a uma reserva antes do consentimento definitivo do Estado que a formulou não requer posterior confirmação do Estado que aceitou ou objetou); VI. as reservas podem ser exclusivas (excluem os efeitos de certas cláusulas) ou interpretativas (o Estado declara a forma como dadas cláusulas devem ser aplicadas a ele). A CIJ, em 1951, num caso consultivo sobre as reservas à Convenção contra o Genocídio, definiu que quando um Estado faz reservas não contrárias ao objeto do tratado, ao que alguns se opõem e outros concordam, o Estado que fez a reserva será parte em relação aos que concordarem, e não aos que negaram, gerando duplicidade de regimes jurídicos. Regra: reserva é unilateral. Exceções (reserva depende de anuência das outras partes): a) quando se infere do número limitado de Estados ou do objeto do tratado que a aplicação do acordo na íntegra entre todas as partes é condição essencial para cada uma das partes obrigarem-se pelo acordo; b) quando o tratado é ato constitutivo de uma OI, caso em que a reserva deverá ser aceita pelo órgão competente. 4. Entrada em vigor. Tratado entra em vigor na forma e data prevista nele ou conforme acordado pelos Estados negociadores (art. 24, §1 e 2 da CVDT). Tratados Bilaterais: ambas as partes precisam ratificar as trocas de informações entre si, através dos procedimentos de notificação de ratificação e troca dos instrumentos de ratificação. A entrada em vigor poderá ser no dia em que for feita a última notificação de ratificação, no dia em que houve a troca dos instrumentos, ou, ainda, em data posterior, se o acordo assim estabelecer. Tratados Multilaterais: desenvolveram-se procedimentos diferenciados em relação aos bilaterais, entre eles: I. o estabelecimento de um depositário, o qual será um Estado ou uma OI que receberá os instrumentos de ratificação e informará as partes que assinam o tratado a respeito - o depositário não precisa ser parte no tratado; II. a exigência de um número mínimo de ratificações, de modo que o tratado somente entra em vigor na data do recebimento da última ratificação exigida; III. após certo prazo estabelecido no acordo. No Brasil, após o tratado ser ratificado pelo CN, deverá ser promulgado por meio de decreto do PR; publicam-se apenas, no DOU, os que hajam prescindido do assentimento parlamentar e da intervenção confirmatória do chefe de Estado (quando cabíveis). Vigência (início da aplicabilidade do tratado no universo jurídico): a) Vigência contemporânea, o ato entra em vigor tão logo seja manifestado o consentimento definitivo das duas partes - tratado bilateral - ou de um mínimo de signatários - tratado multilateral. b) Vigência diferida, o texto do tratado estipula um prazo para sua entrada em vigor após expressão final da vontade dos signatários; c) tratado pode entrar em vigor de maneira escalonada, em momentos diferentes para alguns signatários. 5. Registro e publicidade. Carta da ONU (art. 102) determina que todo tratado concluído por qualquer um de seus Estados Membros deverá ser registrado e publicado pelo Secretariado Geral da ONU, para que possa ser invocado perante o órgão das Nações Unidas. Assim, parte da doutrina entende que o registro do acordo na ONU e sua respectiva publicação é condição para que o ato entre em vigor. Na prática, entretanto, os atos internacionais entram no universo jurídico do direito internacional independentemente de registro, tendo em vista que, a própria Carta da ONU, no dispositivo anteriormente referido, afirma que o registro é mera condição para que uma norma seja invocada nos órgãos das Nações