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RIBEIRO, THIAGO ARAMIZO 1989 - CADERNO DE DIREITO TRIBUTÁRIO / RIBEIRO, THIAGO ARAMIZO Volume 1. 2ª ED – Uberlândia: KLSN, 2021. 70p. ISBN: 978-65-00-27763-0 1. DIREITO; 2. DIREITO TRIBUTÁRIO; 3. CURSO; 4. DIDÁTICO; CDD: 341.391 Todos os direitos reservados ao autor. Reprodução autorizada para fins acadêmicos. SUMÁRIO 1 Introdução ao Direito Tributário ....................................................................... 5 1.1 Atividade financeira do Estado ............................................................................ 7 1.2 Orçamento público ............................................................................................... 8 1.3 Despesa pública ................................................................................................. 10 1.4 Receita pública ................................................................................................... 11 1.5 Direito tributário ................................................................................................. 13 1.6 O que são tributos? ............................................................................................ 14 1.7 Elementos dos tributos ....................................................................................... 19 1.8 Características e classificação dos tributos ......................................................... 21 Questões de fixação ................................................................................................. 24 2 Espécies tributárias ....................................................................................... 25 2.1 Teorias das espécies tributárias .......................................................................... 25 2.2 Taxas ................................................................................................................... 28 2.2.1 Taxa de serviço ......................................................................................................... 29 2.2.1 Taxa de polícia .......................................................................................................... 31 2.3 Contribuições de melhoria ................................................................................. 32 2.4 Impostos ............................................................................................................. 34 2.5 Contribuições especiais ...................................................................................... 38 2.6 Empréstimos compulsórios ................................................................................ 40 2.7 Importância das espécies tributárias .................................................................. 41 Questões de fixação ................................................................................................. 44 3 Fontes do Direito Tributário e legislação tributária ...................................... 45 3.1 Fontes do Direito Tributário ............................................................................... 45 3.2 Vigência da legislação tributária ......................................................................... 48 3.3 Intepretação e integração da legislação tributária ............................................. 51 Questões de fixação ................................................................................................. 53 4 Competência tributária .................................................................................. 54 4.1 Considerações gerais ......................................................................................... 54 4.2 Características e classificação da competência tributária ................................... 56 4.3 Competências em espécie ................................................................................. 57 4.3.1 Taxas e contribuições de melhoria ........................................................................... 57 4.3.2 Impostos ................................................................................................................... 58 4.3.3 Empréstimo compulsório e contribuições especiais ................................................ 59 4.4 Quadro esquemático de competências ............................................................. 60 Questões de fixação: ................................................................................................ 61 5 Princípios e imunidades tributárias ................................................................ 62 5.1 Princípios tributários ........................................................................................... 62 5.2 Princípio da legalidade tributária ....................................................................... 62 5.3 Princípio da isonomia tributária .......................................................................... 63 5.4 Princípio da irretroatividade ............................................................................... 63 5.5 Princípio da anterioridade .................................................................................. 64 5.5.1 Anterioridade de exercício ....................................................................................... 64 5.5.2 Anterioridade nonagesimal ...................................................................................... 65 5.6 Outros princípios ................................................................................................ 66 5.6.1 Princípio da capacidade contributiva ....................................................................... 66 5.6.2 Princípio da seletividade .......................................................................................... 66 5.6.3 Princípio da vedação de confisco ............................................................................. 66 5.6.4 Princípio da liberdade de tráfego ............................................................................. 67 5.6.5 Princípio da não-cumulatividade .............................................................................. 67 5.7 Imunidades tributárias ........................................................................................ 68 5.7.1 Imunidade recíproca ................................................................................................. 68 5.7.2 Imunidade religiosa .................................................................................................. 69 5.7.3 Imunidades partidária, educacional, filantrópica e sindical ...................................... 69 5.7.4 Imunidade literária e musical .................................................................................... 69 Questões de fixação ................................................................................................. 70 5 1 Introdução ao Direito Tributário O Direito Tributário é o ramo didaticamente autônomo da ciência jurídica responsável pelo estudo das normas jurídicas relacionadas ao tributo e das relações jurídicas (material e processual) relacionadas à atividade tributária. A atividade tributária é hoje comum a todos os Estados nacionais e sempre teve um papel fundamental na história e realidade social mundial. As principais revoluções que cominaram no Estado de Direito têm como grandes motivadores os abusos praticados pelo Estado ao impor tributos. Ex.: Instituição da Magna Carta Entre 1202 e 1204, o Rei João perdeu a maior parte de suas terras ancestrais na França para o Rei Filipe II, depois disso, lutou para recuperá-las por muitos anos, até a derrota definitiva na Batalha de Bouvines, em 27 de julho de 1214, que encerrou aquela Guerra anglo-francesa. Todo esse processo exigiu um aumento dos tributos sobre os nobres. Com o Rei enfraquecido pelas derrotas, houve uma grande pressão dos nobres, liderados por Robert Fitzwalter, que forçou o Rei João a assinara Magna Carta, em 15 de junho de 1215, para evitar uma guerra civil. 6 Revolta de Vila Rica A produção das minas crescia, ao passo que os tributos enviados à Corte permaneciam estagnados. Em Portugal cobrava-se uma explicação; esta residia no contrabando, que enorme prejuízo causava à fazenda real. Uma das medidas adotadas, em 1719, foi a imposição das casas de fundição segundo a qual ficava proibido a circulação de ouro em pó – devendo todo o minério ser fundido numa daquelas instituições a serem criadas em Vila Rica, Sabará, São João del-Rei e em Vila do Príncipe – lugar em que seria pago o quinto. Por esta forma, sairia, dali, o chamado "ouro quintado", o único que poderia circular livremente – ou seja, que seria marcado com o sinete da Coroa, e sobre o qual teria sido pago tributo. Revolta do chá A controvérsia entre a Grã-Bretanha e as colônias surgiu na década de 1760, quando o Parlamento buscou, pela primeira vez, impor um imposto direto sobre as colônias com o objetivo de aumentar a receita. Alguns colonos, conhecidos nas colônias como Whigs, se opuseram ao novo programa de impostos, argumentando que isso era uma violação da Constituição britânica. Britânicos e americanos britânicos concordaram que, de acordo com a constituição, os súditos britânicos não poderiam ser tributados sem o consentimento de seus representantes eleitos. Na Grã-Bretanha, isso significava que os impostos só podiam ser cobrados pelo Parlamento. A prática de abusos pelo Estado quanto aos tributos é comum, afinal, todo Estado, seja ele uma monarquia ou uma república, absolutista ou democrática, liberal ou social, precisa de recursos para atender suas necessidades cada vez mais crescentes. E a mais simples fonte de custeio são os tributos. Em função destes e de outros abusos a grande maioria dos Estados Nacionais adota atualmente a limitação do Direito, constituindo-se em Estados de Direito. Assim, os poderes estatais são limitados pela normas jurídicas. As atividades que 7 potencialmente podem gerar abusos de poder, como a atividade de aplicar penas e a de cobrar tributos, são reguladas pela lei. Dentre as atividades uma das principais é a atividade financeira do Estado. 1.1 Atividade financeira do Estado A atividade financeira do Estado consiste em todas as funções exercidas pelo Estado e seus agentes relacionadas à obtenção de receitas (entrada de dinheiro) e realização de despesas (saída de dinheiro), como por exemplo, a venda de imóveis, a cobrança de tributos, a privatização de empresas, o pagamento de funcionários, a construção de obras públicas etc. Nos Estados de Direito, especialmente aqueles democráticos, a atividade financeira do Estado é altamente regulamentada e controlada. Estes regulamentos compõem o chamado Direito Financeiro, cujo principal diploma é o orçamento público. Para que estes regulamentos e controles sejam eficazes o Estado trabalha com uma referência temporal definida em lei chamada exercício financeiro. Exercício financeiro é o período de validade de um orçamento público, iniciando-se no dia 01 de janeiro de cada ano e encerrando-se no dia 31 de dezembro deste mesmo ano. Importante destacar que o exercício financeiro não se confunde com o ano. O primeiro é uma unidade de medida temporal definida pela legislação financeira, enquanto que o segundo é uma unidade de medida relacionada ao intervalo de tempo que o planeta leva para dar um volta completa em torno do Sol. 8 Nada impede que o legislador altere o período do exercício financeiro para 6 meses, 24 meses, ou que defina uma outra data de início ou final. O exercício financeiro é portanto um conceito legal que vincula a vigência do orçamento público. 1.2 Orçamento público O Orçamento público é um conjunto de normas de natureza jurídico-política que vinculam a atuação financeira do Estado. É o conjunto de normas que orientam e limitam a atuação dos gestores dos recursos públicos. O documento básico do Direito Financeiro que regulamenta os orçamentos para todos os entes é a Lei 4.320/1964. Em Estados Democráticos representa a vontade popular na aplicação dos recursos públicos, sendo instrumento fundamental para a realização do princípio democrático. Exatamente por isso tem natureza política, pois revela uma verdadeira carta de intenções. Paralelamente é também um documento jurídico, pois qualquer atividade financeira do Estado deve estar de acordo com os limites estabelecidos pelo orçamento, seu eventual descumprimento sujeita o gestor público a sanções de natureza política e jurídica (crimes de responsabilidade). Dada a complexidade das atividades financeiras do Estado o Orçamento é composto por um conjunto de três leis distintas, que devem ser sempre consideradas em seu conjunto, estas leis são comumente denominadas Diplomas orçamentários. 9 Importante: O princípio da unidade orçamentária determina que os vários diplomas orçamentários compõem um único orçamento público devendo ser interpretado e aplicado sempre em conjunto. O Plano Plurianual (PPA) é o diploma orçamentário de natureza política que orienta as políticas a longo prazo do Estado além de auxiliar na elaboração dos demais diplomas. Assim como os demais diplomas tem prazo inicial de final de vigência. Sua vigência é de 04 exercícios financeiros. Devendo ser aprovada ao final do primeiro ano de mandato do chefe do executivo para vigência no ano seguinte. A Lei de diretrizes orçamentárias (LDO) é diploma orçamentário de natureza política que orienta a elaboração dos orçamentos anuais. Sua vigência é de 01 exercício financeiro. Sendo aprovada no primeiro semestre de cada exercício financeiro com vigência neste mesmo exercício. Por fim, o principal diploma é a Lei orçamentária anual (LOA), diploma orçamentário de natureza política e Jurídica que orienta e vincula a atividade financeira do Ente. Autoriza todas as despesas e receitas públicas e seu descumprimento gera sanções de natureza jurídica. Sua vigência é de 01 exercício financeiro. Sendo aprovada até o final de cada exercício financeiro com vigência no exercício seguinte. 10 Importante: O princípio do equilíbrio financeiro determina que as receitas e despesas no orçamento público devem ter equivalência. Para toda receita deve haver um equivalente de despesas definidas e todas as despesas devem ter uma origem definida. Referido princípio impõe que, caso ocorra a redução de uma receita deve ocorrer a compensação ora reduzindo as despesas ora aumentando outras receitas. Já o princípio da exclusividade determina que nos diplomas orçamentários não se admite norma estranha a direito orçamentário. No PPA, LDO e na LOA só podem conter normas de matéria orçamentária, sendo vedada a inclusão de norma jurídica diversa como por exemplo penal, civil e especialmente tributária, ou seja, não se regula tributo no orçamento. Assim, por ordem lógica, qualquer norma tributária que gere impacto no orçamento deve ser aprovada antes da aprovação da LOA. Como se pode observar toda a atividade financeira do Estado, receitas e despesas, são reguladas pelo orçamento. Para prosseguir com o estudo dos tributos alguns esclarecimentos devem ser feitos acerca destes conceitos. 1.3 Despesa pública Despesas públicas são todas as saídas de dinheiro nos cofres do Estado com a finalidade de atender as necessidades públicas. Nos termos da Lei 4.320/1964 estas despesas devem estar previstas na LOA do respectivo ente e para serem executadas passam obrigatoriamente pelas fases de empenho, liquidação e pagamento. 11 O empenho é a reserva de um valor autorizado pelo Orçamento feita pelo Estado, este ato vincula o ente devedor, garantindo ao credor que há disponibilidade orçamentária para o cumprimento da obrigação. A liquidação é a verificação formal de que a causa da despesaefetivamente ocorreu, por exemplo, no caso de um contrato de fornecimento de bens, é a verificação de que o os bens foram efetivamente fornecidos à Administração pública. Por fim realiza-se o pagamento, que consiste na entrega do dinheiro ao credor, normalmente realiza-se com uma ordem bancária, sendo o valor depositado na conta de titularidade do credor. Para fins de Direito Tributário, as despesas tem uma relevância particular, já que podem influenciar no fundamento de alguns tributos. Em regra todas as despesas que um ente realiza devem estar previstas na LOA, entretanto situações excepcionais podem justificar a realização de despesas extraordinárias. Por padrão as despesas extraordinárias decorrem de situações urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção interna ou calamidade pública, e são incluídas como crédito adicional ao Orçamento por Medida Provisória (MP). Caso estas despesas extraordinárias se estendam por um longo período elas podem ser incluídas no projeto de LOA, dispensando a MP. 1.4 Receita pública Já as receitas públicas consistem em toda entrada de dinheiro nos cofres do Estado com a finalidade de atender as necessidades públicas. As receitas podem decorrer de uma variedade de fatos, como o recebimento de impostos, taxas, multas, dividendos, venda de imóveis desafetados etc. 12 Para facilitar a compreensão da natureza das receitas a doutrina as classifica em duas categorias: originárias e derivadas. Originarias são as receitas obtidas pela atuação do Estado enquanto agente econômico, seja atuando como proprietário, como prestador de serviço, como sócio de empresa etc. São exemplos de receita originária aquelas decorrentes de recebimento de aluguéis, recebimento de dividendos, venda de ações ou outros títulos etc. Já as receitas derivadas são aquelas obtidas em função do exercício do poder. Por imposição legal o Estado obriga o devedor a entregar parcela de seu patrimônio para os cofres públicos. Isso acontece, por exemplo, quando um agente de trânsito impõe uma multa por descumprimento das normas de trânsito. A capacidade do Estado de expropriar o patrimônio alheio decorre do exercício do poder sancionador ou do poder tributário, ambos limitados pelo Direito. Nesse sentido, pode-se afirmar, portanto, que as receitas derivadas sempre consistem em receitas sancionadoras (sanções) ou receitas tributárias (tributos). As receitas sancionadoras são aquelas que decorrem da prática de ilícitos por parte, em regra, do devedor, consistem em multas de trânsito, como visto no exemplo, multas administrativas, multas ambientais, multas criminais, multas tributárias e confiscos. Importante: Não confundir as sanções pecuniárias com a desapropriação, as sanções pecuniárias consistem em expropriação do devedor, ou seja, subtração do patrimônio sem qualquer compensação, já a desapropriação é a tomada de um patrimônio com a correspondente indenização (compensação). Já as receitas tributárias são todas as demais receitas que o Estado obtém com o exercício de poder, não decorrentes da prática de ilícitos, expropriando o devedor, por exemplo, por ele ter recebido salário, ser proprietário de um imóvel, utilizar a rede de esgoto, vender uma mercadoria etc. 13 Assim, já adiantando o conceito que será posteriormente estudado, pode-se afirmar que tributos (receitas tributárias) são todas as receitas derivadas do Estado não decorrentes de sanção. 1.5 Direito tributário Conforme apresentado até aqui é possível perceber que os tributos não são objeto exclusivo do Direito. O tributo é um fenômeno social que interessa a vários campos das ciências sociais, como a História, a Sociologia, a Economia, a Contabilidade etc. O papel principal do Direito é avaliar os tributos sob a perspectiva das normas jurídicas que o regulam, bem como as relações jurídicas decorrentes. Mas mesmo o estudo das normas tributárias não é exclusiva do Direito Tributário, por exemplo, conforme vimos, o Direito Financeiro regula o tributo como receita pública derivada, já o Direito penal regula os crimes contra a ordem tributária, o Direito Constitucional regula os direitos fundamentais do contribuinte etc. Em que pese isto, o principal campo jurídico incumbido dos tributos é o Direito Tributário, este é o ramo do Direito responsável pela sistematização das normas relativas ao tributos e das relações jurídica dele decorrentes. O que inclui a definição jurídica do que é tributo e seus elementos, os limites ao poder de tributar, os procedimentos de criação e imposição do tributo, sua cobrança e eventual processo necessário ao cumprimento das normas tributárias. 14 1.6 O que são tributos? Conforme vimos o tributo é antes de tudo elemento social que afeta o cotidiano dos sujeitos. Qualquer pessoa, seja ela natural ou jurídica, já sentiu os efeitos produzidos pelos mais variados tributos existentes na sociedade. Seja ao ser obrigado a entregar o seu dinheiro aos cofres públicos pelo simples fato de ter um carro, ou em função de um desconto no seu salário, ou mesmo por comprar bens ou contratar serviços onerados por impostos, todos os sujeitos vivenciam essa realidade social chamada tributo. E essa realidade existe por uma razão inicialmente simples, o Estado precisa de recursos financeiros para se sustentar. Os tributos, nos dias atuais, são a principal fonte desses recursos, as receitas tributárias compõem quase que a totalidade das receitas públicas. Nesse sentido, como já vimos, o objeto do Direito tributário é estudar e sistematizar as normas relativas ao tributo bem como a relação jurídica dele decorrente. É fundamental, portanto, compreender no que consiste o tributo, se não em todas as suas dimensões, pelo menos em uma perspectiva jurídica. Assim, o conceito jurídico de tributo se revela de crucial importância. Conforme estudado, ao lado dos tributos outras receitas públicas têm lugar, como por exemplo, as multas administrativas e penais. Da mesma forma, elas decorrem do exercício de poder pelo Estado, poder esse denominado poder punitivo ou sancionador. Essas receitas denominadas derivadas fazem contraposição às chamadas receitas originárias, que são aquelas que decorrem da utilização do próprio patrimônio estatal (como receitas de aluguéis, privatizações etc.) ou da atuação do Estado enquanto sujeito do mercado, explorando atividades como se fosse um empresário (por meio de empresas públicas, por exemplo). Aqui a atuação do Estado é controlada pelas regras de Mercado. Já as receitas derivadas, que nos interessam neste momento, são caracterizadas pelo exercício de poder, poder de punir, poder de tributar, e portanto, são um potencial local para o cometimento de arbitrariedades por parte do Estado. Vimos que tanto a sanção pecuniária quanto o tributo são receitas derivadas e portanto são limitados pela norma. Neste sentido já sabemos que o critério 15 distintivo entre essas receitas, aos olhos do Direito financeiro, se refere à causa de nascimento dessas receitas derivadas. Enquanto que nas sanções pecuniárias obrigatoriamente se percebe a circunstância da ilicitude, afinal só se sanciona aquilo que é contra o Direto, nos tributos tal circunstância não e existe. Podemos afirmar, assim, que enquanto as multas são receitas derivadas definidas em lei decorrentes da ilicitude de um fato (causa), os tributos são receitas derivadas definidas em lei não decorrentes da ilicitude do fato. Por mais que referida definição seja simples diante da complexidade do fenômeno, para o Direito financeiro, é satisfatória, e já evidencia as principais características juridicamente relevantes do tributo: tributo é o exercício de poder de expropriação do Estado e não consiste em punição. Porém, o real estudo jurídico no tributo não se satisfaz apenas avaliando-o sob um viés da atividade financeira do Estado (perspectivado Estado). A relação jurídica decorrente do tributo é tão ou mais importante do que o mero conceito financeiro. O tributo implica numa necessária relação entre Estado e sujeito (contribuinte). Para o contribuinte o tributo não é receita, mas sim obrigação. Para tanto cumpre ao Direito tributário, também, apresentar um conceito que satisfaça seu objeto de estudo. Tal missão é parcialmente facilitada pela legislação vigente, que de forma positiva, apresenta a definição jurídica de tributo. Segundo o que estabelece o Art. 3 da Código Tributário Nacional (CTN), tributo é toda e qualquer prestação pecuniária compulsória, definida em lei, não decorrente prática de ato ilícito, e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ora, sendo um conceito jurídico, os elementos que compõe referida definição devem ser compreendidos sob o olhar do Direito. Assim, para facilitar esse 16 objetivo, convém desmembrar os diversos aspectos do conceito legal em tantas partes forem necessárias. Para fins didáticos vamos separar o conceito em quatro elementos, a saber: a) prestação pecuniária; b) compulsória, definida em lei; c) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada; e d) não decorrente da prática de ato ilícito. Explicando: a) Tributo é prestação pecuniária: para o Direito a noção de prestação trás implicações importantes. A primeira delas é que se trata de um direito pessoal, uma prestação pressupõe a existência de um sujeito que deverá prestar algo em favor de outrem, são assim, direitos subjetivos, já que poderão ser exigidos por alguém, o sujeito ativo, credor, em face de outro que deverá cumprir, um sujeito passivo, o devedor. Se contrapõe, assim, aos direitos cuja eficácia é objetiva, ou seja, normas abstratas de comportamento. Ao analisar a realidade podemos perceber que de fato todos os tributos consistirão em obrigações impostas ao devedor do tributo em favor do Fisco. O devedor deverá prestar para o credor, que no caso é o Estado. Ressalta aqui uma característica importante, em se tratando de tributo, seja um imposto, ou uma taxa ou uma contribuição, a obrigação sempre será de dar dinheiro. Ao se revisitar a teoria das obrigações é básica a classificação destas em positivas e negativas. Por negativas compreende-se as chamadas obrigações de não-fazer, ou seja, pode o sujeito ativo exigir do sujeito passivo abstenções. Já as positivas incluem as chamadas obrigações de fazer e dar, onde o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo a realização de um comportamento, no caso da obrigação de fazer, ou a entrega de algo, na obrigação de dar. No caso dos tributos percebemos que a prestação devida consistirá na entrega de dinheiro, ou seja, é uma obrigação positiva, obrigação de dar dinheiro. A lei, ao afirmar que tributo é prestação pecuniária nos revela que tributo, sob a perspectiva de relação jurídica, é uma obrigação de dar dinheiro, devendo ser cumprida por um sujeito passivo em face de um sujeito ativo. 17 Apesar de simples esta conclusão já nos auxilia a excluir da categoria de tributos uma série de outras obrigações impostas pelo Estado não consistentes em prestações pecuniárias, como por exemplo obrigação de votar, o serviço militar obrigatório, a prestação de serviço de mesário, ou mesmo outras obrigações de dar, não consistentes em dar dinheiro, como a desapropriação de imóveis ou móveis ou outras expropriações que o Estado imponha. b) Tributo é compulsório, definido em lei: tributos, sendo exercício do poder do Estado, são obrigatórios, ou seja, não decorrem da vontade do contribuinte, afinal, quem gostaria de pagar voluntariamente tributos? Importante lembrar que o Estado exerce poder, e ao exercê-lo pode impor obrigações da mais variadas aos particulares, como a obrigação de votar, prestar serviço militar ou mesmo dar dinheiro ao Estado. Para evitar abusos no exercício deste poder, o Estado é limitado pela lei. Assim, todas as obrigações impostas aos particulares são definidas em lei. Sendo o poder de tributar, uma dos vieses do poder estatal, este também será limitado pela lei. Assim, pode-se afirmar que o tributo é uma obrigação não voluntária, definida em lei. Se buscarmos a classificação da teoria das obrigações jurídicas, vemos que as obrigações podem ser classificadas como obrigações voluntárias, quando decorrem da vontade do indivíduo, ou ex lege, quando compulsórias, decorrentes da vontade da lei. A obrigação tributária, desta forma, se classifica como uma obrigação ex lege, compulsória e decorrente da lei. Importante destacar uma coisa: a obrigatoriedade do tributo não retira do contribuinte a capacidade de evitar a incidência de um tributo, o contribuinte age livremente quanto a prática de atos, podendo pratica-los ou não, por exemplo, trabalhar e receber seu salário ou não trabalhar e não receber o salário, ser proprietário de um imóvel ou não ser proprietário, vender uma mercadoria ou não. A obrigatoriedade do tributo ocorre uma vez que o contribuinte escolha praticar esses atos, se receber o salário será obrigado a pagar imposto de renda, se for proprietário de um imóvel será obrigado a pagar o IPTU etc., essa obrigação decorre da lei uma vez que o fato gerador do tributo aconteceu. 18 c) Tributo é cobrado mediante atividade administrativa vinculada: ao contrário do que ocorre com outras obrigações ex lege, como por exemplo a obrigação de prestar alimentos ao filho menor, a obrigação de pagar tributo é cobrada pelo Estado, por meio de um procedimento ou processo administrativo cuja adoção pelo administrador é obrigatória, já que constitui atuação vinculada. Ao se afirmar que a atuação de cobrança do tributo é procedimento vinculado se evidencia que a cobrança de tributos não é discricionária, ou seja, não dependente de um juízo de conveniência e oportunidade. Noutras palavras, se a obrigação tributária surgir, deve o Fisco proceder com a cobrança, em respeito à isonomia. Ao contrário de uma obrigação civil, em que o credor pode escolher se cobra ou não, a obrigação tributária tem necessariamente que ser cobrada, sob pena de responsabilidade do agente público que se omitiu. d) Tributo não decorre da prática de ato ilícito: finalmente, a última circunstância necessária para a compreensão do tributo é a qualidade que diferencia o tributo das chamadas sanções pecuniárias (v.g. uma multa de trânsito). A obrigação de pagar tributo decorre da ocorrência de fatos descritos na norma tributária como suficientes para o nascimento do tributo, como por exemplo, a obtenção de salário, a propriedade de um imóvel, a saída de uma mercadoria de um estabelecimento, a prestação de um serviço público etc. Por sua vez as sanções pecuniárias decorrem da prática de fatos ilícitos, ou seja, o que determina o nascimento da multa é a ilicitude do fato. No caso exemplificativo da multa de trânsito, é o descumprimento das regras de tráfego em discordância com Direito. O fato “passar no sinal vermelho” por si só não gera a obrigação de pagar multa, mas sim a ilicitude do fato. Tanto é que, caso o condutor consiga provar um estado de necessidade, pode ter a exclusão de eventual sanção. Para a obrigação tributária a licitude ou ilicitude do fato pouco importa, basta que haja, por exemplo, a saída da mercadoria do supermercado para que surja a obrigação de pagar tributo (ICMS), pouco importa se essa mercadoria é licita (comprada de um distribuidor) ou ilícita (mercadoria de receptação comprada ilicitamente). 19 Assim, fica esclarecida a noção ampla de que tributo é toda e qualquer prestação pecuniária compulsória, definida em lei, não decorrente prática de ato ilícito, e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 1.7 Elementos dos tributos Para compreender corretamente os tributos é importante destacar os seus principais elementos.Todo tributo necessariamente tem alguns elementos mínimos comuns. A doutrina tributarista foi responsável por evidenciar esses elementos em uma teoria chamada hipótese de incidência tributária, preconizada por Geraldo Ataliba. A clássica teoria da hipótese de incidência tributária destaca cinco elementos presente em todos os tributos, a saber: objetivo (causa da obrigação tributária), subjetivo (sujeitos da relação tributária material), espacial (local de incidência e de cumprimento da obrigação tributária), temporal (momento para o seu cumprimento) e quantitativo (forma de calcular o objeto da obrigação tributária). Neste momento do curso dois elementos são de suma importância, o elemento objetivo e o quantitativo. Por elemento objetivo compreende-se a causa de nascimento da obrigação tributária, são as circunstâncias que fazem a obrigação tributária surgir para o contribuinte. No Direito tributário este conjunto de circunstâncias jurígenas denomina-se fato gerador. Por analogia podemos utilizar os tipos penais, de forma simplificada, o fato jurígeno da pena de homicídio é a circunstância de uma pessoa matar outra 20 pessoa (art. 151 do Código Penal), se este fato acontecer o Estado pode aplicar a pena caso contrário não. No caso de um tributo, o fato gerador do IPVA é a propriedade de veículo automotor, se o sujeito for proprietário, surge a obrigação tributária, caso contrário não. Podemos definir, portanto, fato gerador como sendo as circunstâncias fáticas e jurídicas definidas em lei necessárias e suficientes para a imposição de uma obrigação tributária. Já o elemento quantitativo refere-se a forma de se apurar o objeto do tributo, ou seja, quanto dinheiro é devido ao Fisco. O elemento quantitativo sempre será composto por duas partes: a base de cálculo e a alíquota. A base de cálculo é a circunstância definida em lei relacionada ao fato gerador do tributo. Por exemplo, no caso do IPTU é o valor do imóvel, no caso do Imposto de importação é o valor do produto somado ao frete, no caso do IPVA é o valor do veículo segundo a tabela FIPE, no caso do Imposto de Renda é o somatório da renda tributável obtida pelo contribuinte subtraída das despesas dedutíveis, na taxa de incêndio é a área do imóvel. Já a alíquota é a circunstância definida em lei que confrontada com a base de cálculo permite a definição do objeto da obrigação, as alíquotas podem ser fixas (ad valorem), quando corresponde um valor monetário (R$) ou percentuais quanto a alíquota corresponde a uma porcentagem da base de cálculo cujo valor é monetário. 21 Por exemplo, no caso do IPVA a alíquota é de 5%, no caso da taxa de Inocêncio a alíquota é de R$ 8. O valor do tributo é definido com a confrontação destas duas circunstâncias, bastando multiplica-las, assim, por exemplo: Tanto a base de cálculo como a alíquota variam para cada tributo, alguns tributos podem ter várias bases de cálculo e alíquotas diferentes conforme uma série de circunstâncias também definidas em lei. No caso do IPVA, por exemplo, a alíquota pode variar conforme o tipo de uso do veículo, de 1% a 5%. 1.8 Características e classificação dos tributos Para finalizar este módulo é importante saber reconhecer as características mais comuns dos tributos, elas são evidenciadas ao se analisar seus critérios de classificação. Classificar tributos é uma tarefa de primeira relevância ao se estudar institutos complexos. Ao se compreender nuances relativas às características e distinções do tributos as etapas seguintes de estudo são facilitadas. Quanto aos efeitos econômicos os tributos se classificam em diretos e indiretos. São diretos aqueles tributos cujo efeito econômico deve ser suportado pelo próprio contribuinte, assim, ao pagar um tributo, por exemplo, relativo ao IPVA, é o patrimônio do proprietário que sofrera redução, não podendo transferir estes efeitos para terceiros. 22 Tributos indiretos serão aqueles cujos efeitos econômicos podem ser transferidos para terceiros, isso ocorre quando se tributam sujeitos que ofertam bens e serviços no mercado. Por esta razão nos tributos indiretos se percebe um contribuinte de direito e um contribuinte de fato. Um exemplo ocorreria na situação em que, tributada uma indústria pela produção de um saco de arroz, pelo IPI, por exemplo, os custos deste tributo serão incluídos em seu preço final e quem suportará os indesejados efeitos de diminuição patrimonial não será a indústria, mas sim o consumidor final, já que o tributo está embutido no preço de venda. Neste caso a indústria será o contribuinte de direito e o consumidor final, que é aquele que sofre com o tributo, será o contribuinte de fato. Podem os tributos ser vinculados ou não-vinculados, considerando a necessidade participação do Estado no fato gerador. Normalmente o fato gerador dos tributos relaciona-se apenas a circunstâncias relativas ao contribuinte, como é o caso do IPVA, cujo fato gerador é a propriedade de veículo, ou o Imposto de Renda, em que um fato gerador é o recebimento de salário. No entanto determinados tributos elegem como circunstância do fato gerador algum elemento relacionado ao Estado, como por exemplo a oferta de um serviço público para o contribuinte, como no caso da Taxa de Esgoto. Neste caso o nascimento da obrigação depende de uma atuação do Estado, ou seja, ofertar o serviço público de esgoto, caso contrário não há a ocorrência do fato gerador. Em outras palavras o fato gerador depende da atuação estatal, neste caso denominamos esses tributos como sendo vinculados. No exemplo do IPVA e do Imposto de Renda não é necessária a atuação estatal, não precisamos do Estado para sermos proprietários de um veículo ou para receber salário. Ou seja, é um tributo não vinculado à atuação estatal. Importante: Os tributos não vinculados dispensam a atuação estatal (não é necessário), porém elas podem acontecer e o Estado eventualmente poder participar do fato gerador sem descaracterizar o tributo. A título de exemplo, pode ser que o Estado pague o salário ao funcionário público, neste caso há uma atuação estatal, entretanto essa atuação não é elemento essencial do fato gerador. Se eliminássemos a palavra “Estado” da sentença “Estado paga salário para o funcionário” o fato gerador continua tendo a aptidão de ocorrer, portanto trata-se de um tributo não vinculado. 23 Quanto à destinação das receitas, classificação que é propriamente financeira, podem o tributos ser de destinação vinculada ou de destinação não-vinculada – Importante: não confundir com o critério anterior, que leva em consideração a atuação do Estado no fato gerador. Conforme vimos anteriormente, toda atividade financeira é regulada pelo Orçamento, no qual constam todas as receitas e despesas de um Ente. Em geral as receitas tem destinação genérica, ou seja, podem servir para custear qualquer despesa do orçamento. Algumas receitas, entretanto, tem destinação específica, sendo destinadas exclusivamente para custear despesas determinadas. Por exemplo, as receitas de multa são destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional e só podem ser utilizadas para financiar despesas com o sistema penitenciário. No caso dos tributos (receitas derivadas) esta vinculação também pode acontecer, é o que acontece, por exemplo, com as receitas da Contribuição Previdenciária para o INSS, que devem ser utilizadas exclusivamente para o custeio das despesas do INSS. Os tributos que têm essa destinação vinculada, são por consequência tributos de destinação vinculada, aqueles tributos sem vinculação específica são chamados tributos de destinação não-vinculada. Pode o tributo ser fiscal ou extrafiscal, ao analisarmos sua finalidade. Até agora analisamos o tributo exclusivamente como receita do Estado ou obrigação por parte do contribuinte. Entretanto, atualmente, o tributo apresenta uma terceira face, ele pode ser instrumentode intervenção do Estado na economia, ou seja, o tributo é também ferramenta de política econômica. O Estado pode utilizar os tributos como forma de estimular ou desestimular o mercado a praticar determinados fatos aumentando e diminuindo a carga tributária. Por exemplo, se o preço do veículo importado está muito barato o mercado tende a preferir comprar o importado em prejuízo dos veículos nacionais, assim, diante da ameaça de falência da indústria automobilística nacional o Estado pode aumentar o Imposto de Importação sobre os veículos importados, tornando-os mais caros para o consumidor do que os veículos nacionais, assim o mercado tende a preferir comprar os veículos produzidos nacionalmente. 24 Outro exemplo é a utilização de tributos para estimular a prática de comportamentos positivos, como o IPTU verde, que tem uma carga tributária menor para imóveis que adotem medidas pró-ambiente, como aquecedores solares. Fato é que todos os tributos representam receita para o Estado, entretanto alguns, como nos exemplos acima, têm como principal motivador a intervenção econômica, estimulando ou desestimulando comportamentos, neste caso os tributos são denominados tributos extrafiscais. Caso o tributo não tenha esse objetivo, servindo apenas como meio de arrecadação, ele se classifica como tributo fiscal. Questões de fixação O que é atividade financeira do Estado? Qual a diferença entre PPA, LDO e LOA? Qual a função do Orçamento Público? O que são despesas extraordinárias? Qual a diferença de receitas originárias e derivadas? O que diferencia um tributo de uma sanção? Pesquise na internet um exemplo de tributo extrafiscal e explique de que forma ele influencia o comportamento do contribuinte. 25 2 Espécies tributárias 2.1 Teorias das espécies tributárias Nosso próximo passo é especificar as varias espécies que compõe o rol de tributos no sistema tributário nacional. O direito comparado costuma distinguir apenas duas espécies tributárias, a saber, se utilizando da classificação dos tributos quanto à participação do Estado no fato gerador, ou seja, distinguindo as espécies tributárias em apenas duas categorias, os chamados tributos vinculados e os tributos não-vinculados. Esta divisão dúplice das espécies é denominada concepção bipartida dos tributos, e de fato facilita a operação com os variados tipos tributários existentes. Porém, infelizmente, a partir de uma rápida leitura do nosso sistema tributário, fica evidente que ela é insuficiente para evidenciar as nossas peculiaridades. Deve-se se destacar outra classificação muito comum nas obras de Direito tributário: a chamada teoria tripartida, segundo o qual se reconhece serem três as espécies tributárias, mais precisamente os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria. 26 Essa classificação tripartida das espécies tributárias é inclusive a adotada pelo nosso Código Tributário Nacional (CTN), que se encarrega de regulamentar as normas gerais relativas a cada uma dessas espécies, dedicando atenção específica a cada uma delas. No entanto, ao se fazer uma análise mais técnica do sistema tributário nacional disciplinado pela nossa atual Constituição de 1988, percebe-se a referência a outras categorias tributárias destoantes daquelas apresentadas pela teoria tripartida. No Art. 148 da Constituição se faz menção ao chamado empréstimo compulsório, instituto que, em que pese suas peculiaridades, conforme veremos mais à frente, é estabelecido como tributo. Além disso, também na Magna Carta, percebemos a expressa menção ao instituto denominado contribuição, em seu art. 149, figura drasticamente diferente das contribuições de melhoria, e que, igualmente, se amolda ao nosso mencionado conceito de tributo. Dessa forma, se afirma que além das três espécies tributárias clássicas em nosso ordenamento, o advento da Constituição de 1988 agregou duas novas espécies, impondo o reconhecimento de uma teoria quintopartida, quintopartite ou pentapartida dos tributos. 27 Referido entendimento, ainda que sob a crítica de parcela da doutrina, foi avalizada pela Suprema Corte (STF) em variadas decisões. Em que pese agregar todas as contribuições em uma grande categoria, o STF reconheceu a natureza tributária das chamadas contribuições especiais (sociais, interventivas e corporativas) e do empréstimo compulsório, avalizando a existência de um total de cinco espécies do gênero tributo. Mas qual a razão em se considerar três, quatro ou cinco espécies tributárias? Ora, na medida em que se reconhece um dado instituto como contido no gênero de tributo, se quer dizer que esse instituto compartilha das características e se sujeita a todas as regras e princípios aplicáveis aos tributos. Sob outra perspectiva, internamente, ao se diferenciar cada uma das espécies, quer se afirmar a existência de peculiaridades próprias deste instituto, que o diferencia dos demais (taxas são diferentes de impostos, apesar de ambos serem tributos), e por consequência o excluem de regras e princípios próprios de outras espécies (as regras relativas às taxas não se aplicam aos impostos, mas as regras relativas aos tributos se aplicam a ambas). 28 Noutras palavras, todos os tributos deverão respeitar algumas regras e princípios comuns, como, por exemplo, a legalidade tributária, tanto o imposto quanto o empréstimo compulsório deverão respeitá-la, ambos só podem ser criados por lei. No entanto, algumas regras, v.g., a competência para a instituição do empréstimo compulsório, se aplica apenas a este instituto, e não, por exemplo, aos impostos, aqueles podem ser instituídos apenas pela União por meio de Lei complementar, enquanto que os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria poderão ser instituídos por todos os entes federativos, mediante lei ordinária, em regra. Pode-se, portanto afirmar que uma vez reconhecidas as cinco espécies tributárias - imposto, taxa, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais - a todas elas se aplica o regime jurídico próprio dos tributos. E, sendo cada qual uma espécie diferente, cada uma terá um regramento jurídico próprio. Esclarecido referido ponto, passemos ao estudo detalhado de cada uma dessas espécies. 2.2 Taxas As taxas são tributos vinculados à disponibilização de serviço público específico e divisível ou ao efetivo exercício de poder de polícia face o contribuinte. Nos termos do CTN: Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. 29 O conceito de taxa possibilita a compreensão de duas subespécies diferentes, as taxas de serviço e as taxas de polícia. Assim, dividindo o conceito podemos afirmar que as taxas de serviço são tributos vinculados à disponibilização de serviço público específico e divisível face o contribuinte, enquanto que as taxas de polícia são tributos vinculados ao efetivo exercício de poder de polícia face o contribuinte. 2.2.1 Taxa de serviço Ao se decompor o conceito de taxa de serviço o termo “serviço público específico e divisível” se destaca. Por serviço público compreende-se a atuação estatal que gera benefício para o contribuinte. As taxas de serviço só podem ser instituídas em função de serviço público, ou seja, de atuação do estado que gere utilidade para o contribuinte. Esta atuação deve ser específica (determinada, detalhada), ou seja não é cabívelface a previsão genérica de serviço, por exemplo, a utilização de “serviço de segurança” é incorreta, pois é demasiadamente genérica, uma forma específica de detalhar serviços de segurança seria “serviço de patrulhamento policial” ou “serviço de escolta policial”. As taxas de serviço podem ser instituídas apenas em função de serviços divisíveis, ou seja aqueles que é possível determinar uma fração ideal de utilidade por parte de cada contribuinte. Assim, utilizando o exemplo anterior o serviço de “serviço de patrulhamento policial” apesar de específico não é divisível, e portanto não pode ser fato gerador de uma taxa de serviço, já “serviço de escolta policial” sendo específico e divisível é adequado. Outros exemplos de serviços específicos e divisíveis são o serviço de coleta de lixo, 30 serviços de certificação de autenticidade de documentos, serviço de emissão de certidão. Na doutrina administrativista os serviços específicos e divisíveis são denominados serviços uti singuli. Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. As taxas de serviço podem ser devidas tanto em função a efetiva utilização do serviço pelo contribuinte, como pela potencial utilização. Ou seja, basta a disponibilização do serviço público em favor do contribuinte. CTN - Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; Nem todos os serviços públicos são de utilização compulsória, algumas situações já reconhecidas pelo judiciário são os serviços de coleta de lixo e de esgoto. Caso a utilização do serviço não seja compulsória apenas a efetiva utilização pode ser fato gerador da taxa. Importante destacar que os serviços públicos de educação e saúde, segundo jurisprudência do STF, não podem ser remunerados por Taxa, ainda que específicos e divisíveis. 31 2.2.1 Taxa de polícia Já as taxas de polícia, também conhecidas como taxas de fiscalização, são tributos vinculados ao efetivo exercício de poder de polícia face o contribuinte. Por poder de polícia entende-se a atuação estatal que decorrem de restrição para o contribuinte. O Estado, ao exercer seu poder de polícia, tem a prerrogativa de limitar as liberdades individuais em prol do interesse público, como o meio ambiente, segurança do tráfego, saúde, consumo, etc. Nos termos do CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O poder de polícia é comum em atividades de licenciamento ambiental, de veículos, de empreendimentos etc., podendo nestes casos ser instituída, mediante lei, a correspondente taxa. As taxas de polícia só podem ser cobradas em face de efetivo exercício do poder de polícia, assim, qualquer vício quanto à atuação estatal gera o cancelamento da taxa correspondente. Nos termos do parágrafo único do art. 78: Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 32 Importante: Tanto as taxas de polícia, como as taxas de serviço precisar de lei para a sua criação, ou seja, mesmo que a atividade seja efetivamente desempenhada pelo Estado e relação ao contribuinte, este só será obrigado a pagar uma respectiva taxa se houver lei específica instituindo a cobrança, normalmente isso é feito pela própria legislação de define a atividade, mas pode ser criada por lei posterior. Importante, sem lei não há tributo. 2.3 Contribuições de melhoria As contribuições de melhoria são tributos vinculados à realização de obra pública do qual decorra valorização imobiliária em favor do contribuinte. Este tributo é criado para minimizar o enriquecimento sem causa gerado pela valorização imobiliária decorrente de obra pública. Com a realização de obras públicas, que consomem recursos de todos, alguns imóveis próximos à obra podem se valorizar, gerando enriquecimento dos proprietários. Este enriquecimento, entretanto, é sem causa, e pode ser absorvido pela contribuição de melhoria. Os valores arrecadados por este tributo tem destinação vinculada, e devem custear as despesas da obra realizada. Curiosidade: Na situação inversa, em que a obra gera desvalorização é possível exigir do Estado indenização com a tese da desapropriação indireta. Nos termos do art. 81 do CTN: Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao 33 custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Ressalte-se mais uma vez que a contribuição de melhoria é um tributo de destinação vinculada, às despesas da obra pública correspondente. Considerando os fundamentos do tributo e sua destinação a legislação impõe dois limites de arrecadação para a contribuição de melhoria, o primeiro geral, que determina que o valor total arrecadado de todos os contribuintes pela contribuição não pode ultrapassar o valor da obra, e o segundo específico, que limita o valor cobrado de cada contribuinte não pode superar a valorização de seu imóvel. Por exemplo, se uma obra pública no valor de 1 milhão e o somatório de valorização é de R$500.000 o limite de arrecadação é de R$ 500.000. Cada contribuinte pode ser tributado até o total de valorização do seu imóvel. Em outra situação em que o somatório de valorização R$ 2mi, o limite de arrecadação é de R$ 1mi, que é o valor da obra. Cada contribuinte pode ser tributado proporcionalmente (pro rata) à valorização do seu imóvel, assim, um contribuinte que teve valorização de R$ 1000, deverá pagar R$ 500 de contribuição, outro que teve valorização de R$ 5000 deve pagar R$ 2500. Uma das grandes dificuldades para a instituição da contribuição de melhoria são os requisitos técnicos e políticos para sua criação, nos termos do art. 82 do CTN: Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I - publicação prévia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; 34 c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial. § 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização. § 2º Por ocasião do respectivolançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo. Por essa dificuldade a contribuição de melhoria, apesar de constar no sistema tributário Nacional, nunca foi efetivamente instituída no Brasil. 2.4 Impostos Os impostos são uma das mais remotas espécies de exação (tributo) encontradas na história. Seu passado pode ser encontrado em elementos da Antiguidade, e se revelavam verdadeiras punições de guerra imposta aos povos conquistados. 35 O termo imposto remete a noção de poder arbitrário. Ao povo conquistado era imposto o dever de contribuir para as necessidades do povo conquistador, aquele que exerce o poder. Atualmente esse instituto é drasticamente diferente do passado, ele se subordina ao Direito e, essencialmente, é cobrado do povo e demais sujeitos subordinados ao poder estatal. Podemos definir impostos como tributos não-vinculados a uma atuação estatal específica e de destinação não-vinculada. Nos termos do CTN: Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Conforme veremos adiante esta definição é precária, já que este conceito legal também se aplicaria às contribuições especiais, assim é necessário complementar seu conteúdo com que estabelece a CF: Art. 167. São vedados: V - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; 36 O imposto é a espécie tributária mais arbitrária do sistema tributário, já que não exige nenhuma atuação estatal para a sua cobrança e não há qualquer compromisso quanto montante arrecadado, podendo o ente tributante utilizar os recursos conforme sua conveniência. Ou seja, por ordem constitucional, os impostos são tributos de destinação não vinculada. Dada a sua gravidade, os impostos são amplamente limitados pela CF, assim, o texto constitucional estabelece as categorias de fato gerador que poderão ensejar a criação dos impostos por parte dos entes tributantes. Por exemplo, a obtenção de renda, a prestação de serviços, a industrialização de bens, a ocorrência de operações financeiras, a importação de bens ou exportação de bens, a propriedade de bens imóveis rurais, a propriedade de bens imóveis Urbanos, a circulação de mercadorias, a propriedade de veículo automotor, a transmissão de bens causa mortis ou a transmissão de bens imóveis. Com base nestas categorias definidas pelo Constituinte é possível determinar algumas subespécies dos impostos, quais sejam: • Imposto incidente sobre a renda (IR) • Imposto incidente sobre produtos industrializados (IPI) • Imposto incidente sobre operações de crédito, cambio e financeiras (IOF) • Imposto incidente sobre a importação de bens (II) • Imposto incidente sobre a exportação de bens (IE) • Imposto incidente sobre a propriedade de bens imóveis rurais (ITR) • Imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte intermunicipal e interestadual e comunicação (ICMS) • Imposto incidente sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA) • Imposto incidente sobre a transmissão de bens causa mortis e doação (ITCMD) • Imposto incidente sobre a prestação de serviços (ISS) 37 • Imposto incidente sobre a propriedade de bens imóveis Urbanos (IPTU) • Imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) Já o CTN regulamenta cada uma destas categorias de impostos, definindo elementos como alíquotas mínima e máxima, definição de requisitos, estabelecendo limites quanto a incidência no território etc. Por exemplo: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município. Art. 30. A base do cálculo do imposto é o valor fundiário. Art. 31. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Imposto sobre renda Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. 38 § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Importante destacar que nem a CF e nem o CTN criam os impostos, isso é tarefa, em regra, de lei ordinária expedida por cada ente tributante. O papel da CF e do CTN é apenas delimitar a atuação discricionária do legislador fiscal. Em termos técnicos chamamos isso de delimitação de competência tributária. O estudo destes regulamentos será feita em momento oportuno, agora é importante compreender esta espécie tributária e memorizar os impostos que compõem o nosso sistema. 2.5 Contribuições especiais As contribuições especiais constituem a categoria mais complexa do nosso ordenamento, entretanto, todas elas terão uma definição comum, todas as contribuições especiais são tributos não-vinculados de destinação vinculada. Dado que também são tributos não-vinculados, assim como os impostos, a doutrina estrangeira denomina estes tributos como impostos finalísticos, já que ao contrário dos impostos, têm destinação específica. 39 Sendo uma categoria recente em nosso sistema, o CTN não dispõe sobre essa espécie tributária, já a CF estabelece o seguinte: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. As contribuições especiais, nos termos da CF, podem ser de quatro subespécies diferentes: a) Contribuições sociais: destinadas a financiar despesas relativas a promoção dos direito sociais, como previdência, assistência social, educação etc (Art. 6º CF) Ex: Contribuição para o INSS (contribuição previdenciária), PIS, Cofins, Contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) b) Contribuições interventivas: programasou políticas de natureza econômica, que visam estimular ou corrigir falhas de setores econômicos. Ex: CIDE-combustível, CIDE-Tecnologia, CONDECINE, Contribuição para o SEBRAE c) Contribuições corporativas: financiar entidades, programas ou políticas destinadas ao interesse de categorias profissionais ou econômicas específicas. Ex: Contribuição sindical, Contribuição para conselhos de classe (OAB, CRC, CREA, etc), Contribuição para o sistema S (Sesi, Senac, Senai, etc) d) Contribuições gerais: financiar outras despesas específicas. Contribuição para o financiamento de serviço de iluminação pública (COSIP) 40 A COSIP foi inaugurada em nosso ordenamento tardiamente, pela EC 39/2002, e surgiu para ocupar o espaço da antiga taxa de iluminação pública que foi declarada inconstitucional pelo STF. Nos termos da CF: Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. É comum que as contribuições especiais, especialmente as corporativas, sejam arrecadadas por entidades diversas do ente tributante. Apesar de serem tributos federais, e precisarem de lei federal para serem criadas, elas podem ser arrecadadas por sindicatos, conselhos de classe etc, bastando que a lei delegue essa capacidade. Sempre que um tributo é arrecadado por outra entidade que não é o Estado o tributo pode ser denominado tributo parafiscal. 2.6 Empréstimos compulsórios Por fim, os empréstimos compulsórios, são tributos não vinculados, com destinação vinculada a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa e despesas de investimento urgente e de relevante interesse nacional. Nos termos da CF: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; 41 II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Trata-se de um tributo excepcional, utilizados em situações em que Estado precisa temporariamente de grandes montantes de dinheiro e que eventualmente poderá restituí-lo no futuro. Por exemplo, investimento público para a construção de estádios para a Copa do Mundo ou a calamidade pública decorrente da pandemia Covid-19. O empréstimo compulsório exige lei complementar para sua instituição (criação) sendo que a lei definidora do tributo deverá estabelecer o termos (prazo) e condições para a devolução do dinheiro arrecadado. Dada sua dificuldade para instituição este tributo também nunca foi instituído após o período da CF de 1988. 2.7 Importância das espécies tributárias Como percebeu-se no tópico 2.1, o reconhecimento das cinco espécies tributárias é fundamental para a determinação do regime jurídico aplicado a uma exação. Deve-se esclarecer que no Brasil são mais de cinco mil entes tributantes diferentes, além da União, cada estado e município podem criar seus próprios tributos, bastando lei para tal. Milhares de normas tributárias são criadas mensalmente, e erros podem acontecer. 42 Sendo assim, o próprio CTN esclarece que para a determinação das espécies tributárias se deve observar a natureza jurídica do instituto, ou para facilitar, a delimitação apresentada pela CF e CTN, e não sua denominação disposta na lei definidora do tributo: Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Ressalte-se que o CTN é anterior à CF. Sua criação data de 1966, sob a égide de outro ordenamento constitucional. Época em que não se reconhecia as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. Atualmente, a leitura deste artigo 4º deve considerar que a destinação legal do produto arrecadado é o único critério distintivo dos impostos e contribuições especiais, e, portanto, deve ser considerada. Para esclarecer, considere a disposição legal da LC 77/1993: Art. 1° Fica instituído por esta lei complementar o Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (IPMF). Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2°, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. Esta lei complementar instituiu o IPMF, tributo inserido na espécie imposto. Sabe-se disso por se tratar de um tributo não-vinculado, já que o fato gerador consiste na movimentação financeira, fato que independe de qualquer atuação estatal, sendo cotidianamente praticada pelo contribuinte. A grande questão é que, sendo um imposto, o sistema jurídico determina uma série de limitações, como, por exemplo, a aplicação do princípio da 43 anterioridade. Logo, mesmo que criado, este tributo só pode ser cobrado ou aumentado no exercício financeiro seguinte. Para contornar esta situação foi instituída a lei ordinária 9.311/1996 que dispõe o seguinte: Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2°, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. Percebe-se que a definição destes tributo é muito semelhante ao do IPMF, e na prática sua incidência funciona praticamente da mesma forma. Resta a pergunta: este tributo, portanto, é o mesmo que o IPMF? Deve observar as mesmas restrições, como o princípio da anterioridade? A resposta é negativa, já que há uma diferença substancial entre os dois institutos. Mesmo que a CPMF também seja um tributo não-vinculado, praticamente idêntica ao IPMF, a CPMF tem destinação vinculada. É o que se percebe com a leitura do art. 18 da lei 9.311/1996: Art. 18. O produto da arrecadação da contribuição de que trata esta Lei será destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde, sendo que sua entrega obedecerá aos prazos e condições estabelecidos para as transferências de que trata o art. 159 da Constituição Federal. Esta disposição vincula legalmente o produto arrecadado pela exação ao Fundo Nacional da Saúde, portanto é um tributo de destinação vinculada. Logo, pode-se afirmar que se trata de uma contribuição especial, da subespécie contribuição social geral. Espécie cujo regime jurídico não se sujeita ao princípio da anterioridade. 44 Deste modo, caso a CPMF seja criada ou alterada num dado exercício financeiro, ela poderá se cobrada neste mesmo exercício, sem qualquer vício de inconstitucionalidade. Curiosidade: Destaca-se que atualmente tanto o IPMF quanto a CPMF já foram revogados e não se aplicam. A proposta de reforma tributária que atualmente tramita no Congresso Nacional prevê a criação de um imposto sobre pagamentos, similar ao IPMF. Retomando otema, compreende-se, assim, que o inciso II do art. 4º do CTN deve ser interpretado conforme a Constituição, norma hierarquicamente superior e temporalmente mais recente. Logo, no caso das contribuições especiais e do empréstimo compulsório a destinação do produto arrecadado é elemento fundamental para se determinar a espécie tributária. Percebe-se também que, determinar corretamente cada espécie tributária é necessário para que os limites impostos aos entes tributantes sejam corretamente observados. Não são raras as situações em que o STF declara a inconstitucionalidade de tributos que por vezes apropriam-se de denominações equivocadas e acabam desrespeitando seu regime jurídico próprio. De todo modo, qualquer profissional do Direito que trabalhe com tributos deve dominar a delimitação de espécies, já que esta etapa é fundamental para a validação da legitimidade de um gravame (tributo). Questões de fixação 1) Qual a teoria das espécies tributária adotada pelo Brasil? 2) Quais são as espécies tributárias nunca instituídas até hoje? 3) Qual a diferença entre as espécies de tributos vinculados? 4) Quais são os impostos que incidem sobre o comércio? 5) Qual a diferença entre impostos e contribuições especiais? 45 3 Fontes do Direito Tributário e legislação tributária Ao se falar em atuação do Estado em matéria tributária é imperioso lembrar que, sendo uma forma de atuação estatal, ela se subordina ao princípio geral de Direito público denominado legalidade. Em outras palavras, toda atuação do Estado se limita ao disposto em lei (em seu sentido amplo), sendo assim, uma vez que o agir em matéria tributária uma das mais graves e recorrentes atuações estatais, por consequência, ele também se subordina aos limites estabelecidos em lei. Este conjunto de limites que subordina positivamente e negativamente a atuação do Estado em matéria fiscal, denominamos legislação tributária, as chamadas fontes do Direito tributário. 3.1 Fontes do Direito Tributário Segundo o art. 96 do CTN, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Normas complementares, segundo este mesmo diploma compreendem os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios que entre si celebrem a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. Há de se ressaltar que, além destas normas, inclui-se também neste rol os documentos constitucionais, precisamente, as Constituições Federal e Estaduais e suas respectivas emendas. Nesse sentido, para fins didáticos e científicos, estabelece a doutrina duas categorias de fontes do Direito tributário, a saber, as normas ou fontes primárias e as secundárias. 46 Por fontes primárias entende-se o conjunto de normas gerais e abstratas cuja principal característica, além de ocupar elevada posição na hierarquia normativa, é a capacidade de inovar na ordem jurídica. Nesta categoria incluem-se as normas constitucionais, as leis, os tratados e convenções internacionais e, eventualmente, os decretos legislativos e executivos. As normas constitucionais incluem as normas originárias, precisamente o texto constitucional promulgado em 1988, e as normas constitucionais decorrentes e derivadas, ou seja, as constituições estaduais e a emendas à constituição. Referidas normas são responsáveis por limitar o poder de tributar, instituindo princípios e normas de competências relativas ao exercício de referido poder. Importante esclarecer mais uma vez que as normas constitucionais não instituem qualquer tributo, seu papel é apenas limitar o exercício do poder tributário. Em seguida se colocam as leis em sentido estrito e as normas com eficácia análoga. A saber, quando se afirma lei em sentido estrito se incluem as leis ordinárias, as leis complementares e as leis delegadas. Neste mesmo nível se insere também a medida provisória, que, apesar das críticas, possui força de lei ordinária e poder regular matéria tributária. Em mesmo patamar se inserem os tratados e convenções internacionais. Normas de caráter transnacional que frequentemente regulam matéria tributária, especialmente, relativa a contratos e fatos envolvendo mais de um Estado Nacional, podendo ou não ser celebrado junto a entidades internacionais como Mercosul, OEA etc. Ressalte-se que um aspeto importante merece ser esclarecido. Conforme entendimento doutrinário predominante, as normas internacionais não se aplicam automaticamente no país. Para tanto elas devem observar o processo de internalização de tratado ou convenção, e, apenas a partir daí é que passam a vincular a atuação no território nacional. Ou seja, a simples assinatura e ratificação de tratado ou convenção não gera direito público subjetivo nem para o Fisco nem para o contribuinte. Para que a norma internacional se aplique internamente, o tratado deve ser referendado pelo Legislativo federal, e após sua promulgação é que passa a vincular internamente os sujeitos. 47 Por fim se colocam os Decretos Executivo e Resoluções do Senado Federal que têm o condão de estabelecer normas relativas a assuntos sensíveis à federação ou à interesses nacionais de ordem, principalmente, econômica. Referidos diplomas, servem como instrumento de conciliação do pacto federativo, subordinando a adoção de determinadas práticas à avaliação do Senado Federal, por exemplo, para se prevenir a chamada guerra fiscal entre estados membros da federação. Ou, no caso do Decreto executivo, visam se atentar para a finalidade de intervenção de alguns tributos federais, suprindo a lenta de incerta atividade legislativa ordinária. Por sua vez as fontes secundárias encampam os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (v.g. decretos regulamentares, portarias etc.), as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (v.g. soluções de consulta), as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios que entre si celebrem a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. Podem aqui também serem incluídas as decisões judiciais em matéria tributária com efeito vinculante e as súmulas vinculantes. Referidas normas se caracterizam por complementar o conteúdo das fontes primárias, se subordinando a elas ao mesmo passo em que delimitam seu alcance. Sua principal característica é o ausente ou mínimo caráter inovador, servindo como critério objetivo de aplicação e interpretação das fontes primárias. Ressalte-se que, em que pese sua subordinação às fontes primárias, as fontes secundárias tem eficácia jurídica autônoma, na medida em que afastam a possibilidade de aplicação de sanções de quaisquer espécie em face daquele que as observa, ainda que haja o advento de nova fonte primária. Para fins didáticos, a eficácia das normas secundárias pode ser visualizada a partir da seguinte situação hipotética: o sujeito A é obrigado por Lei a cumprir a obrigação de declarar toda transação comercial que realizar dentro de seu município X. Acontece que este sujeito A praticando atos neste município X gera os efeitos em outras localidades fora do território do município em questão. Diante da dúvida o sujeito identifica uma decisão administrativa com efeito normativo, uma solução de consulta, que o desonera de declarar essas transações comerciais cujo efeito se faz fora dos limites municipais. Meses 48 depois o município X edita portaria impondo o dever de declaração relativa a esses fatos, o que passa a obrigar o sujeito A
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