Infanticídio x Aborto

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Infanticídio (art. 123 CP)
Matar sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após
Pena detenção, de dois a seis anos.
Estado Puerperal - passa a ganhar status de justificativa para que essa pena seja de 2 a 6 anos.
Tal estado tratado no art. 123 é o caso de responsabilidade diminuída.
Objetividade jurídica - Proteção ao direito à vida do neonato (aquele que acabou de nascer) e
a do nascente (aquele que está nascendo).
-Sujeitos ativo:
O infanticídio é crime próprio, praticado pela mãe (sujeito ativo) da vítima,
Infanticídio e concurso de agentes
Pode ocorrer a hipótese de terceiro concorrer para a prática do crime.
De acordo com o que preceitua o art. 30 do CP, “não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo elementares do crime”. Assim, nos termos da
disposição, a influência do estado puerperal (elementar) é comunicável aos
participantes. Respondendo por infantícidio, aquele ou aquela, que vier contribuir para
morte do nascente ou do neonato.
- Sujeito passivo:
É o recém nascido (neonato), e também o nascente (está nascendo)
Importante: O infanticídio é diferente do aborto, pois o primeiro ocorre durante o parto, isto
é, já se desencadeou o trabalho de parto. Antes do início do parto existe aborto, a partir do
seu início, infanticídio.
Início do parto: Com a dilatação do colo do útero, após vem a expulsão e por último a
expulsão da placenta; com a expulsão desta o parto está terminado. A morte do sujeito
passivo pode ocorrer em qualquer destas fases configurando infanticídio.
Prova do início do parto com feto vivo
No caso do feto nascente é indiferente se averiguar a capacidade de vida autônoma.
Mais difícil é a prova da vida biológica no início do parto . O indício mais acreditado é a
constatação da bossa sero -sanguínea . A existência dessa bossa demonstra que o parto já se
iniciara, como também indica a reação vital do feto, portanto a sua presença faz se deduzir
que o feto ainda estava vivo no início da expulsão.
-Possibilidade de erro sobre a pessoa do infanticídio
Por erro, estando no estado puerperal, acaba matando o filho de terceira pessoa, supondo o
seu (responde por infanticídio) ou querendo matar seu filho e sendo impedida pela amiga,
mata a amiga, para assim, executar a morte do filho (responde por infanticídio e homicídio
qualificado).
Conforme preconiza o CP sobre o erro sobre a pessoa no art. 20 §3°:
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime.
Elementos objetivos do tipo:
Elemento Cronológico na Configuração Penal do Infanticídio- durante o parto ou logo após
Na hipótese de infanticídio a circunstância temporal é muito importante para a classificação
do delito.
➔ Durante o parto: seria um momento de transição entre o início do parto e a expulsão.
O início do parto ocorre com a contração do útero e termina com a expulsão da
placenta.
➔ Logo após o parto: não fixa a lei o limite de prazo após o parto em que será
infanticídio e não homicídio.
Conclusões sobre a influência do estado puerperal
1ª) Se em decorrência do estado puerperal é desencadeado acessos de persistente doença
mental, causando a morte do próprio filho, de modo a anular de todo o entendimento e a
vontade da parturiente, haverá uma exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade causada
pela doença mental – art. 26 caput.
2ª) Se em consequência da influência do estado puerperal a mulher vem a sofrer
simplesmente perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de
entendimento e de autodeterminação, aplica-se o disposto no art. 26 parágrafo único. Nesse
caso responde por infanticídio com a pena atenuada.
3ª) É possível que em consequência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma simples
influência psíquica lhe retira os limites por lapso de tempo,responde por infanticídio sem
atenuação da pena.
-Elementos subjetivos do tipo
O infanticídio só é punido a título de dolo ou direito eventual.
Não há infanticídio culposo, pois no art. 123 o legislador não se refere à forma culposa.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
-O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato.
-Trata-se de crime material (necessidade de um resultado externo), diante disso admite a
tentativa. Ocorrerá a tentativa, sempre que iniciada a execução, a morte do nascente ou do
neonato, não se consumar por motivo alheio à vontade do agente.
Qualificação doutrinária:
→ próprio: exige uma capacidade especial do agente.
→ de dano: efetiva lesão do bem jurídico.
→ material: há necessidade de resultado externo.
→ instantâneo: a consumação não se prolonga, ocorre em um momento determinado.
→ comissivo ou omissivo impróprio: atividade positiva ou negativa.
→ simples: só atingem uma objetividade jurídica.
→ de forma livre: qualquer forma de execução.
→ monossubjetivo: suficiente um único agente
-Ação penal Pública Incondicionada → Pena de 2 a 6 anos → Compete ao Tribunal do
Júri.
➔ Aborto (124 a 128 do CP)
Conceito: é a interrupção da gravidez não sendo necessário a expulsão do feto ou do produto
da concepção. Precisa ocorrer a morte do feto ou do produto da concepção.
Ovo- até três semanas
Embrião- de três semanas a três meses
Feto- após três meses
Tipos penais do aborto:
-Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
- Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos
Figuras típicas
1º) aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – CP art. 124;
2º) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante – CP art. 125;
3º) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante – CP art. 126;
4º) aborto majorado – CP art. 127;
5º) aborto legal – CP art. 128;
Objetividade jurídica: tutela-se nos artigos em estudo a vida humana em formação, a
chamada vida intrauterina. Protege-se também a integridade corporal da gestante no caso do
aborto provocado por terceito.
-Sujeitos do delito
Sujeito ativo: no caso do art. 124 é a gestante, tratando-se assim de uma condição especial.
Nas demais figuras típicas, qualquer pessoa pode ser autor do delito.
Passivo: é o feto, o produto da concepção.
Obs; quando o aborto é praticado sem o consentimento da mulher, a gestante também é
vítima do crime.
-Elementos subjetivos do tipo
→ O aborto é um crime doloso. Portanto é necessário que o agente queira o resultado ou
assuma o risco de produzi-lo. Dolo eventual: agride mulher grávida.
→ Não há crime de aborto culposo, a imprudência da mulher grávida não é punível.
→ O terceiro que por culpa causa o aborto, responde por lesão corporal culposa.
→ É preterdoloso no caso do art. 127 do CP (dolo antecedente, culpa consequente).
CONSUMAÇÃO X TENTATIVA
-Consuma-se o crime com interrupção da gravidez e a morte do feto, desnecessária a
existência da expulsão.
-A tentativa ocorre quando as manobras abortivas não interrompem a gravidez ou provocam a
aceleração do parto.
-Se o feto nasce viável e vem a perecer ulteriormente, em consequência das manobras
abortivas, o crime de aborto se consuma, mas se a morte resultou de causa independente,
existirá apenas tentativa de aborto.
-Haverá concurso de crimes – aborto tentado e homicídio ou infanticídio consumado, se a
criança sobrevive as manobras abortivas e sofre outro ataque. Poderá ser homicídio ou
infanticídio.
Autoaborto/ Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento.
O autoaborto é previsto no art. 124 do CP. Possui duas figuras típicas:
→ provocar aborto em si mesma
→ consentir que outrem lhe provoque
Na 1ª figura a gestante, por intermédio de meios executivos, químicos,físicos ou mecânicos,
provoca em si mesma a interrupção da gravidez causando a morte do feto. Na IIª figura a
gestante consente que um terceiro lhe provoque o aborto.
Concurso de agentes:
Dúvida surgem a respeito da possibilidade de concurso de agentes nos casos de aborto e
aborto consentido.
A 1ª posição diz que pode haver concurso de agentes no terceiro que induz, instiga ou auxilia,
figurando ele como partícipe do art. 124.
O terceiro somente responderia pelo art. 126 quando participasse do ato executivo, quando
interviesse na execução ou no emprego dos meios abortivos.
A IIª posição defende que quem participa do fato, ainda que apenas induzindo ou auxiliando
o agente, responde como partícipe do art. 126.
A melhor orientação é a de determinar a posição do partícipe pela verificação de sua
atividade.
Se ele induziu a gestante a consentir art. 124
Se ele provoca – art. 126.
Aborto provocado por terceiro (art 125 do CP)
Pena - reclusão de 3 a 10 anos.
O dissentimento da ofendida pode ser real ou presumido.É real quando o sujeito emprega
violência, grave ameaça ou fraude. É presumido quando ela é menor de 14 anos, alienada ou
débil mental
Art. 126 § único: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 anos ou
é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou
violência.
Provocar aborto com o consentimento da gestante (art. 126 do CP).
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
→ O delito previsto no artigo 126 configura a hipótese em que a gestante consente o aborto.
O consenso não exclui o delito, a vida do feto e a vida e integridade física da mãe são
indisponíveis. É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de
capacidade civil. Se a gestante é menor de 14, alienada ou débil mental, responde como se
não houvesse consentimento.
O consentimento pode não ser verbal ou expresso, resultando da própria conduta da
gestante; a passividade e a tolerância da mulher equivale ao consentimento tácito.
O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a prática abortiva, se ela se
arrepender não se fala mais em aborto consentido.
A alienação mental de que fala o § único do artigo 126 refere-se à vítima que se encontra nas
condições previstas no artigo 26 caput.
A simples perturbação mental de que trata o § único do artigo 26 não impede de consentir no
aborto.
Se a gestante é inimputável (26 caput) a agente responde pelo artigo 125 sem
consentimento.
Se a gestante é semi-imputável (§ único artigo 26) a agente responde pelo 126.
O aborto majorado (apenas se aplica a aborto praticado por terceiro)
O artigo 127 contempla as formas majoradas pelo resultado.
Estas formas são exclusivamente aplicáveis aos crimes descritos nos artigos 125 e 126 do CP.
É evidente que o resultado mais grave não deve ter sido querido pelo agente, nem menos
eventualmente, pois no caso haverá concurso.
→ O artigo 127 se refere ao crime preterdoloso, pune o aborto à título de dolo e o resultado
majorado à título de culpa –Como a lei não se refere só ao aborto no artigo 127, mas também
aos meios empregados para provocá-lo, responderá o agente pela tentativa ou aborto
majorado quando não se consumar a morte do feto, embora ocorra lesão grave ou morte da
gestante.
Não responde pela majorante a gestante, no caso do autoaborto ou aborto consentido – artigo
124.
Não responde também o partícipe do crime do artigo 124 pela majorante.
(Exemplo: em função das manobras abortivas, o aborto é consumado mas também acaba
ocorrendo uma lesão grave e a vítima perde o útero, mas houve consentimento para o aborto
será aplicado → art. 126 aborto consumado +art. 127 lesão corporal grave/ perda do útero).
(Exemplo: As manobras abortivas empregadas expulsaram a criança viva e a criança
sobreviveu mas a mulher perdeu o útero mesmo assim art. 126 + art. 14, II tentativa de
aborto cominada com o art. 127 do CP/ tentativa de aborto pode ser majorada).
ABORTO LEGAL (autorizado pela Lei Brasileira)
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante. (aborto necessário)
II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal (aborto no caso de gravidez resultante de estupro).
ADPF 54 → autoriza o aborto dos fetos anencefálicos 2012.
No inciso I (aborto necessário ou terapêutico): No entender da doutrina, este aborto
caracteriza caso de estado de necessidade.
Só é permitido no caso de não haver outro meio de salvar a gestante, persistindo no caso de
só preservar a saúde. Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador consignado
expressamente a possibilidade de o médico provocar este aborto. Nesse caso, não é
necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza que o desenvolvimento da gravidez
poderá provocar a morte da gestante.
No inciso II (aborto sentimental): É aquele que pode ser praticado por ter a gravidez
resultado de estupro.
Estupro → Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena
- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
Nesse caso, é obrigatório que seja provocado por médico, tendo em vista que não existe
estado de necessidade, não excluindo a ilicitude no caso de enfermeira praticá-lo.
Nesse caso, é indispensável o consentimento da gestante. Sendo ela incapaz deve estar
presente o consentimento de seu representante legal.
Para que o médico pratique o aborto não há necessidade de sentença condenatória por
estupro, nem mesmo de autorização judicial. Deve ele submeter-se apenas ao código de ética
médica, admitindo como prova elementos sérios a respeito da ocorrência do estupro.
Estupro de vulnerável → Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1° Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,
ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
PORTARIA Nº 2.282, DE 27 DE AGOSTO DE 2020
Dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez
nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS.
Qualificação doutrinária:
Crime material – exige-se a conduta e o resultado morte do feto
Crime instantâneo – a consumação ocorre em um só momento
Crime de dano – se consuma com a lesão do bem jurídico
Crime próprio – autoaborto: só pode ser sujeito ativo a mãe
Crime de forma livre – executado por qualquer meio
Crime comum – nos demais casos (125, 126, 128).
PENA E AÇÃO PENAL
Art. 124- Pena - detenção, de um a três anos (cabe a suspensão condicional do processo/sursi
processual).
Art. 125- Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126- Pena - reclusão, de um a quatro anos (cabe a suspensão condicional do processo/
sursi processual).
Ação Penal Pública Incondicionada
Ação penal privada subsidiária da pública, quando o MP não oferece a denúncia no prazo- 5
dias réu preso - 15 dias réu solto
Lesão Corporal (Crimes contra a pessoa)