AGRAVO EM EXECUÇÃO - 13 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO
Processo nº:
GILBERTO, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por meio de seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente, à presença da Vossa Excelência, interpor tempestivamente agravo em execução, com fulcro no art. 197 da Lei 7.210/ 1984, Lei de Execução Penal
Pelos fatos e fundamentos em anexas razões.
Requer que seja recebido e processado o presente recurso, que seja realizado o juízo de retratação reformando-se, a respeitável decisão, nos termos do art.589 do CPP, ou caso, Vossa Excelência entenda que deva mantê-la , que seja encaminhado, com as inclusas razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Nestes respeitosos termos, Peço deferimento
Rio de Janeiro, 30 de março de 2015.
OAB
RAZÕES DO AGRAVO EM EXECUÇÃO AGRAVANTE: GILBERTO
AGRAVADA: JUSTIÇA PÚBLICA
EXECUÇÃO NÚMERO:
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COLENDA CÂMARA
DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA.
Em que pese o indiscutível saber jurídico do Meritíssimo Juiz a quo, impõe-se a reforma da respeitável decisão que reconheceu falta grave cometida pelo agravante.
I - DOS FATOS
Gilberto, quando primário, apesar de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois, quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaça, um aparelho celular. 
Apesar de o crime restar consumado, o telefone celular foi recuperado pela vítima. Os fatos foram praticados em 12 de dezembro de 2011. Por tal conduta, foi Gilberto denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 157, caput, do Código Penal a uma pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e 12 dias multa, tendo a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013. 
Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada regularmente, inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos benefícios da execução penal.
 No dia 25 de fevereiro de 2015, foi formulado o pedido de obtenção de livramento condicional junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em tese, os requisitos subjetivos estarem preenchidos, sob os seguintes argumentos: 
a) o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; 
b) ainda que não fosse hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional; 
c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos prejuízos para a sociedade. 
II - DO DIREITO
Preliminarmente requerer a concessão do benefício do livramento condicional, uma vez que a fundamentação apresentada pelo juiz da Vara de Execução Penal foi inadequada para indeferimento do pedido formulado. 
Destaca-se que o crime de roubo simples não é hediondo, tendo em vista que não está previsto no rol trazido pelo Art. 1º da Lei nº 8.072/90. Assim, não há que se falar em cumprimento de 2/3 da pena para concessão do benefício previsto no Art. 83 do Código Penal. 
O fundamento apresentado pelo magistrado, no sentido de que Gilberto deveria cumprir metade da pena privativa de liberdade aplicada, pois seria portador de maus antecedentes. O princípio da legalidade afasta qualquer conclusão nesse sentido.
O princípio da legalidade, previsto no texto constitucional em matéria penal, tem como um de seus subprincípios a vedação da aplicação da analogia prejudicial ao réu em matéria penal. O Art. 83 do Código Penal prevê que apenas o condenado reincidente na prática do crime doloso tem que cumprir mais de metade da pena aplicada para fazer jus ao livramento condicional.
Apesar de o Art. 83, inciso I, do Código Penal falar em cumprimento de 1/3 da pena pelo condenado não reincidente e portador de bons antecedentes, deve essa fração ser também aplicada caso o acusado seja portador de maus antecedentes, além de não reincidente. 
Houve uma omissão do legislador ao não prever o requisito objetivo para concessão do livramento condicional para o condenado primário, mas portador de maus antecedentes. Diante da omissão, deve ser aplicado o percentual que seja mais favorável ao acusado, pois não cabe analogia in malam partem.
Diante do exposto, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o condenado não reincidente, ainda que portador de maus antecedentes, deverá observar o requisito objetivo para o livramento condicional após cumprimento de1/3 da pena.
Por fim, também inadequado o argumento do juiz pela indispensabilidade da realização do exame criminológico. Desde a Lei nº 10.792/03 que não existe mais obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de obtenção da progressão de regime ou do livramento condicional. Basta, para o livramento, que seja atestado comportamento satisfatório durante a execução da pena. 
Apesar disso, nada impede que, no caso concreto, entenda o magistrado pela necessidade de sua realização. Contudo, deverá a decisão que o determina ser fundamentada nas particularidades da hipótese concreta, não sendo suficiente a simples afirmação da gravidade em abstrato do delito, na forma da Súmula 439 do STJ. 
“Súmula 439 -
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010”
"EXECUÇÃO PENAL. [...] LEI 10.792/03. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. EXAME CRIMINOLÓGICO DISPENSADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXIGÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. IMEDIATO RETORNO AO REGIME MAIS SEVERO. NECESSIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA DESFAVORÁVEL À PROGRESSÃO. [...] O advento da Lei 10.792/03 tornou prescindíveis os exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a satisfação dos requisitos objetivo - temporal - e subjetivo - atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. 2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC 88.052/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que 'Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP - para dele excluir a referência ao exame criminológico -, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada'. 3. A particularização da situação do sentenciado, pela qual se motiva a necessidade da diligência com os indícios sobre a sua personalidade perigosa, extraídos do caso concreto, constitui fundamentação idônea a justificar a realização do exame criminológico. 4. Na hipótese dos autos, realizada avaliação técnica pelo órgão competente, concluiu-se pela ausência do requisito subjetivo, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao benefício pleiteado. [...]" (HC 114882 SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe 25/05/2009)”
No caso, não houve fundamentação idônea, pois simplesmente foi mencionado que o crime de roubo é grave. Além do fato do delito ser de roubo simples, Gilberto nunca foi punido pela prática de falta grave dentro do estabelecimento prisional, de modo que desnecessária a realização do exame.
Por todas as razões acima expostas, na conclusão, deveria o candidato formular pedido de concessão do livramento condicional em favor de Gilberto, eis que, quando do recurso, já preenchiatodos os requisitos.
III – DOS PEDIDOS
Por todas as razões acima expostas: 
O conhecimento e provimento do recurso, concessão do livramento condicional em favor de Gilberto, eis que, o recurso, já preenche todos os requisitos.
“SÚMULA 700- É DE CINCO DIAS O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.”
Termos em que, Pede e espera deferimento.
Rio de Janeiro, 30 de março de 2015.
ADVOGADO (A) OAB