trabalho de Civil P2

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NOME: Eduarda Raiane da Silva RGM: 012.10588.
Trabalho De Direito Civil VIII P2
Introdução. 
Nas sociedades primitivas desconhecia-se a existência da garantia real.
Em alguns povos era ele adjudicado ao credor. Mesmo em Roma, na época da Lei das XII Tábuas, que representou a primeira codificação de seu direito, podia o devedor ser encarcerado pelo credor, que tinha o direito de vendê-lo e até matá-lo.
Desde então tem sido adotado, nas diversas legislações, o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Desse modo, o patrimônio do devedor constitui a garantia geral dos credores. Efetiva-se pelos diversos modos de constrição judicial (penhora, arresto, sequestro), pelos quais se apreendem os bens do devedor inadimplente para vendê-los em hasta pública, aplicando-se o produto da arrematação na satisfação do crédito do exequente. Essa garantia geral pode, todavia, mostrar-se ineficaz, nas diversificadas relações contratuais. Não poucas vezes, em virtude de desequilíbrios financeiros, os débitos se acumulam e acabam ultrapassando o valor do patrimônio do devedor. Diz-se que este se encontra, então, em estado de insolvência, uma vez que o seu ativo, representado por seus bens, já não é suficiente para responder pelo seu passivo. Para contornar tal situação, procuram os credores cercar-se de maiores garantias. Podem elas ser pessoais ou fidejussórias, e reais. Nas de caráter pessoal, terceira pessoa se obriga, por meio de fiança, a solver o débito, não satisfeito pelo devedor principal. Nas de natureza real, o próprio devedor, ou alguém por ele, oferece todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação. Conheceram os romanos, além da garantia de natureza pessoal, sob a forma de fiança, diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus, a hipoteca e a anticrese. A primeira a surgir foi a fiducia. Por intermédio dela, o devedor transmitia ao credor a propriedade de coisa que lhe pertencia e que lhe seria restituída, quando resgatado o débito. Essa garantia real não resguardava satisfatoriamente o devedor, que se via desapossado da coisa, sem meios de impedir que o credor a alienasse, frustrando a sua restituição ao devedor. 
Procurou-se, então, a solução para tal inconveniente no pignus, que consistia na entrega efetiva de uma coisa ao credor, mas, em vez de fazer-se a mancipatio, como na fidúcia, em vez de se oferecer a propriedade, apenas se concedia ao credor a posse, protegida pelos interditos. O credor ficava com a coisa, mas não lhe adquiria a propriedade, e a devolvia depois do pagamento do débito.
Essa modalidade, denominada também datio pignoris, evoluiu para a forma de conventio pignoris, acarretando a inversão do instituto.
Nasceu aí o direito real de garantia, um direito que se exerce sobre a coisa e que dava lugar a uma verdadeira actio in rem, representando, portanto, algo mais do que um simples contrato. Os romanos desenvolveram também, como mencionado, a anticrese, outra modalidade de garantia real, pela qual o credor utiliza coisa pertencente ao devedor, dela retirando os respectivos frutos e imputando-os no pagamento da dívida. Além dos privilégios a certos créditos criados pela lei, podem as partes convencionar uma segurança especial de recebimento de crédito, a que dá o nome de garantia, porque, como já ressaltado, muitas vezes os débitos excedem o valor do patrimônio do devedor. Pode, então, o credor exigir maiores garantias, fidejussórias ou reais, não se contentando com a garantia geral representada pelo aludido patrimônio.
A garantia fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro se responsabiliza pela solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação. É uma garantia relativa, porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasião do vencimento da dívida. A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. Em vez de ter-se, como garantia e pouco importa, daí por diante, o estado em que se venha encontrar o patrimônio do devedor, uma vez que a coisa está ligada ao cumprimento daquela obrigação. Se o devedor perder toda a sua fortuna, inclusive a coisa que escolheu para responder pelo seu compromisso, tal fato em nada atingirá a segurança, porque a coisa, saindo do patrimônio do devedor, terá ido para outro patrimônio.
Do Objeto.
No penhor e na hipoteca, ao credor se permite, na inadimplência da obrigação, promover a venda judicial da coisa onerada, através de processo de execução, com o fim de lograr-se a satisfação da dívida, como ressoa do art. Relativamente à anticrese, cabe ao credor a prerrogativa de simplesmente reter em seu poder a coisa, enquanto a dívida não for paga, segundo o art. Assim, apenas as coisas in commercium constituirão objeto de direitos reais de garantia, ou seja, o objeto lícito e possível. Há várias categorias de bens que estão fora do comércio, ou cuja alienação depende de lei especial, destacando-se os públicos.
Dentre os indisponíveis, ou que sofrem restrições, destacam-se, dentre outros, os imóveis sobre os quais incide a impenhorabilidade , e o bem de família, que fica isento de execução na forma do art. Tem-se como nula de pleno direito a instituição de direito real de garantia em tais bens, ou em bens que forem gravados com a cláusula de inalienabilidade imposta por testamento ou doação, como permite o art. Mas, de acordo com Washington de Barros Monteiro, no caso de estelionato, ou de apropriação indébita, o credor deve ser indenizado em atenção à sua boa-fé. Para o entendimento da validade da propriedade superveniente é importante observar o disposto no art.
§ 1 Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. Quando da constituição da garantia, não era, ainda, o devedor proprietário. Posteriormente, no entanto, adquiriu o domínio. 1.420 do Código de 2002 afasta este efeito se o constituidor que possuía a coisa dada em garantia veio a adquirir a propriedade.
E se o credor não desconhecia a ausência de domínio, e assim mesmo aceitou a garantia, não se vê motivo para não dar validade ao contrato, se posteriormente adquirir o instituidor o domínio. Aspecto mais complexo é a instituição dos direitos reais em coisa comum a dois ou mais proprietários. Eis como regulamenta a espécie o § 2 do art. Na análise da regra, cumpre assentar, primeiramente, que não há nenhum óbice quanto à instituição se manifesto o consentimento de todos os condôminos, não importando que envolva a garantia a totalidade ou parte do bem.
Não apresenta, igualmente, algum impedimento a divisibilidade ou não da coisa. Nada obsta a que se crie o gravame sobre a quota ideal em um edifício ou casa, ou sobre um terreno. Esta indivisibilidade, que incide na coisa, não repercute no poder de disposição. 757 do Código revogado, impor-se-ia a divisibilidade da coisa comum para autorizar o gravame individual. 
Diante desta regra, aparentemente não se permitiria a oneração se ausente o consentimento unânime dos condôminos, o que não mais se aplica em face do art. 1.420 do Código de 2002. No entanto, de acordo com o entendimento predominante ao tempo do Código anterior, a indivisibilidade não era a física ou material, mas a jurídica, isto é, oriunda de lei, como a do prédio enfitêutico, cujos contratos em andamento permanecem. 681 do Código de 1916 vedava a divisão em gleba de bem enfitêutico, sem o consentimento do senhorio.
Na prática, em se tratando de quotas ideais, sempre foi permitida a oneração da quota ideal, como acontecia e acontece nos empréstimos para aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação. Simplesmente dá-se o bem em hipoteca, a despeito das opiniões dos demais condôminos.
Do Penhor
Define-se o penhor como a efetiva transmissão da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quaistêm o poder dominial sobre o mesmo, para o poder e a guarda do credor, ou da pessoa que o representa, com a finalidade de garantir a satisfação do débito. Com esta garantia, cria-se um vínculo real ente o móvel e a dívida do devedor com o credor. É o que se extrai do art. 1.431 do Código Civil de 2002: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”. Não só de um débito ou de uma dívida constitui garantia o penhor, mas também de qualquer outra obrigação, como faz ver J. M. de Carvalho Santos, ao dizer que a lei, “falando em débito, parece fazer crer que só admite o penhor quando a causa originária da obrigação for o mútuo, quando, na realidade, assim não o é. O que se exige é uma obrigação principal a ser garantida pelo penhor.
Extinção do penhor 
Não se concebe a perpetuidade do penhor. 1.436 uma série de causas ou fatores de extinção, embora outras existam, com a mesma força extintiva das consignadas na lei. 1.436 é expresso em considerar extinto o penhor se for extinta a obrigação. De sorte que, desaparecendo a obrigação, o penhor segue a mesma sorte. Não se compreende a garantia autônoma. Em consequência, cessa a obrigação porquanto qualquer relação contratual requer a presença de duas pessoas – o credor de um lado, e o devedor de outro, como obrigado, o que não acontece se ocorre a confusão. Extinguindo-se a obrigação, o mesmo ocorre com a garantia real do penhor. A confusão deve envolver a totalidade da dívida. Se for parcial, perdura a garantia, a menos que disponham o contrário as partes, como sugere o art. A novação da dívida igualmente extingue a garantia.
A prescrição da obrigação acarreta a extinção do penhor. Ao credor é facultada a cobrança pela via ordinária. Da mesma forma que os direitos creditórios sobrevivem à prescrição da ação para havê-los, o penhor também subsiste. Sua constituição objetiva não a forma processual de excussão, mas a garantia da obrigação.
mantém-se, pois, o penhor pelo fato de perdurar o direito ao recebimento do valor devido. Condição primeira para verificar-se o penhor é a existência da coisa, que constitui a garantia materializada. II, faz cessar o penhor se perecer o objeto, o que não poderia ser diferente. Não há alternativa para reconhecer-se o penhor se o bem sobre o qual se concretizou desaparece.
Não sendo possível realizar-se o valor da obrigação para substituir o inadimplemento, não é possível admitir a manutenção de penhor. Constatando-se a deterioração, ou a redução do valor econômico, ou a perda parcial, mantém-se a garantia. Na deterioração, ou depreciação do valor da coisa, desfalcando-se a garantia, poderá considerar-se vencida a dívida se, intimado o devedor, não a reforçar ou substituir no prazo concedido, que deverá ser considerável e apto a propiciar a efetivação das providências de reforço, a teor do art. Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, no entanto, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso Renúncia do credor.
A renúncia constitui uma desistência ou abdicação da garantia, pelo credor. Ressalta a venda particular com o consentimento do credor. Se houver omissão de qualquer cláusula, decorre a renúncia do penhor. Se consentida a venda, o penhor persiste, suportando o adquirente a responsabilidade da garantia, pois ao credor é admitido o direito de sequela.
Da hipoteca 
Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito. No direito moderno, a hipoteca é concebida e regulada, de modo geral, como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imóvel, preferentemente, ao pagamento de uma dívida de outrem, sem retirá-lo da posse do dono. Incorrendo a solutio, o credor pode excuti-lo, alienando-o judicialmente e tendo primazia sobre o produto de arrematação, para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios. 
Inúmeras leis e regulamentos se seguiram, no direito precodificado. O Código Civil de 2002 procurou aperfeiçoar a disciplina do aludido direito real, incorporando várias inovações que serão adiante comentadas. Pode-se afirmar que a hipoteca, como direito real de garantia, recaindo sobre bens imóveis, segundo o conceito admitido em nosso direito, assumiu grande importância, na vida dos povos modernos, pela frequência e pelo vulto das transações.
As principais características jurídicas da hipoteca, além das já citadas, são as seguintes: a) Possui natureza civil, ainda que a dívida seja comercial e comerciantes as partes, como expressamente dispunha o art. 809 do Código Civil de 1916. O diploma de 2002 não reproduziu a solene afirmação, tendo em vista que o princípio é aceito tranquilamente em nosso direito e todas as obrigações, agora, com a unificação havida e a introdução do Livro do Direito de Empresa, são civis. b) É direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dívida. Tem por objeto coisa imóvel, que fica sujeita à solução do débito, podendo incidir ainda sobre navio ou avião, como já dito. Pode recair, também, sobre bens móveis, enquanto estes são acessórios de um imóvel, no caso dos imóveis por acessão intelectual ou destinação do proprietário, como sucede com as máquinas utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos serviços de uma fazenda (CC, arts. 1.473, I, e 1.474), uma vez que as pertenças, como denominados no art. 93 do mesmo diploma, não constituem partes integrantes. c) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiros. Pode, efetivamente, o hipotecante ser pessoa diversa do devedor, embora costume o próprio devedor oferecer o seu imóvel em garantia. d) O devedor continua na posse do bem hipotecado. Tal circunstância representa fator relevante na constituição da hipoteca. Ao contrário do que ocorre no penhor, o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia e sobre ele exerce todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e apercebendo-lhe os frutos. Todavia, o seu direito deixa de ser pleno, pois a coisa está vinculada à solução da dívida, pesando sobre ela o ônus representado pelo direito de garantia do credor sobre coisa alheia.
Da Extinção da Hipoteca 
O art. 1.499 do Código Civil enumera as causas que conduzem à extinção da hipoteca. “A hipoteca extingue-se:
I – pela extinção da obrigação principal; 
II – pelo perecimento da coisa; 
III – pela resolução da propriedade;
 IV – pela renúncia do credor;
 V – pela remição;
Tem-se decidido, com efeito, que, «com a declaração de aquisição de domínio por usucapião, deve desaparecer o gravame real hipotecário constituído pelo antigo proprietário, antes ou depois do início da posse ad usucapionem, seja porque a sentença apenas declara a usucapião com efeitos ex tunc, seja porque a usucapião é forma originária de aquisição de propriedade, não decorrente da antiga e não guardando com ela relação de continuidade. Ademais, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. A hipótese de consolidação da propriedade não equivale à confusão, que se configura quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e devedor da obrigação. Ademais, constitui esta causa de extinção da obrigação principal, enquanto a consolidação apenas extingue a hipoteca.
A Anticrese
A anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a aperceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida. Trata-se de uma garantia estabelecida em favor do credor, que retém em seu poder imóvel alheio, tendo o direitode explorá-lo para pagar-se por suas próprias mãos. Embora conhecida há séculos, é pouco utilizada, recaindo a preferência, hodiernamente, sobre a hipoteca. Apresenta o inconveniente de retirar do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Este é obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se, como mencionado, com o seu próprio esforço.
Da Extinção da Anticrese
A anticrese, como todos os direitos reais de garantia, constitui relação Jurídica acessória. A sua existência depende, portanto, da relação obrigacional, cujo resgate visa assegurar. Assim, qualquer que seja a causa de extinção desta, reflete na anticrese, opondo-lhe termo automaticamente. Sendo a anticrese direito real que recai sobre imóvel, também se extingue pelo perecimento deste. Perecendo o objeto, perece o direito, como é cediço. Todavia, ainda que o objeto da garantia esteja no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização paga pelo segurador. Igualmente, não se sub-roga na indenização obtida pelo devedor, em caso de o prédio dado em garantia ser desapropriado (CC, art. 1.509, § 2o). Nas hipóteses mencionadas, extingue-se a anticrese, subsistindo o crédito, porém sem a garantia real anterior. Por fim, extingue-se a anticrese pela caducidade, transcorridos quinze anos de sua transcrição (CC, art. 1.423).