Apelacao Criminal

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EXCELÊNTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR-BA
Ação Penal – Rito Especial (Tráfico de Drogas)
Autos Nº: xxxxxx
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Réu: WILSON
WILSON, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seu procurador ao final subscrito, vem respeitosamente e tempestivamente perante esse juízo, com fulcro no Art.593, I, do Código de Processo Penal Brasileiro, INTERPOR
                                        RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
Em razão de não concordar com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da 5° Vara Criminal de Salvador-BA no processo em epigrafe, a qual foi condenado pelo suposto crime previsto no Art. 33, caput, da lei 11.343/2006, a 06 (seis) anos de reclusão. Onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas. Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, e, ao final, seja dado provimento, com a consequente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Estado da Bahia.
Respeitosamente,
Termos em que pede deferimento.
Salvador-BA, 13 de maio de 2017.
Advogado – OAB
EXCÊNTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
AUTOS Nº xxxxxxxx
APELANTE: WILSON
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COLENDA TURMA
DOUTO JULGADORES
NOBRES PROCURADORES
WILSON, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seu procurador ao final subscrito, vem respeitosamente e tempestivamente perante esse juízo, com fulcro no Art.593.I, do Código de Processo Penal Brasileiro, APRESENTAR AS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO, por não concordar com a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 5° Vara Criminal da Comarca de Salvador, B.A, e pretende, com o presente recurso de apelação, demonstrar os motivos de sua insatisfação.
II- DOS FATOS
Em abordagem policial, o apelante enquanto portava 1kg de Canabis Sativa, acabou sendo preso em flagrante em razão da droga que portava consigo. Quando questionado sobre qual razão portava tal substância afirmou ter visto em jornal de expressiva veiculação que esta poderia auxiliar pessoas que possuem doença rara que afeta a mobilidade, como é o caso de sua filha.
Foi realizado o laudo preliminar constatando que efetivamente se tratava de maconha. Após conclusão do inquérito policial e juntada do laudo definitivo constatando a natureza da substância entorpecente, o Ministério Publico ofereceu denúncia contra o apelante, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. 
Após regular processamento, durante a audiência de instrução, o apelante confirmou a posse da substância entorpecente, ressaltando, contudo, que trazia consigo porque acreditava que poderia ter a maconha em sua posse para fins medicinais. Disse, ainda, já́ ter sido indiciado nos autos de inquérito policial instaurado por conta de um suposto crime de apropriação indébita, bem como já́ sofreu sentença condenatória definitiva pela prática da contravenção de vias de fato, prevista no artigo 21 do Dec.-Lei 3688/41.
Juntada sua folha de antecedentes criminais, o Magistrado da 5a Vara Criminal da Comarca da Salvador/BA proferiu sentença, condenando o recorrente como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. Na primeira fase da aplicação da pena, o juiz elevou a pena-base em 04 meses, apontando a existência do inquérito policial pelo delito de apropriação indébita, ficando em 05 anos e 04 meses. Na segunda fase, considerou a agravante da reincidência, diante da condenação definitiva pela prática de contravenção anterior, elevando em mais 08 meses. Na terceira fase, não reconheceu a causa de diminuição da pena relacionada ao crime de tráfico, argumentando que o réu é reincidente, tornando a pena definitiva em 06 anos de reclusão. Ao final, fixou o regime inicial fechado, justificando que se trata de réu reincidente, bem como que a lei prevê̂ esse regime inicial a agente condenado por crime equiparado a hediondo.
III- DA NECESSÁRIA ABLSOVIÇÃO EM RAZÃO DA CONFIGURAÇÃO DO ERRO DE PROIBIÇÃO
Como bem acostado nos autos, o recorrente só adquiriu a Cannabis Sativa pois acreditava que a substância, testada na época como meio de auxiliar pacientes com problemas no sistema motoro, poderia ajudar no tratamento de seu filho, portador da condição rara ora citada. Cabe salientar, ainda, que o recorrente ficou sabendo desta informação mediante jornal de grande expressividade nacional, portanto, incidindo no erro de pensar que tal substância poderia ser comercializada para fins medicinais.
Mostra-se, portanto, configurado o erro de proibição inevitável prevista no art. 21, do CP:
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Conforme doutrinador Dante Delmanto, o artigo supracitado declara que a lei é inescusável, e ao mesmo tempo dispõe sobre a ilicitude do fato (erro de proibição) e indica sua relevância. De tal modo, que falte ao indivíduo o potencial conhecimento da proibição/permissão nela contida, levando-a a atuar no injusto.
A falta de consciência potencial de ilicitude, que provoca a excludente de culpabilidade, significa que o agente não teve, no momento da prática da conduta típica, noção da ilicitude, nem teria condições de saber, em razão das circunstâncias do caso concreto. Em síntese, para se configurar o erro de proibição escusável, torna-se indispensável que o agente não saiba, nem tenha condições de saber, que o ato praticado é ilícito, ainda que típico. (BITENCOURT, 2019, p. 563).
Em síntese, o erro de proibição o agente percebe a realidade, mas equivoca-se sobre a regra do seu proceder. Em outras palavras, o agente sabe o que faz, mas ignora ser isto proibido. Com efeito, o erro de proibição é a ignorância que recai sobre a consciência da ilicitude do fato, afastando, portanto, a culpabilidade de sua conduta.
Dessa forma, estamos diante da excludente de culpabilidade, art. 386, III, CP, pela existência do erro de proibição inevitável, portanto não tem como se falar em crime:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
III - não constituir o fato infração penal;
Neste sentido, vejamos o entendimento de Hungria:
O erro de proibição exclui a reprovabilidade do comportamento e deriva, em todos os casos, excluir a culpabilidade, pois a consciência (pelo menos potencial) da ilicitude é indispensável a esta. Há erro de proibição quando o agente supõe, por erro, ser lícito o seu comportamento. Trata-se de erro sobre a antijuridicidade da ação. O dolo subsiste, pois o erro em tal caso não recai sobre elementos do tipo, seja qual for a sua natureza. Em todos os casos de erro de proibição, o agente tem consciência e vontade de realizar a conduta que constitui o tipo legal. À semelhança do que ocorre em relação ao erro de tipo, há erro de proibição não só quando o agente supõe que seu comportamento seja permitido, mas também, quando lhe falta representação sobre a valoração jurídica do fato.
Neste contexto, segue abaixo o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região de São Paulo:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. CONFIGURADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. 2. O erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato e é considerado invencível quando o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era impossível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (CP, art. 21). 3. Ficou comprovado nos autos que o acusado agiu em erro de proibição escusável. 4. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCrim: 00016755620174036119 SP, Relator:DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 17/02/2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2020)
Portanto, por ser constatada a inexistência de consciência sobre a ilicitude do fato, a conduta exposta deve ser considerada por Vossa Excelência como atípica por não constituir o fato narrado infração penal.
IV- DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO (ART.33, CAPUT) PARA CONSUMO (ART.28) DA LEI 11.343/06
Caso não seja acolhida a tese de absolvição do apelante, conforme consta nos autos provas que demonstram a descaracterização do crime de tráfico, uma vez que o apelante adquiriu a substância com fins medicinais apenas para consumo de seu filho, tendo em vista ser portador de problema raro que afeta sua mobilidade. 
Além disso, a intenção de difundir ilicitamente a droga deve ser adequadamente comprovada, não sendo suficientes indícios ou em meras presunções. Como é cediço, as provas da traficância devem ser contundentes e incontrastáveis. No caso do apelante, não há indícios que levem a crer que a substancia apreendida com o mesmo teria finalidade de ser traficada.
Neste trilho, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
TRÁFICO DE DROGAS. TER EM DEPÓSITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. "IN DUBIO PRO REO". RECURSO DESPROVIDO.
1. Embora provado que o réu era o proprietário da droga apreendida em sua residência (294,56g de maconha), impossível a sua condenação pelo delito de tráfico (ar.33 da Lei 11.343/2006), pois não há sequer indícios de que o entorpecente seria destinado à difusão ilícita. Com efeito: não houve a apreensão de quantia em dinheiro que pudesse denotar o comércio do entorpecente; não houve, tampouco, a apreensão de quaisquer instrumentos utilizados comumente na traficância de droga; o réu não foi flagrado em situação típica de traficância; e sequer havia notícias anônimas de eventual comercialização de drogas por parte dele.2. Diante da dúvida quanto à traficância, em homenagem ao princípio "in dubio pro reo", deve ser mantida a sentença que desclassificou a conduta de tráfico de drogas para porte destinado ao próprio consumo (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006). (Grifo nosso)
Sobre o assunto, destacam-se os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. CABIMENTO. 1. Pode-se aplicar a desclassificação do crime de tráfico para uso quando o conjunto probatório deixa dúvidas quanto à existência de materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. 2. Apelante flagrado com uma quantidade de substância entorpecente (4,3 g de maconha) em papelotes e valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie, e confessou que a droga era para seu consumo. 3. Não havendo provas de efetiva realização de atos que o apelante tinha a intenção de comercializar a substância entorpecente, não há que se falar em crime de tráfico de drogas. Assim, devida, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RO- APR: 00183383420198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE, Data Autuação 16/07/2019, TURMAS DAS CAMARAS CRIMINAIS).
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ART ; 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06)- ACOLHIMENTO - PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE PERMITEM A CONCLUSÃO DE QUE A DROGA ENCONTRADA DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR O DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, PARA A INFRAÇÃO PENAL CAPITULADA NO ART. 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. Ausente prova cabal, firme e segura acerca da prática do crime de tráfico de entorpecentes pelo acusado, impõe-se a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em observância ao princípio in dubio pro reo. Apelação Crime nº 0002804-97.2015.8.16.0064 fls. 2/18. – Destaquei. TJPR - 3ª C. Criminal - 0002804-97.2015.8.16.0064 - Castro - Rel.: Juíza Subst. 2ºGrau Ângela Regina Ramina de Lucca - J. 07.12.2018.
Os fatos contidos no caso em questão constituem apenas indícios e não se pode proferir condenação com base em indícios, por mais veementes que sejam, sob pena de se cometer injustiças. Indícios não são provas; na ausência de prova concreta, surge a dúvida; no caso de dúvida, deve-se interpretá-la favoravelmente ao apelante, desclassificando-se a conduta atribuída ao apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
V - DO AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA ATRIBUÍDOS AO APELANTE
Caso a desclassificação não seja o entendimento desta Turma, a defesa requer a reforma da sentença condenatória na parte que considerou desfavorável a circunstância judicial de maus antecedentes, que culminaram na exasperação da pena-base cominada no delito do apelante foi condenado.
Conforme disposto na sentença, o magistrado elevou a pena base em 04 meses, apontando a existência do inquérito policial pelo delito de apropriação indébita, ficando em 05 anos e 04 meses. Entretanto, o mesmo não poderia ter ocorrido tendo em vista que, é pacificado na doutrina e jurisprudência que a simples existência de inquérito em curso não é capaz de gerar um mal antecedente. Entende o Supremo Tribunal Federal (STF) que inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena. 
O Supremo Tribunal de Justiça, nesse sentido sumulou o que segue:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (Súmula 444/ STJ).
Portanto, houve excesso na dosimetria da pena, que considerou o inquérito em curso contra o apelante como base para atribuir a ele má antecedência.
Ademais, o magistrado equivocadamente considerou o recorrente reincidente com fulcro em sentença transitada em julgado por prática de contravenção anterior. Entende o STJ que A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, ou seja, um indivíduo condenado por contravenção penal, se praticar em seguida um crime, quando for julgado, não se aplicará a ele a agravante da reincidência. Isso porque o art. 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime ao dispor:
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Como devidamente exposto nesse tópico, o recorrente não é reincidente e não possui maus antecedentes. Dessa forma, não há fundamento para não aplicar o § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/06, que prevê: 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Portanto, cabe além de afastar a incidência da reincidência e maus antecedentes, a diminuição da pena em dois terços tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos, quais sejam ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organizações criminosas.
Assim, pugna a defesa pela reforma da sentença paraque seja aplicada a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3), considerando que, além do preenchimento dos demais requisitos, não há prova idônea da dedicação a atividades criminosas.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o apelante o conhecimento da presente apelação e, no mérito, o seu total provimento, com a reforma da sentença condenatória, pelos argumentos fático-jurídicos acima alinhavados, para que:
1. Absolvição do acusado com base no art. 386, III do Código de Processo Penal;
2. Caso não seja a absolvição o entendimento de Vossa Excelência, pelo princípio da eventualidade, que seja acolhida a tese de DESCLASSFICAÇÃO para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06);
3. Subsidiariamente, seja afastada a circunstância judicial de maus antecedentes atribuída ao apelante, com o redimensionamento da pena-base e a consequente aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3).
Termos em que pede deferimento.
Salvador-BA, 13 de maio de 2017.
Advogado – OAB