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0 1 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................................................2 1 COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS ..................................................................... 3 1.1 Teoria dos conflitos ........................................................................................... 3 1.2 Acesso à justiça e participação: Mudança de paradigma na composição judicial de conflitos .................................................................................................................. 7 1.3 A consolidação do sistema multiportas de solução de conflitos no Brasil ...... 10 2 RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS ........................................ 15 2.1 Mediação ........................................................................................................ 16 2.1.1 O mediador ..................................................................................................... 16 2.1.2 Princípios da mediação................................................................................... 23 2.1.3 Técnicas e habilidades para mediação e negociação de conflitos ................. 28 2.1.4 Procedimento de mediação ............................................................................ 32 2.1.5 Procedimento conforme o modelo circular-narrativo ...................................... 41 2.2 Introdução à conciliação ................................................................................. 43 2.2.1 Conceito .......................................................................................................... 43 2.2.2 Validade .......................................................................................................... 45 2.2.3 Previsões legais .............................................................................................. 45 2.3 Introdução à arbitragem .................................................................................. 49 2.3.1 Conceito .......................................................................................................... 49 2.3.2 Validade .......................................................................................................... 50 2.3.3 Previsões legais .............................................................................................. 50 3 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 54 2 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 3 1 COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1.1 Teoria dos conflitos Silva aborda a Teoria dos conflitos pela visão de Etelman: [...] Remo Entelman (2002) apresenta o conflito como uma espécie de relação social e explica os termos dizendo que isto ocorre quando se observa a interação entre as pessoas representada pelos movimentos que dois ou mais indivíduos realizam para orientar-se em suas condutas, de acordo com os atos praticados por eles. [...] Para o autor, a relação social é, dessa maneira, o gênero próximo que buscava para distinguir, dentro dele, a diferença específica, i. é, a relação social de conflito. No contexto destas análises o autor se pergunta: qual é, então, essa diferença? Com que critérios se distinguem as relações de conflito ou conflitivas de outras que não o são? E como as denominamos? Responde dizendo que serão relações de conflito quando seus objetivos sejam incompatíveis; serão relações de acordo ou cooperação quando seus objetivos não sejam total ou parcialmente incompatíveis, senão comuns ou coincidentes. [...] Por humildade ou estilo, afirma que não é o criador da Teoria de Conflitos. Na verdade, apenas percebeu “a idéia de um conceito universal do conflito”, aquele que denota um amplo universo de enfrentamentos, no qual convivem os conceitos de guerra internacional e os de disputas conjugais, societárias e raciais, com todas as diferenças específicas que apresentam, justamente porque se pode pensar cada um deles como espécie de um gênero superior. [...] Neste ponto reside a gênese da Teoria de Conflitos em Remo Entelman (1997; 2002), estudada originalmente nos enfrentamentos entre Estados, com sólida fundamentação lógica em ciências distantes do Direito, como a Matemática e a Economia. Baseando-se em explicações mais abertas, o autor afirma que muitos dos temas enfrentados no cotidiano podem converter-se em verdadeiros laboratórios, como os casos de conflitos conjugais ou societários, ampliando enormemente as possibilidades de estudo do Direito, antes restritas às pesquisas que foram desenvolvidas pela Universidade de Harvard sobre os conflitos internacionais entre Estados. A teoria de conflitos estudada por Remo Entelman (1997; 2002) se dedica à descrição do conflito, à análise de seus elementos e do seu modo de ser, ao desenvolvimento de métodos criadores de espaços para a aplicação de seus conhecimentos e ao desenvolvimento tecnológico realizado com apoio multidisciplinar. Para além da descrição e análise, procura abordar a administração dos conflitos, aqui entendida como a sua prevenção e gestão. (ETELMAN, 1997; 2002. apud SILVA, 2008. p. 208) A reflexão acerca dos conflitos abrange algumas divisões de abordagem quanto ao tipo de composição, para ganho de uma ou todas as partes: 4 [...] no início do desenvolvimento dos estudos mais avançados sobre o tema, os pesquisadores começaram a discutir a distinção entre conflito de objetivo único (antigos puros) e conflito de objetivos múltiplos (antigos impuros). Aos conflitos puros, se lhes atribuiu a particularidade de apostar em único resultado possível ao tempo da resolução: um ganhador ou um perdedor. Se um dos pólos lograva seu objetivo por qualquer método disponível, o outro perdia tudo. Nos conflitos impuros, parecia ocorrer justamente o contrário. Os resultados que poderiam ser obtidos ao revolvê-los permitiam uma distribuição de ganhos entre todos os pólos envolvidos. Nos puros, a resolução produzia um ganhador e um perdedor; nos impuros, não havia perdedores. O autor faz classificação em conflitos de objetivo único (soma zero) e de objetivos múltiplos (soma variável). Avalia que nos de soma variável é mais fácil a construção de soluções aplicáveis. Como é obvio, enquanto o conflito de soma variável (objetivos mesclados) oferece uma rica gama de possibilidades de solução, através dos diversos métodos que denominamos de resolução, o conflito de soma zero supõe sua terminação com a vitória de uma parte e a derrota da outra. O autor concluiu dizendo que nem todas as áreas do conflito têm incompatibilidades, e isto pode transformar-se em uma porta de entrada para as múltiplas possibilidades de solucionar a disputa. (SILVA, 2008. p. 219) “O conflito só está instalado quando as partes assim o reconhecem. O autor adverte que é muito difícil não se envolver. Nesse sentido, até o silêncio é uma formaindireta de se envolver.” (SILVA, 2008. p. 219) Dessa forma, a tomada de consciência é apontada como um dos quesitos mais importantes para a composição dos litígios. A consciência é definida como um resultado intelectual onde uma parte encontra-se com respeito à outra numa relação em que ambas acreditam possuir interesses diversos. A cadencia do processo de resolução também influencia do modo como o operador do conflito irá alcançar o resultado: Refere-se aos conceitos de estática e dinâmica, afirmando que o conflito, por sua natureza, é dinâmico. Percebe-se que “dinâmica” e “estática” são utilizados como se fora uma película de cinema. A relevância da análise estática tem sentido porque é preciso conhecer os elementos que a compõem. Cada quadro da seqüência do filme deve ser avaliado para melhor compreensão do todo. Nesta seqüência “fotográfica” é possível identificar os atores, sejam individuais ou plurais. Os acontecimentos conflitivos, como uma “espécie” do gênero “relação social”, ocorrem em uma sucessão de condutas. Trata-se de um processo dinâmico, tanto no sentido que tem na física como em seu uso cotidiano. Remo Entelman (1997; 2002) analisa também o problema da escalada e desescalada nos conflitos. A compreensão do comportamento dos atores 5 envolvidos permite analisar as tendências e prever distintas formas de manejar o conflito, adotando ações no sentido de fazê-lo escalar ou desescalar, de acordo com os interesses de quem o faz, convertendo-se numa ferramenta fundamental para advogados, negociadores, conciliadores, mediadores, facilitadores de comunicação e outros operadores da área do conflito. A intensidade revela-se fundamental para a compreensão do conflito. A intensidade a que se refere não é a do sentimento conflitual, senão a da conduta conflitiva, i. é a potencialidade conflitiva dos atores e sua disposição para lutar pelo objeto em disputa. A tendência dos conflitos em aumentar seu nível de intensidade de luta é percebida quando os atores estão ligados por sentimentos relativamente conciliadores, assim como nas hipóteses de sentimentos reciprocamente hostis. (SILVA, 2008. p. 219) Evidente que não somente o ritmo da resolução pode determinar o rumo do conflito, antes mesmo disso, muito determinará a posição subjetiva de um polo em relação ao outro na percepção que eles mesmos possuem dentro da composição, o que se refere ao uso do poder, que é um dos temas centrais na teoria do conflito, utilizando-se do chamado “cálculo do uso do poder”. Esse cálculo diz respeito ao fato de que todo recurso gera custos que não são necessariamente econômicos, “o dispêndio de recursos econômico-financeiros pode ser um elemento secundário nalgumas situações, mas exerce força preponderante na maioria das disputas jurídicas.” (SILVA, 2008. p. 220) Distintos critérios podem ajudar na avaliação ou “medição do poder”. O autor apresenta dois deles, com os quais tenta sugerir alternativas criativas para cada caso em particular. O primeiro critério reside na probabilidade de que se produza o efeito que se espera obter com os recursos do poder. Quanto maiores sejam as probabilidades de que “B” reaja positivamente às diretivas de “A”, maior será o poder de “A” sobre “B”. O segundo está dado pelo número de destinatários a que está dirigido o poder. Existem poderes que se referem à relação de quem o possui com uma só pessoa ou com várias. Em outros casos, o poder está dirigido a milhares ou milhões de pessoas, como o poder de um líder ou um governante. (SILVA, 2008. p. 220) Ainda, nesse ensejo, não conta somente a posição das partes, mas também a posição e expertise do terceiro possibilitador, sejam eles obrigatórios ou não. Entre os obrigatórios estão os juízes e os árbitros [...]. A eles se encomenda ou encaminha a resolução do conflito e a determinação de que parte obterá o objetivo incompatível. Em termos técnicos, se diz que a esses terceiros se lhes adjudica o conflito ou que eles adjudicam os objetivos dos autores. Esclarece-se que entre os dois (juiz e árbitro) existem muitas diferenças, mas somente uma é essencial: os árbitros não têm delegação do sistema social que faculta exercer o monopólio da força para executar suas decisões. Para 6 fazê-lo, devem solicitar a intervenção de um juiz estatal. Esta petição está geralmente a cargo do ator que tem interesse em obter o cumprimento do laudo ou sentença arbitral. (SILVA, 2008. p. 220) E, no tema em comento, há as participações de terceiros não desempenhadas por juízes ou árbitros, mas pelo mediador, que, embora não resolva o litígio, é colaborador dialogando com as partes para auxiliá-las a entenderem o conflito alcancem por ela mesmas a resolução. Para tanto, os terceiros precisam analisar o objetivo das partes: se o foco é o escopo primordial do conflito, ou se a prejuízo causado ao polo oposto se prioriza acima do resultado. Quanto ao foco direcionado pelos atores do conflito, é imprescindível identificar se os esforços estão centrados nos atores ou nos objetivos, ao que Remo Entelman chama de “dimensões do conflito”. Neste ponto, faz referência às atitudes dos atores com relação ao adversário e ao objetivo ou meta do conflito, nos quais se pode identificar duas atitudes distintas. A primeira classificada como “centrada nos atores”, pelo qual um deles faz uma comparação do benefício que obtém com a perda que experimenta o oponente; o custo próprio não é um elemento em consideração. A segunda é “centrada nos objetivos”, cuja ênfase é a temática conflitiva, quer dizer, os objetivos, metas, pretensões e propostas das partes. Na relação “centrada nos atores”, o autor fala da dimensão “atoral” e na relação “centrada nos objetivos”, da dimensão “objetal”. Ainda que no mesmo conflito possam concorrer ambas as atitudes, sempre prevalece uma sobre a outra. Cada uma destas dimensões condiciona de maneira diversa o funcionamento e o conteúdo das variáveis da interação. Com respeito à variável acordo- desacordo, a dimensão objetal permite maior facilidade no manejo de metas múltiplas e diferenciadas, a projeção do conflito a outras metas ou a divisão de metas ou objetivos para facilitar uma negociação. Ao contrário, a dimensão atoral leva a que os temas individualizáveis do conflito tendam a agrupar-se dentro de um só tema, uma só meta ou um só objetivo, dificultando ou impedindo uma solução. Para Remo Entelman (1997, 2002), nem sempre os atores são racionais no sentido da utilização dos cálculos de custo-benefício. Existem conflitos nos quais um ator – ou ambos – valora mais o dano causado ao adversário do que a obtenção de seu objetivo real ou aparente. No âmbito das análises do conflito, o comportamento que privilegia as perdas da outra parte é denominado de cálculo affectio, enquanto o que Para Remo Entelman (1997, 2002), nem sempre os atores são racionais no sentido da utilização dos cálculos de custo-benefício. (SILVA, 2008. p. 221) 7 Quanto ao final da composição, muito pode influenciar a relação dos polos entre si, a considerar a possibilidade de conflitarem novamente, havendo, portanto ‘terminação’ ou ‘resolução’ a depender desse fator: O autor traz à colação classificações relevantes para a compreensão dos conceitos exarados. Uma delas trata dos conflitos endógenos e exógenos. Enquanto este encarna a típica intervenção de conceito obrigatório – judicial ou arbitral – aquele se faz integrar por procedimentos não obrigatórios – negociação, conciliação, facilitação da comunicação, mediação e outros, cuja nominação depende do contexto e avanço teórico em desenvolvimento em cada contexto de aplicação prática. São evidentes os sinais de reprovação às abordagens superficializadas. Outra classificação aclara termos que se apresentam como unívocos, mas na realidade são distintos. Refere-se a expressões “terminação” e “resolução” dos conflitos. Por terminação,entende que se aplica aos conflitos causais ou acidentais, os quais não voltarão a repetir-se facilmente. O termo resolução é mais apropriado aos conflitos em que se supõe algum tipo de relação continuada entre os atores envolvidos. (SILVA, 2008. p. 221) 1.2 Acesso à justiça e participação: Mudança de paradigma na composição judicial de conflitos Cabe mensurar a terceira onda renovatória quanto ao Direito como paradigma para transformação. Conforme relata Lima Jr: O acesso à Justiça é o requisito fundamental mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e mais igualitário, que pretenda garantir, e não apenas proclamar, o direito de todos. A título de ilustração, é conveniente apontar o art. 20º da Constituição da República Portuguesa, que, de forma expressa, intenciona assegurar o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, demonstrando-se, a toda evidência, a relevância dessa garantia para a proteção dos direitos fundamentais. [...]: O direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (nº 1 e epígrafe) é, ele mesmo, um direito fundamental constituindo uma garantia imprescindível da protecção de direitos fundamentais, sendo, por isso, inerente à ideia de Estado de direito. É certo que carece de conformação através da lei, ao mesmo tempo em que lhe é congénita uma incontornável dimensão prestacional a cargo do Estado (e, hoje, também da União Europeia), no sentido de colocar à disposição dos indivíduos – uma organização judiciária e um leque de processos garantidores da tutela judicial efectiva. A sua natureza de direito prestacionalmente dependente e de direito legalmente conformado é visível, quer quanto ao direito de acesso ao direito através das vias não-jurisdicionais (ex.: serviços de informação jurídica, <<lojas do cidadão>>em questões de direito), quer quanto ao direito de acesso aos tribunais (patrocínio judiciário). De qualquer modo, ninguém pode ser privado de levar a sua causa (relacionada com a defesa de um direito ou interesse legítimo e não apenas de direitos fundamentais) à apreciação de um tribunal, pelo menos como último recurso. Por isso, o art. 20º consagra 8 um direito fundamental independentemente da sua recondução a direito, liberdade e garantia ou a direito análogo aos direitos, liberdades e garantias. (CANOTILHO; MIRANDA, 2007. p. 408-409. apud LIMA JR., 2018. pp. 107- 108) (Grifo do autor) Claro que, os tribunais não perfazem o único meio de fomento da justiça. Alternativas ao judiciário podem promover resultados valorosos e até mesmo mais céleres. O acesso à justiça necessita ser facilitador, com sua abordagem ampliada e aprofundada na Ciência Jurídica, superando seus já conhecidos obstáculos. No decorrer do tempo, uma evolução das abordagens restou evidenciada recendo classificações, a seguir relatadas por Naves: Primeira onda: A primeira onda renovatória pauta-se na assistência judiciária aos mais vulneráveis. Trata-se de medida fundamental para a garantia ao acesso à justiça, destacando a necessidade da representação pela figura do advogado para interpretação e aplicação das leis nos procedimentos de alta complexidade, e o Estado os remunera pela prestação dos serviços, seja na orientação ou assistência em processos – advocacia privada paga pela pública. Ao longo dos tempos, a assistência judiciária sofreu profundas transformações. Dentre outras, merece destaque o surgimento do sistema judicare, no qual esses serviços são considerados um direito de todas as pessoas que se enquadram nos requisitos da lei e cuja remuneração é arcada pelo Estado; países como Áustria, Inglaterra, Holanda e França o adotaram. Ademais, o sistema francês de 1972, com alterações em 1974/1975, revelou avanços, pois não alcança somente os desfavorecidos de uma sociedade, mas ainda algumas pessoas que estão acima do nível de pobreza. Embora tenha conseguido afastar a barreira do custo financeiro, a deficiência do sistema judicare encontra-se na falta de fomento aos advogados em auxiliar os pobres a compreender seus direitos e identificar os instrumentos de sua concretização. O modelo de assistência judiciária com advogados públicos (defensoria pública) busca suprir essa deficiência, inclusive quanto à reinvindicação de reformas legislativas no ordenamento, evidenciando o exercício pleno de cidadania. Por outro lado, depende de apoio político contra o próprio Estado de que é parte integrante. Assim, certamente o melhor caminho estaria na adoção dos dois modelos (sistema eclético) diante das limitações de cada um deles frente à realidade social. Além disso tudo, não basta a reinvindicação de direitos, defesas e ações; é preciso, também, primar pela qualidade dos serviços prestados, e isso exige capacitação e 9 custos, o que dificilmente desperta o interesse de advogados atuantes na iniciativa privada. (LIMA JR., 2018. p. 108) (Grifo do autor) Segunda onda: O acesso à justiça concebe, ainda, a representação dos interesses difusos, que perfazem a segunda onda. Esse movimento envolve os direitos coletivos que divergem dos direitos dos menos favorecidos, por estes serem de caráter individualista. Esta segunda onda, exigirá intensas transformações no sistema processual decorrente do surgimento dos conflitos de natureza pública, onde a legitimidade para proteção é plural. “Não poderia ser diferente, pois em sua maior parte exige uma série de conhecimentos, muito além da seara jurídica que pode comprometer a atuação de órgãos públicos e seus membros – capacitação deficiente.” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988. apud LIMA JR., 2018. p. 109) Terceira onda: Avançando no estudo do acesso à Justiça, Cappelletti e Garth (1988) idealizaram a terceira onda como um novo enfoque de acesso à justiça. Em outras palavras, por incluir os enfoques anteriores, vai muito além deles e ainda procura superar seus limites, notadamente quanto aos obstáculos de uma representação efetiva para a tutela exitosa de interesses anteriormente não representados ou mal representados. “O progresso na obtenção de reformas da assistência jurídica e da busca de mecanismos para a representação de interesses “públicos” é essencial para proporcionar um significativo acesso à justiça. Essas reformas serão bem- sucedidas – e, em parte, já o foram – no objetivo de alcançar proteção judicial para interesses que por muito tempo foram deixados ao desabrigo. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67-68. apud LIMA JR., 2018. p. 109). (Grifo do autor) Reconhecer a importância dessas reformas não deve ser impeditivo para perceber seus limites. A preocupação é primordialmente encontrar uma representação efetiva dos interesses outrora não representados ou sub-representados. Porém, a nova abordagem do acesso a justiça é bem mais ampla. A “terceira onda” abarca a advocacia, particular ou pública, judicial ou extrajudicial, e vai além, “Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos 10 utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67-68. apud LIMA JR., 2018. p. 109). Por sua amplitude, denomina-se “enfoque do acesso à justiça”, método que não consiste em deixar para trás as duas primeiras ondas, mas considera-las como algumas dentre tantas possibilidades de melhoria do acesso. Com essa nova abordagem, o judiciário se concentra em pessoas, instituições e mecanismos para processar e prevenir conflitos, não descartando as abordagens anteriores e destina-se à ampliação do acesso dos mais pobres e representação de interesses difusos, a melhoria em diversas possíveis situações para pessoas e grupos diversos. Como é perceptível, envolve alterações tanto na estrutura dos tribunais, quanto nos tipos de procedimentos e utilização de leigos ou metodologias informais, tudo para adaptar à natureza do conflito. Outro aspectorelevante diz respeito aos modelos alternativos de justiça (justiça terapêutica, instantânea, restaurativa etc.), além de meios extrajudiciais de composição (arbitragem, mediação e conciliação), que certamente podem auxiliar na construção de um novo sistema jurídico – proativo e dialógico, mais adequado ao enfrentamento das demandas estruturais. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988. apud LIMA JR., 2018. p. 109) (Grifo do autor). 1.3 A consolidação do sistema multiportas de solução de conflitos no Brasil O novo Código de Processo Civil, que entrou em vigência no dia 16 de março de 2016, regula a mediação no Poder Judiciário (court connected mediation) e implementa o moderno conceito do sistema multiportas. Isso trouxe inovações à Justiça brasileira, já que o Código anterior (Lei 5.869/73), apesar de bem elaborado, não mais correspondia aos anseios sociais, visto também que fora elaborado antes do Estado Democrático de Direito instituído Constituição Federal de 1988. A via litigiosa se mostra cada vez mais ineficiente, o que fez ressurgir o interesse pelas vias alternativas que evitam ou encurtam o processo judicial. É um movimento de retorno às formas consensuais de solução de conflitos outrora praticados pelos povos antigos, pautado na tentativa de devolver às pessoas a capacidade de resolverem seus problemas por si mesmas, problemas muitas vezes 11 levados ao Judiciário por mera falta de comunicação e conscientização sobre os prejuízos provenientes de demandas judiciais onde sempre há um vencido e um vencedor, implicando em perdas financeiras e emocionais para ambas as partes. A adequação do CPC aos princípios e garantias constitucionais, sobretudo aos do amplo acesso à justiça, da eficiência, da razoável duração do processo e do contraditório é, certamente, uma das mais relevantes inovações, tornando sistema jurídico mais acessível, célere e eficiente e estimulando a solução amigável dos litígios diante dos fatores que os dificultam como a cultura litigiosa brasileira e a crise do judiciário, com os métodos da conciliação, mediação e arbitragem. Trata-se de sistema amplo aos quais as partes são direcionadas de acordo com a particularidade de cada caso para melhor adequação. Destarte, é de extrema importância que a sociedade reconheça a aplicação de métodos alternativos para solução de conflitos como meio de efetivação dos direitos fundamentais. Frisa-se, que um Estado Democrático de Direito deve se destinar a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais e a justiça fraterna fundada na harmonia e comprometida com a solução pacífica das controvérsias, visto que, o que é justo pode ser estabelecido de forma consensual e satisfatória. Portanto, deve-se e recomenda-se que esses meios sejam buscados pelos operadores do Direito antes se instaurar demanda versando sobre direitos transigíveis. É preciso pensar em desenhos de sistemas de solução de conflitos antes de acionar a máquina judiciária, que evitem o processo ou, pelo menos, o tornem mais ágil, mesmo que esses mecanismos possam assumir diferentes formas. Isso sem falar na possibilidade do uso dos meios consensuais após o processo judicial, quando, apesar da existência de uma decisão transitada em julgado, não foi possível alcançar a pacificação real do conflito. Em países como o Brasil, a via judiciária reina na preferência dos indivíduos para resolver seus impasses. Por isso, a sociedade manteve-se distante, observando com desconfiança a utilização dos métodos alternativos (adequados) de resolução de conflitos, já que a opção por essas vias era arriscada, insegura, sem garantias. Sem outras opções legítimas para solucionar seus problemas, a decisão imposta pelo juiz seria a única via disponível. Com isso, o jurisdicionado se acostumou a congestionar os tribunais para buscá-la. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 798) 12 Não se pode olvidar que muitas vezes uma decisão judicial julga a ação, mas não resolve o conflito, pois a pacificação não advém de mero comando imposto, objurgado. Diferentemente, quando os próprios mediandos colocam suas digitais no processo de construção de consenso, o sentimento em torno da solução ganha-ganha gera bem-estar e o viés de pacificação é muito mais latente. Com efeito, são muitas as vantagens de uma decisão acordada. Os meios da mediação e conciliação são caracterizados pela autocomposição (a solução não é buscada num terceiro, mas sim devolvendo o diálogo entre as partes com auxílio de mediadores e conciliadores, dotados de neutralidade e capacitados para favorecer a busca da composição consensual). Diferem-se da arbitragem, outro método também alternativo, mas que é heterocompositivo assim como a jurisdição estatal, onde as partes elegem um terceiro para "julgar" o litígio. Nessa seara, outra novidade trazida pelo CPC de 2015 e complementada pela Lei 13.140/15, é a penalização pelo não comparecimento injustificado da parte ao ato a que fora designada. O Código anterior apenas sugeria a tentativa de conciliação. Agora a busca da solução consensual trata-se de obrigatoriedade. Vejamos as penalidades: Instaurado o procedimento na câmara de antes de instauração de processo judicial e existindo previsão contratual que eleja a mediação como meio de solução de eventual litígio, caso a parte não compareça à primeira reunião, deverá pagar 50% das custas e honorários sucumbenciais se posteriormente não houver acordo e houver instauração de procedimento arbitral ou judicial (heterocompositivos), mesmo que venha a ser vencedora. Se instaurado diretamente no Poder Judiciário, em regra o primeiro ato será a audiência de mediação e conciliação, não mais a contestação. O não comparecimento e sua injustificação, por qualquer das partes, implicará em multa de até 2% sobre o valor da causa mais a mesma penalidade para os casos extrajudiciais mencionados (50% dos honorários e custas processuais), ainda que seja vencedor. 13 Em ambos os casos, o termo final constituirá título executivo extrajudicial, e se homologado judicialmente, título executivo judicial. Ou seja, em caso de não cumprimento, poderá ser pleiteado judicialmente através da Execução de Título Extrajudicial (no primeiro caso), ou Cumprimento de Sentença (no segundo), indo diretamente para medidas específicas de coerção (como a expropriação de bens), podendo, inclusive, ser fixada multa diária ou ser levado a protesto. Convém mencionar que a sentença arbitral constitui título executivo judicial, pelo que serão aplicáveis sua execução as regras relativas ao Cumprimento de Sentença. Também, ressalta-se peculiaridade em relação à composição nos conflitos trabalhistas: Especificamente em relação à seara trabalhista, o art. 42, parágrafo único, da Lei n° 13.140/2015 dispõe que a mediação nas relações de trabalho será regulada por Lei própria. Em que pese a omissão legislativa, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho editou a Resolução n° 174, de 30 de setembro de 201631. Interessante observar que esse ato, em seu art. 1°, apresenta definições para conciliação e mediação diversas das constantes no art. 165, §§ 2° e 3° do CPC/2015, muito provavelmente em atenção às peculiaridades dos conflitos laborais. Ademais, no que se refere à competência das Varas do Trabalho, o art. 652 da CLT foi alterado pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Assim, a alínea f passa a dispor que compete àquela especializada “decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho”. Nesse sentido, a referida Lei inseriu também na CLT o art. 855-B, de modo a regulamentar o procedimento de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial. E, ainda, a mesma Lei trouxe de volta o dispositivo que havia sido vetado na Lei nº 13.129/2015. Dessa forma, o art. 507-A da CLT dispõe que “nos contratos individuaisde trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa”. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 796-798) Desta feita, o novo CPC reconheceu a relevância das soluções consensuais, e impõe uma mudança de postura dos operadores do direito. Inclusive, o novo Código 14 de Ética da Advocacia, adequando-se a esse sistema, estabeleceu em seu art. 2°, parágrafo único, VI, que é dever do advogado “estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. (BRASIL, 2015) Assim, é essencial que o advogado desenvolva habilidades e se capacite para o desenvolvimento da mediação e conciliação. O êxito das câmaras privadas dependerá de boa implementação por parte dos Tribunais, capacitação e constante reciclagem dos mediadores e conciliadores, bem acompanhamento e avaliação de desempenho para melhorias e correções. Três grandes desafios deverão ser enfrentados pela mediação nesse novo contexto. Em primeiro lugar, o Estado deverá empreender sério trabalho voltado à compreensão popular sobre o instrumento que estará à disposição de todos, bem como ao aprimoramento dos profissionais do Direito acerca do método. Ademais, a mediação precisa ser adaptada à feição processual, sem que isso fulmine suas características principiológicas, compatibilizando-a com os demais princípios constitucionais, processuais e com a garantia da realização de um processo justo. Finalmente, é necessário construir um sistema célere, efetivo e garantista de obtenção de consenso prévio ao ajuizamento da ação, de forma a evitar processos desnecessários e a viabilizar um tratamento mais adequado a cada tipo de litígio. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 799) 15 2 RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS Os meios de composição extrajudiciais são divididos por: a) Atitude dos próprios contendores (autotutela e autocomposição): negociação; mediação; conciliação. b) Decisão imperativa de terceiro (heterocomposição): arbitragem. Na tentativa de atender às demandas de transformação de paradigmas, o Novo Código de Processo Civil traz realce aos processos de conciliação, mediação e arbitragem. A doutrina corrente predominante classifica os três institutos como heterocompositivos, porém, Denise Almeida de Andrade e Roberta Lorena Costa Jucá [...] demonstram que a mediação e conciliação encontram-se no âmbito da resolução autônoma de conflitos dividindo-se os processos de autotutela e autocomposição (onde se encontra, para as autoras, a negociação, a conciliação e a mediação) e os processos de resolução heterônomos (divididos entre heterotutela – com o judiciário - e heterocomposição – onde se pode locar a arbitragem). (ANDRADE; JUCÁ, 2005. p. 94. apud CALOU, 2016. p. 114) A respeito do novo paradigma na composição de conflitos, a conciliação e a arbitragem, comumente citadas junto à mediação, não se apresentam como propulsores tão relevantes “dado que comungam de princípios análogos aos da heterocomposição judicial, contribuindo apenas com alguma informalidade”. (VEZZULLA, 2012, p. 62. apud CALOU, 2016. p. 114). Destaca-se, portanto, a mediação, já que esta “eficazmente adentra as veredas da auto-composição e estabelece novos princípios que, por seu lado, demonstram habilidade para promover real transformação [...]”. (CALOU, 2016. p. 114) Os meios heterocompositivos dificilmente cumprem com o principal escopo jurisdicional da pacificação social, já que sempre haverá insatisfação para uma ou até mesmo ambas as partes na resolução do litígio. Com os meios autocompositivos, o acordo é feito pelos próprios envolvidos, motivo pelo qual aumenta-se exponencialmente as chances de satisfação mútua. Os meios consensuais possibilitam o alcance da pacificação social, pois quando a construção do acordo é dada pelas partes, estas passam a compreender a 16 dimensão dos próprios problemas, o que aumenta a garantia de cumprimento do acordo. 2.1 Mediação 2.1.1 O mediador Cumpre ressaltar que o mediador não detém o protagonismo da mediação, mas sim os mediandos, ao participarem de forma voluntária da busca pelo consenso. Em seu exercício técnico (Lei 13.140/15, art. 1º) o mediador é um facilitador do diálogo entre as partes, estimulando a comunicação cordial e respeitosa, utilizando da escuta ativa e convidando os mediandos a exporem sentimento e emoções para melhor compreensão do assunto conflitivo. Para isso suas ferramentas e técnica são essenciais, transmitindo credibilidade, segurança, empatia, confiança e tranquilidade, para que as partes analisem a situação de forma ampla e não somente pelo conflito pontual. O mediador também deve ser transparente ao explicar passo a passo todo o procedimento para que a confiança não seja quebrada com eventuais surpresas. Não há interesse pessoal na demanda e não a decidirá, é terceiro autônomo e imparcial e não opina sobre o que for confidenciado pelo mediandos. “Em uma perspectiva macro, podemos dizer que o mediador tenta desconstruir o conflito e reconstruir a relação, permitindo que os mediandos construam juntos uma solução. Uma espécie de ouvinte com olhos de esperança e um equalizador de frequências.” (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 778-779)” 2.1.1.1 Mediadores judiciais O art. 11 da Lei de mediação determina os requisitos para a atuação de mediador: Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, 17 observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015) Também, o art. 167, §1° do CPC estabelece que, preenchido o disposto no artigo supracitado, o interessado poderá requerer a inscrição no cadastro nacional, no cadastro de Tribunal de Justiça ou TRF, e o §2° dispõe que o registro poderá ser precedido de concurso público. Mas, nada é dito quanto ao tempo de espera de dois anos após a graduação. Entretanto, deve o prazo ser observado, visto que a Lei de Mediação se trata de lei especial e mais recente. Ademais, o referido prazo possibilita uma melhor preparação do mediador. Desta feita, os tribunais ao criarem seu quadro de mediadores e elaborem seus editais para concurso (§6°, art. 167), deverão respeitá-lo. Ainda: [...] o CPC determina que do credenciamento das câmaras e do cadastro de mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes (art. 167, § 3º). Tais dados serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação dos mediadores (§ 4º). Além de regular o processo de inscrição dos mediadores, cabe aos tribunais definir a sistemática de desligamento (art. 12, § 2º, da Lei de Mediação) e de exclusão dos referidos profissionais (art. 173 do CPC), bem como a remuneração dos mesmos (arts. 13 da Lei de Mediação e 169 do CPC). (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 794-796) 2.1.1.2 Mediadores extrajudiciais A lei de mediação em seu art. 9° também prevê o mediador extrajudicial, permitindo a atividade a qualquer pessoa capaz possuidora da confiança das partes conflitantes e que tenha capacidade paramediar, mesmo não integrando ou se inscrevendo em nenhum tipo de conselho, associação ou entidade de classe. Em complementação: [...] o enunciado 47 da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios” – realizada nos dias 22 e 23 de agosto de 2016, em Brasília –, esclarece que “a menção à capacitação do mediador extrajudicial (...) indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da mediação, não 18 bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito”. Além disso, o enunciado 83 – aprovado no mesmo evento – assinala que o terceiro imparcial, escolhido pelas partes para funcionar na resolução extrajudicial de conflitos, não precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e nem integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 793-794) Também, a Lei de Mediação em seu art. 10 permite as partes possam ser assistidas por advogados, com a ressalva que, se uma delas estiver assistida por advogado, haverá a suspensão da mediação até que todos também estejam. Isso objetiva a garantia do princípio da isonomia, essencial na mediação e em todo o Processo Civil, em conformidade com o art. 7° do CPC. 2.1.1.3 Critérios de escolha do mediador Preceito basilar da mediação é a autonomia da vontade, de onde decorre a escolha do mediador que, em regra, não será decidido por terceiro. Trata-se de escolha das próprias partes. Tratando-se de mediação extrajudicial, a escolha do mediador compete as partes, podendo ser feita ainda em cláusula contratual, conforme art. 22, III, da Lei 13.140/15. Não havendo previsão contratual, a parte convidada o escolherá entre lista de 5 nomes. Não o fazendo, o primeiro nome será considerado. (art. 22, § 2º, III). Já na mediação judicial, as partes de comum acordo podem escolher o mediador, sem a necessidade deste estar cadastrado no tribunal, conforme art. 168, § 1° do CPC, e, conforme art. 25 da Lei 13.140/15, não havendo acordo, será distribuído entre os cadastrados e não estarão sujeitos a aceitação prévia do mediandos. Apesar do regramento delineado pelo CPC – que, na teoria, estabelece uma primeira oportunidade para os envolvidos se engajarem –, a prática demonstra que a escolha do mediador não vem sendo franqueada ao mediandos, ao menos por parte dos juízes. Com efeito, os magistrados remetem os casos diretamente para a mediação, a fim de que o procedimento seja conduzido pelos mediadores cadastrados no Tribunal (nos CEJUSC’s). E, raramente, os mediandos têm, nesse momento, tempo para costurar a indicação de outro mediador. 19 Especificamente em relação aos critérios para a escolha do mediador, afirma- se que esta envolve uma série de fatores, tais como: I) a competência e a capacitação do mediador; II) a diligência; III) a credibilidade e a reputação; IV) o perfil de atuação e as qualidades do mediador; e V) o domínio da técnica/da matéria em discussão. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 784-785) Pode-se incluir outros critérios, como fluência em um determinado idioma ou profissão/expertise. Entretanto, independente do critério de escolha, necessário que o mediador detenha a confiança dos mediandos, não haja impedimentos para sua atuação e tenha postura adequada para que se chegue a um entendimento. De tal forma, pode-se dizer que não haverá mediador perfeito ou profissão mais cabível para mediar, já que dependerá da particularidade de cada caso e das próprias partes, que não são homogêneas, deve ser analisado o caso concreto. Por exemplo, não fará diferença um mediador fluente em francês se o litígio não se iniciou em local de falantes do idioma e nem mesmo as partes o falam, mas tal habilidade pode ser essencial caso uma ou ambas as partes falem ou optem pelo idioma. A escolha do mediador deve estar adaptada as necessidades concretas das partes, considerando o conflito e suas perspectivas em relação às qualidades do mediador. Neste aspecto, a escolha do mediador com base em sua especialização, se mostra vantajosa, mormente em relação a áreas mais específicas e técnicas, “para ilustrar, daremos um exemplo da área de propriedade industrial, campo mercadológico em que muitas situações se conectam perfeitamente à mediação”. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 783-788): a) parceiros comerciais (licenciante e licenciado) em desalinho sobre determinados pontos do contrato (cláusula de exclusividade territorial, valor dos royalties e etc.); b) conflitos de marcas nos quais as empresas não são concorrentes, embora a ampla descrição de produtos e serviços sugira a relação indireta ou mesmo breve sobreposição de atividades; c) ações de infração de patente em que o autor (inventor) busca apenas a indenização pelo uso da invenção, e não uma tutela inibitória para cessar a violação; e 20 d) casos de violação de trade dress em que a preocupação de uma das partes é somente evitar a diluição de elementos pontuais, sem maiores repercussões financeiras. Assim como em qualquer segmento especializado, existem muitas expressões técnicas – secondary meaning, trade dress, patentes pipeline, aproveitamento parasitário, entre outras –, cuja compreensão é fundamental para a otimização da mediação. Isso porque, o mediador que tem o domínio da matéria pode formular perguntas mais assertivas, delimitar de forma mais objetiva o conflito e, eventualmente, sugerir novas etapas para procedimento. Sim, porque as questões técnicas podem se desdobrar, afetando outras ciências (física, química, biologia, engenharia e etc.). (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 786-787) Nesses casos, a especialização do mediador, por estar familiarizado, pode inclusive propor que um outro profissional participe da composição para elucidar algo específico. Ressalta-se que, pelos moldes do art. 190 do CPC, as partes podem consensualmente eleger especialista que já confiem, inclusive fixando os honorários e tempo de conclusão da análise contratada. Este apenas não poderá intervir na composição, nem mesmo nem mesmo a respeito de sua especialidade, resumindo-se a uma análise técnica imparcial, sob pena de comprometimento da imparcialidade. 2.1.1.4 Dever de disclosure do mediador De acordo com o parágrafo único do art. 5º da Lei de Mediação, antes de aceitar a função, o mediador designado deve revelar à partes qualquer circunstância que possa causar dúvida sobre sua imparcialidade, oportunizando assim que a partes possam recusar sua atuação. Ou seja, o mediador deve ter preservada sua independência, fundamental à mediação. Disso se trata o dever de disclosure – a transparência a respeito de eventuais amarras ou pressões. Sem tal medida a mediação perde a própria razão de existir. Ocorrendo alguma circunstância desabonadora na esfera judicial, o mediador deverá comunicar de imediato devolvendo os autos ao juiz ou coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e este fará nova distribuição. Se já iniciado o procedimento, haverá sua interrupção e lavratura de ata relatando a ocorrência e 21 solicitando nova distribuição para outro mediador, conforme parágrafo único do art. 170 do CPC. Registre-se, ainda, que será excluído do cadastro de mediadores aquele profissional que atuar em mediação, apesar de impedido ou suspeito (art. 173, II, do CPC), desde que assegurado o devido contraditório no respectivo processo administrativo. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 791) 2.1.1.5 Hipóteses de impedimento e suspeição do mediador O art. 5° da Lei de Mediação traz as hipóteses legais de suspeição e impedimento do mediador, dispondo que são as mesmas que se aplicam ao juiz. Estas estão elencadas nos arts. 144, 145, 148, II e 149 do CPC. Abaixo, as hipóteses de impedimento organizadas por Dalla e Mazzola: a) emque interveio como mandatário da parte, atuou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; b) de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; c) quando estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, ou mesmo; d) quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; e) quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica participante da mediação; f) quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; g) em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em lita reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; e h) quando promover ação contra a parte ou seu advogado. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 788-789) E as hipóteses de suspeição: a) que for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; b) que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; 22 c) quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; d) que for interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. No caso de impedimento e suspeição, caberá à parte interessada suscitar a questão em petição fundamentada na primeira oportunidade que lhe caiba falar nos autos, após a ciência do fato (art. 148, § 1º, do CPC). (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 789-790) No exercício da função de mediador ou em razão dela, vale destacar que, para efeitos penais, conforme o art. 8° da Lei 13.140/15, tanto o mediador quanto todos que o assessoram são equiparados ao servidor público, o que deixa clara a responsabilidade da atribuição. 2.1.1.6 Restrições aplicáveis ao mediador Como forma de resguardar sua imparcialidade, tanto a lei de medição quanto o CPC impõem algumas restrições ao mediador: - Art. 6º da Lei 13.140/15 e art. 172 do CPC: O mediador será impedido de representar, assessorar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de 1 ano, a contar do término da última audiência que atuou com as mesmas. - Art. 7º da Lei 13.140/15: “O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.” (BRASIL, 2015) - Art. 167, § 5º do CPC: “Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.” (BRASIL, 2015) No que se refere a função advocatícia, o art. 167, § 5° do CPC aparenta ter o objetivo e blindar o juízo de possível influência dos advogados mediadores. No entanto cabe uma reflexão sobre tal dispositivo: [...] pensamos que a norma deve ser vista com temperamento, já que a Lei da Mediação, norma posterior e especial, não trouxe essa restrição aos advogados mediadores judiciais. Logo, a disposição do CPC deve ser interpretada cum grano salis. 23 Até porque, como se sabe, o advogado é “indispensável à administração da Justiça” (artigo 133 da Constituição Federal) e tem o dever de atuar com honestidade, lealdade e boa-fé (art. 5º do CPC). Logo, sua ética não pode ser, ao menos abstratamente, colocada em xeque. Em outras palavras, não se pode partir da premissa de que o advogado mediador usará o prestígio de sua função de auxiliar da Justiça (artigo 149 do CPC) para se beneficiar em demandas por ele patrocinadas. Sob outro prisma, vale lembrar que os juízes não designam pessoalmente os mediadores judiciais (existe uma lista de profissionais capacitados e a distribuição será alternada e aleatória – artigo 167, § 2º, do CPC). Ademais, as sessões de mediação acontecerão, via de regra, em centros criados pelos próprios tribunais (artigo 165 CPC), e não nas próprias varas. Significa dizer que o juiz da causa não terá, a princípio, qualquer contato com o mediador judicial. E mesmo que venha a ter, o dever de sigilo desse último o impedirá de divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos da mediação (artigo 166, § 2º, do CPC). A rigor, não há razão para preocupação. Afinal, se o advogado pode ser designado como perito por um juiz e patrocinar outras demandas perante aquele mesmo juízo, porque impedir o advogado mediador judicial, que, via de regra, sequer é nomeado pelo magistrado, de exercer a advocacia no juízo em que figura como auxiliar da Justiça? Além de sua capacitação, o advogado mediador normalmente tem conhecimento técnico da matéria em discussão, o que facilita o diálogo entre as partes e a própria construção do consenso. Nesse contexto, pensamos que o impedimento do advogado deve se restringir tão-somente aos mediadores vinculados a um juízo específico e não àqueles vinculados ao CEJUSC. (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 792-793) 2.1.2 Princípios da mediação No art. 2° da Lei 13.140/2015, se estabelece que a mediação deverá ser pautada pelos princípios, da imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes, oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade; boa-fé. E o art. 166 do CPC dispõe que, no que concerne à mediação e à conciliação, “são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia de vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão 24 informada” (BRASIL, 2015). E destacando a importância da matéria, o referido código reservou 10 de seus dispositivos. Ainda, a resolução 125/2010 dispôs que os princípios norteadores da atividade de mediadores e conciliadores judiciais são: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. A seguir, uma tabela de identificação quanto a quais princípios são estabelecidos por cada uma das 3 legislações: Lei de Mediação Código de Processo Civil de 2015 Resolução n.125/10 do CNJ Imparcialidade do mediador Imparcialidade Imparcialidade Autonomia da vontade das partes Autonomia da vontade Autonomia Confidenciabilidade Confidenciabilidade Confidenciabilidade Informalidade Informalidade Oralidade Oralidade Decisão Informada Decisão Informada Independencia Independencia Validação Competência Respeito à ordem pública e às leis vigentes Empoderamento 25 Busca do bom senso Boa-fé Isonomia entre as partes *Quadro extraído da dissertação ‘Mediação pré-processual nos casos de compra e venda de Imóvel à luz dos princípios estabelecidos na lei de mediação e no Código de Processo Civil de 2015’ – William Albano Rocha. Unesp: 2019. pp. 42-43. Princípios no Novo Código de Processo Civil de 2015: Em relação aos princípios do novo CPC, foram destacados instrumentos para solução de conflitos de acordo com o tipo: As partes que não possuem vínculo anterior a controvérsia, serão remetidas a conciliadores. Enquanto as que possuem, terão o conflito gerido por mediadores. No entanto o legislador formalizou normas aplicáveis a ambas as situações nos §§ 1º e 2º do art. 166: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, daautonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. (BRASIL, 2015) Entretanto, o rol de princípios é exemplificativo e “os princípios devem ser expostos antes de começar a sessão, para que as partes possam ter conhecimento mínimo do que os resguardam.” (ROCHA, 2019. p. 41). São eles: a) Princípio da independência: “Relaciona-se aos aspectos funcionais e a autonomia do mediador perante pressões externas.” (NASCIMENTO, 2019. p. 326) [...] dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível. (BRASIL, 2013) 26 b) Princípio da imparcialidade: Refere-se ao dever de não favorecimento e qualquer dos mediandos. Desta feita, o mediador deverá passar segurança às partes de que estarão inseridas em um contexto imparcial. c) Princípio da confidencialidade: Ou princípio do sigilo. Deve alcançar todas as informações produzidas na mediação, seja em reuniões conjuntas ou privadas. Também diz respeito à segurança para explanar os problemas sem omitir detalhes que poderiam ser importantes à resolução. Entretanto, tal princípio comporta exceções, como no caso de cometimento de crime de ação penal pública incondicionada no decorrer da composição, caso em que deverá ser comunicado o fato à autoridade policial. Também, por renúncia das próprias partes, visto que há a possibilidade de a mediação e torne objeto de estudo acadêmico, bastando que seja dada previamente a concessão pelos mediandos e haja autorização do núcleo supervisor do centro em que a composição se realizar. d) Princípio da oralidade: A forma oral para as sessões de mediação deve ser priorizada, deixando as peças escritas para apenas o indispensável. Ou seja, a forma escrita não é eliminada, mas é a exceção. A oralidade é a regra. Tal princípio possui tríplice objetivo (MIRANDA NETTO; SOARES apud ALMEIDA, 2015): - Conferir celeridade ao processo; - Fortalecer a informalidade dos atos; - Promover a confidencialidade, registrando−se o mínimo possível. e) Princípio da informalidade: A atuação do mediador deve ser pautada na humanização e simplicidade, que serão refletidas na linguagem, vestimenta, comportamento, facilitando a comodidade das partes para que deem mais abertura e, assim, melhor extrair as informações pertinentes para a resolução do conflito. 27 f) Princípio da decisão informada: É o dever de prestar às partes todas as informações “acerca de seus direitos legais, opções e recursos relevantes, antes de participar da mediação, consenti-la ou aprovar os termos do acordo ali alcançados”. (CALMON, 2013. p. 327 apud NASCIMENTO, 2019), cientificando-as quanto aos resultados e implicações quanto ao que negociarem naquele contexto. É imprescindível para que se tenha êxito na autonomia da vontade, pois o conhecimento quanto aos desdobramentos das decisões é que possibilitará escolha conscientes. I.e., é fundamental que as partes tenham plena consciência de todas as regras aplicáveis, direitos e deveres que possuem na mediação. Para o melhor cumprimento, necessário se faz a presença de um advogado, pois ainda que o mediador se vincule a tal princípio, poderá não deter formação jurídica, o que poderá tornar a resolução deficiente quanto ao objetivo de trazer melhor benefício a todos os envolvidos. g) Princípio da autonomia: Diz respeito à “autonomia para conduzir a negociação da melhor forma e no interesse dos litigantes, desde que não excedam os limites legais, morais ou impostos pelos próprios envolvidos” (CAMBI; FARINELI. 2011. p. 280). É a liberdade que a partes possuem sobre o conteúdo da mediação, decidirem prosseguir ou não, fazerem propostas e chegarem a um acordo. Princípios na Resolução CNJ n. 125/2010: O acúmulo de processos no judiciário gerou uma necessidade ainda maior na de efetividade na prestação jurisdicional. Em consequência, o Conselho Nacional de Justiça, editou a Resolução 125/2010, priorizando o procedimento autocompositivo. “A resolução 125/2010 é um marco na história do judiciário, pois antes da edição da referida resolução, o judiciário sempre teve uma proposta jurisdicional com base em decisões de mérito, heterocompositivas.” (PERPÉTUO, 2018) 28 A Resolução CNJ 125/2010 ainda estabeleceu os seguintes princípios específicos: (I) independência e autonomia do mediador e conciliador, que não devem sofrer pressões externas e podem interromper os procedimentos quando considerarem que são inexistentes as condições para o seu desenvolvimento; (II) respeito à ordem pública e às leis vigentes de modo a garantir que eventual acordo não colida com tais regras; (III) empoderamento, estimulando as partes a resolver seus problemas futuros pela autocomposição a partir dessa experiência judiciária; (IV) validação, dever de estimular as partes e se perceberem como seres humanos e se respeitarem mutuamente. (GUERRERO, 2014. p. 328 apud NASCIMENTO, 2019) Princípios na Lei de Mediação: Foram disciplinados como princípios da mediação na Lei 13.140/2015: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. (BRASIL, 2015) Portanto, aos princípios já elencados no Código de Processo Civil 2015, acrescentou-se a isonomia entre as partes, a busca do consenso e a boa-fé. 2.1.3 Técnicas e habilidades para mediação e negociação de conflitos A PhD. Lilia Maia de Morais Sales, apresenta treze técnicas/habilidades a para mediar ou negociar questões. São elas: 1) Escuta ativa; 2) Perguntas abertas; 3) Estimular a empatia; 4) Anotações; 5) Resumo; 6) Paráfrase – melhor compreensão; 7) Reformulação – aspecto positivo; 8) Separar Pessoas dos Problemas; 9) Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições; 10) Estimule identificação de ganhos múltiplos; 11) Insista em usar critérios objetivos quando necessário – objetivar o subjetivo; 12) Teste de realidade; 13) Gerenciamento positivo das emoções (apreciação, afiliação, autonomia, status, papel). (SALES, 2016. p. 946) Escuta ativa: A escuta ativa diz respeito a capacidade de compreender a mensagem em sua completude, percebendo a comunicação verbal, não verbal, simbólica, etc., para a composição proporcionando às partes que se expressem integralmente. 29 Perguntas abertas: São perguntas que incentivam a exposição da maior quantidade de informações com maior grau de qualidade possível. São facilitadoras de expressões de sentimentos e situações para favorecer a compreensão do problema. Perguntas como: fale-me sobre essa situação; conte-me sobre como foi sua experiência com; explique um pouco mais sobre..., fale sobre sua impressão referente a esse fato, sobre essa situação; trazem para o contexto dos conflitos uma riqueza de detalhes e temas que são importantes para as partes e são uma matéria-prima rica para o mediador. (SALES, 2016. p. 946) Estimular a empatia: Um meio eficiente de auxiliar a composição é o estímulo para que uma parte se coloque no lugar da outra, exercitando o olhar por outra perspectiva. Através das informações que forem sendo apresentadas, estabelece uma comunicação que antes não existia ou era fragilizada e uma nova postura poderá surgir. ”Quando a pessoa percebe a situação ‘pelo olhar do outro’, passa a entender atitudes e reações que antes não compreendia e uma comunicação diferente da anterior começa a ser estabelecida.” (SALES, 2016. pp. 946-947) Anotações: As anotações servem para que o mediador se lembre o que foi relatado, registre os pontos mais relevantes. Isso deve ser feito com a ciência das partese com moderação, anotando o mínimo possível para não prejudicar o contato visual que o mediador deve ter com os mediandos, o que pode obstar a comunicação, cuja atenção deve se voltar para as pessoas e não as anotações. Resumo: A partir das anotações, o mediador resumirá os principais pontos quanto aos argumentos e sentimentos observados. Isso facilitará a composição por, principalmente, quatro razões: 1) a certeza para o mediador de que está compreendendo a situação; 2) oferece segurança às pessoas de que estão sendo ouvidas; 3) as partes sentem-se valorizadas; 30 4) permite que o mediador tenha a certeza de que as pessoas entendem o que estão afirmando. (SALES, 2016. p. 947) Paráfrase: A paráfrase consiste na repetição do que foi dito em outras palavras que possam facilitar a sistematização dos relatos, parte a parte, o que possibilita a identificação e exclusão de ofensas ou rancores, fatores que podem dificultar o diálogo. É auxílio para reorganização de ideias e melhor compreensão das falas, abrindo mais espaço para soluções. As quatro técnicas a se seguirem (separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, elaborar opções de ganhos mútuos e trabalhar com critérios objetivos) advieram da metodologia de Fisher, Ury e Patton para a negociação: Separar as pessoas dos problemas: As pessoas têm emoções, princípios, crenças e preconceitos que afetam o momento da composição, principalmente no que diz respeito ao relacionamento com outras pessoas. Nas disputas envolvendo relacionamentos de qualquer natureza (família, negócios), interessam tanto o objeto discutido quanto o relacionamento. O objetivo/interesse desta discussão é frequentemente confundido com um relacionamento porque envolve emoções. Na presença de tal confusão, o mediador deve primeiro percebê-la e então ser capaz de separar a relação pessoa-problema para determinar os pontos mais importantes. O mediador deve discutir o presente de uma perspectiva futura. Como as discussões atuais podem criar um momento mais pacífico no futuro? Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições: O mediador deve objetivar a identificação do âmago do problema e os propósitos de cada parte. Posição é o que se diz que se quer; interesse é o que realmente se quer. Posições opostas não significam interesses contrários. As perguntas adequadas auxiliam o encontro dos reais interesses: fale-me sobre sua 31 necessidade? O que te motiva? O que é importante para você? Enfim, deve o mediador questionar, possibilitando a autorreflexão e novas respostas. (SALES, 2016. p. 948) Elaborar opções de ganhos mútuos: É uma técnica que promove o senso de cooperação. Quando uma pessoa se se encontra em situação de conflito, assume algumas posições, como: a) entendem que sua opinião é a correta e deve prevalecer, sendo a única possibilidade de solução; b) sentem-se ameaçadas pelo outro, dificultando a escuta e a comunicação efetiva; c) acreditam que os interesses são opostos, estimulando a competitividade; d) acreditam que os interesses do outro são contrários aos seus e que, consequentemente, irão lhe prejudicar. (SALES, 2016. pp. 948-949) Identificar interesses em uma conversa estimula a descoberta de várias soluções, várias vezes diferentes da inicialmente proposta. Vivemos momentos de hostilidade quando iniciamos uma discussão e isso reflete no tipo de solução apresentada. Após estabelecer nova forma de comunicação que leve em conta preocupações reais, as pessoas identificam compatibilidades que possibilitam a cooperação. “Há interesse comum no bem-estar do filho? Há interesse em comum no bom desempenho da empresa? Há interesse em comum que determinado projeto iniciado chegue à sua conclusão de forma satisfatória? Há interesse de se manter o aluguel de uma casa?” (SALES, 2016. pp. 948-949) Se você encontrar um terreno comum, existem algumas situações de confronto nas quais você deve trabalhar. E já que há um interesse mútuo, pergunte-se como oferecer um bem comum, ou seja, uma oferta mutuamente benéfica. Trabalhar com critérios objetivos: É uma habilidade que ajuda a esclarecer interesses reais e encontrar dados concretos que podem auxiliar na solução. Teste de Realidade: É a técnica usada para analisar se o acordo firmado será realmente cumprido. Trata-se de perguntas para testar a efetividade da decisão e permitir que a parte a 32 coloque no contexto real da vida. Posso fazer o que concordei desde o momento em que saí da reunião de mediação? Gerenciamento positivo das emoções: O Gerenciamento das emoções aqui apresentado como técnica para a mediação representa a teoria formulada por Daniel Shapiro e Roger Fisher como ferramentas para negociadores encontrarem consenso em suas negociações, reconhecendo e valorizando as emoções. Ele orienta que em qualquer negociação as emoções estarão presentes e que é possível gerenciá-las, valorizando-as, para facilitar o consenso entre as partes. São elas: a) estimular apreciação – todos gostamos de ser ouvidos, valorizados, compreendidos. É o reconhecimento e a valorização das partes – escutar e se interessar pelo o que está sendo dito. As pessoas normalmente colocam suas situações como mais importantes do que as dos que estão ouvindo; b) promover a afiliação – tornar o adversário em parceiro – estímulo a pontos convergentes; c) respeito à autonomia – estimule o poder de decisão das pessoas; d) estimule o reconhecimento do status – mostre que as pessoas são importantes e possuem forte impacto naquela decisão; e) estimule que as ambas partes tenham um papel importante e fundamental na discussão. (SALES, 2016. pp. 949-950) Cabe destacar a relevância do pensamento crítico na composição. Reformular situações de forma crítica e encontrar soluções de uma perspectiva positiva (Reframing) são das habilidades mais importantes na gestão de conflitos. O objetivo é encorajar as pessoas a verem a abordagem positiva da crise como uma oportunidade em situações conflituosas. Estudos internacionais sobre essa habilidade e suas implicações têm mostrado que sua essencialidade para os profissionais de hoje. 2.1.4 Procedimento de mediação O procedimento adotado dependerá da natureza do conflito, os interesses discutidos e capacitação técnica do mediador. Um dos modelos é o desenvolvido pela Universidade de Harvard, o PON (Program on Negociation), baseado na compreensão do conflito. Esse modelo de mediação estruturada denominada de Tradicional-Linear de Harvard ou Programa de Negociação da Escola de Harvard, também conhecida como mediação satisfativa, “adveio inicialmente do trabalho pioneiro de Mary Parker Follett (1942) no campo das Relações de trabalho”. 33 Nesse modelo, o papel do mediador será o de facilitador da comunicação, orientando os mediandos a alcançarem o acordo de modo colaborativo, com a satisfação de seus interesses. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 780) Tal modelo é tem como características principais: a) diferenciar as pessoas do problema; b) direcionar focos nos interesses que estão ocultos por trás das posições; c) inventar opções para benefícios mútuos; d) criar critérios objetivos; e) eleger a melhor alternativa ao acordo feito. Como a mediação estruturada é focada no acordo, utiliza-se de quatro fases básicas para que ele aconteça. Com o objetivo de desenvolver conceitos capazes de auxiliar a mediação estruturada, Fisher e Ury (1983) passaram a utilizar dois conceitos: o primeiro chamado de MAAN – melhor alternativa para um acordo negociado e o segundo de PAAN – pior alternativa para um acordo negociado. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 780) Porém, embora seja considerado o modelo mais tradicional, há críticas quanto ao seu direcionamento específico para o acordo em vez do conflito. Ou seja, quanto a não buscar primordialmente a restauraçãodos vínculos relacionais, mas sim o foco no acordo, o que difere da postura de outras escolas de mediação. No entanto há sustentação de que conflitos jamais desaparecem em completude, eles se transformam e precisam ser gerenciados para que se mantenha o controle. “Tal pensamento está em linha com o modelo transformativo de Bush e Folger e de Warat.” (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 779-783) Nesse modelo também se valoriza a comunicação. Porém, com foco no aspecto relacional. A contribuição significativa desta modalidade de mediação está em dois aspectos essenciais, quais sejam, “o conhecimento de si e a relação com o outro”. No entender de Michele Paumgartten, na mediação transformativa “o objetivo é propiciar o desmanche do conflito por meio de uma prática discursiva, do diálogo, da solidariedade e consenso”. As grandes vantagens da mediação transformativa são a mudança do paradigma do indivíduo com o conflito e a possibilidade de restabelecimento das relações interpessoais. De um modo geral, a proposta de Warat se diferencia das demais, pois, além de criar um modelo, propõe que a mediação seja vista sob a ótica da alteridade. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 781) O modelo também recebe críticas, mormente quanto à postura passiva do mediador e o modo ‘terapêutico’ de o como a mediação é apresentada. Mas, a 34 mediação transformativa é de fato um modelo que usufrui dos conflitos como oportunidade para as partes interagirem, aprenderem e crescerem. Por sua vez, o modelo de Sara Cobb e Janet Rifkin parte da premissa de que a linguagem é constitutiva, e não apenas representativa da realidade. Em vista disso, os conflitos são transformados a partir destas estruturas discursivas, privilegiando-se os elementos de expressão verbais e não- verbais. O resultado pode advir de várias direções, numa causalidade circular que se retroalimenta. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 782) Nesse modelo as partes são vistas como envolvidas em suas respectivas posições e interesses, e o mediador promoverá uma espécie de comunidade discursiva para promover uma narrativa comum. Tal modelo possui certas peculiaridades: a) os mediandos são levados à desconstrução ou desestabilização da narrativa inicial; b) a escuta das narrativas ocorrem com as perguntas de esclarecimentos e de desestabilização; c) na primeira reunião conjunta logo após os esclarecimentos e as recomendações iniciais, o mediador solicita aos mediandos que apresentem alternativas trabalhando a circularidade e a interdependência sistêmica das relações; d) as sessões individuais são obrigatórias (são etapas da mediação circular narrativa), diferente dos demais modelos de mediação que são opcionais. (DALLA; MAZZOLA, 2019. p. 782) Ainda, há o modelo de Mediação Sistêmica/Ecossistêmica, onde há uma rede organizacional e indivíduos de origens distintas trabalhando juntos para o sistema atingir seus objetivos. É um modelo utilizado largamente no Reino Unido e em partes da Europa devido à sua eficiência nas relações de família. Por fim, vale registrar a existência do método “propulsivo”, idealizado por Diego Faleck, que tenta aproveitar o melhor da técnica facilitadora e da avaliativa. Para ele, o mediador deve ser “um propulsor do acordo, no papel de um técnico de negociação de ambas as partes, igualmente próximo, que vai identificando e lidando na hora certa com cada obstáculo e desvendando o norte para o qual um acordo pode ser construído.” Além disso, explica que “o método tem apoio na sólida teoria da negociação problem-solving de Harvard, e parte da premissa de que, se ambas a partes seguirem essas técnicas e estiverem de boa-fé, elas realizarão uma negociação de alto nível que as levará a um acordo, ou no mínimo, à certeza de que fizeram tudo o que podiam antes de partir para uma ação judicial ou uma arbitragem.” (DALLA; MAZZOLA, 2019. pp. 782-783) 35 Mas, inobstante o modelo e base teórica adotada, é essencial que o mediador tenha uma postura de colaboração e comprometimento, agindo de boa-fé, urbanidade transparência. 2.1.4.1 Pré-mediação A pré-mediação nem sempre é um requisito para a mediação (exceto em casos criminais). Existem situações em que a medição e inicia sem ela. No entanto, as observações no decorrer do tempo indicam que a pré-mediação tem sido de grande contribuição para o êxito das partes em agirem como protagonistas na composição de maneira responsável e proveitosa, e também valiosa para se identificar eventuais anomalias que prejudicam seu desempenho, ocasião em que um encaminhamento diverso do planejado pode ser recomendado. E como ela é feita? Pré-mediação: Alguém procura pela mediação e é recebido por um facilitador (ou por um mediador). Ao receber a pessoa solicitante, o facilitador ou o mediador deve criar um clima de confiança e serenidade. Atende gentilmente e faz a entrevista de pré-mediação, verificando se o caso comporta mediação. Na entrevista de pré-mediação o facilitador ou o mediador deve, antes de tudo, ouvir, atentamente, o que a pessoa solicitante tem a narrar, formulando as perguntas necessárias a esclarecer detalhes do conflito. Muitas vezes a narrativa abre caminho para uma solução mais simples e direta. Caso seja necessário e após a concordância da pessoa solicitante, já devidamente esclarecida sobre o que é mediação, é feito o convite à pessoa solicitada para igual atendimento. Caso a pessoa solicitada compareça, o facilitador ou o mediador a recebe com a mesma gentileza e imparcialidade, escuta ativamente, realiza a entrevista de pré-mediação e explica o que é mediação. Especialmente nas mediações comunitárias, as entrevistas de pré-mediação possibilitam a solução da maioria dos conflitos. Isto porque as narrativas, escutas ativas e perguntas ajudam na eliminação de ambigüidades, aumentam a auto-estima e acarretam a apropriação de novas atitudes e abordagens. Na maioria das disputas, as partes que devem participar da mediação são facilmente identificadas. Mas há situações em que as identidades das partes centrais não estão claras. Como em mediações empresariais envolvendo falência, quando muitos credores desejam estar participando. Ou em disputas de terras envolvendo comunidades em que há muitos interesses a serem contemplados. Embora não caiba ao mediador decidir quem serão os disputantes que terão assento à mesa de mediação, ele já poderá estar mediando a negociação a respeito de quem ou quantos irão representar cada grupo de interesse. Quando um grupo está desorganizado, o mediador pode também colaborar na tomada de decisão para escolher a equipe de negociação ou o seu porta-voz. (VASCONCELOS, 2008. p. 90) 36 Todas essas medidas e precauções devem ser seguidas na pré-mediação, e também a inclusão sobre os honorários do mediador e os custos processuais relacionados. 2.1.4.2 Etapas Por didática, geralmente dividimos a mediação em 6 etapas como facilitador do processo, mas na prática essas etapas não são delimitadas ou destacadas de maneira perceptível, pois o andamento da mediação é caracterizado por avanços e recuos que possibilitarão esclarecer, superar e construir o diálogo. a) Apresentação e recomendações: Na primeira etapa, o moderador cumprimenta as partes se apresentando com calma e informalidade, agradece a presença e enfatiza o acerto do método escolhido. Deve esclarecer que sua função é apenas colaborar com os mediandos, com independência e imparcialidade; explica como funciona a escuta ativa e a linguagem em primeira pessoa (o “eu”); esclarece o sigilo e sua importância, solicitando o respeito mútuo e deixando claro que as partes protagonizarão a composição e discorre sobre a possibilidade de entrevistas particulares (reuniões fechadas – caucus) Essas recomendações sejam incluídas em um Compromisso de Mediação e Sigilo, assinado pelas partes junto de uma declaração de independência assinada pelo
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