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OAB XXXII EXAME DE ORDEM Controle de Constitucionalidade 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Constituição Capítulo 2 – Poder Constituinte Capítulo 3 (você está aqui) – Controle de Constitucionalidade Capítulo 4 – Preâmbulo Constitucional. Princípios Fundamentais Capítulo 5 – Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo 6 – Da Organização do Estado Capítulo 7 – Da Organização dos Poderes. Do Poder Legislativo Capítulo 8 – Do Poder Executivo Capítulo 9 – Do Poder Judiciário Capítulo 10 – Do Poder Judiciário Capítulo 11 – Das Funções Essenciais à Justiça Capítulo 12 – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas Capítulo 13 – Da Tributação e do Orçamento. Do Sistema Tributário Nacional Capítulo 14 – Das Finanças Públicas Capítulo 15 – Da Ordem Econômica e Financeira Capítulo 16 – Da Ordem Social Capítulo 17 – Das Disposições Constitucionais Gerais. Ato das Disposições Constituições Transitórias (ADCT) 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO Olá concurseiro, iniciaremos agora o estudo sobre o Controle de Constitucionalidade. Trata- se de matéria de suma importância para concursos públicos em geral, especialmente aqueles atrelados às carreiras jurídicas. A partir de pesquisas realizadas nas provas anteriores, merece destaque que a cobrança do assunto é primordialmente relacionada à jurisprudência, bem como à lei seca. Além disso, a evolução constitucional costuma ser muito indagada. Recomenda-se que o aluno estude o presente material para que tenha uma visão ampla do funcionamento do controle de constitucionalidade concentrado e difuso no nosso país, e o seu exercício pelos diversos poderes da República, atentando-se para as oscilações da jurisprudência. Assim, não deixe de analisar as questões, bem como seus comentários - para identificar a forma de cobrança na prova-, além de investigar tópico final “jurisprudência”. 3 SUMÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................... 5 Capítulo 3 – Parte 1 ................................................................................................................................ 5 3. Controle de Constitucionalidade ................................................................................................... 6 3.1. Histórico do Controle de Constitucionalidade nas Constituições Brasileiras ............................. 8 3.2. Espécies de Inconstitucionalidade .............................................................................................................. 17 3.2.1. Inconstitucionalidade por Ação ................................................................................................................... 17 3.2.2. Inconstitucionalidade por Omissão ............................................................................................................ 18 3.2.3. Inconstitucionalidade Originária .................................................................................................................. 19 3.2.4. Inconstitucionalidade Superveniente ......................................................................................................... 19 3.3. Momentos do controle de constitucionalidade ................................................................................... 20 3.4. Modelos do controle de constitucionalidade ........................................................................................ 21 3.4.1. Controle difuso de constitucionalidade ................................................................................................... 22 3.4.2. Controle concentrado de constitucionalidade ...................................................................................... 25 3.5. Ações do controle concentrado de constitucionalidade .................................................................. 27 3.5.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade ....................................................................................................... 28 3.5.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade .............................................................................................. 36 3.5.3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ................................................................ 38 3.5.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ........................................................................... 41 QUADRO SINÓPTICO ............................................................................................................................ 45 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 51 GABARITO ............................................................................................................................................... 76 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 77 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 78 4 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 81 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 83 MAPA MENTAL ................................................................................................................................... 119 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................................... 120 5 DIREITO CONSTITUCIONAL Capítulo 3 – Parte 1 O controle de constitucionalidade é uma matéria extensa, motivo pelo qual preferimos dividir o seu estudo em duas partes. Na parte 1 trataremos da evolução histórica do tema no nosso ordenamento jurídico, apontando o surgimento de cada modelo e seus detalhes à luz das diversas constituições. Após verificado o seu viés histórico, indicaremos as espécies de inconstitucionalidade e os diversos momentos e modelos de controle. Por fim, vamos assinalar as múltiplas ações de controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Vamos lá! 6 3. Controle de Constitucionalidade Nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário, mais difícil do que o exigido para a produção do direito ordinário (subconstitucional). Como consequência dessa exigência de formalidades especiais para a reforma da Carta Política é que nos ordenamentos de Constituição rígida vigora o princípio da supremacia formal da Constituição, que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva “significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. Desse princípio, continua o mestre, “resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentidode que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”. Para que se compreenda com clareza essa decorrência da rigidez constitucional é importante notar que, nos sistemas jurídicos de Constituição flexível, a inexistência de diferenciação entre os procedimentos de elaboração das leis ordinárias e de modificação das normas constitucionais faz com que toda produção normativa jurídica tenha o mesmo status formal, ou seja, as leis novas derrogam ou revogam todas as normas anteriores com elas incompatíveis, mesmo que estas sejam normas constitucionais. Somente nos ordenamentos de Constituição escrita e rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade das leis da forma como o conhecemos e estudamos. 7 Unicamente nesses sistemas jurídicos podemos falar, propriamente, em normas infraconstitucionais que, como tais, devem respeitar a Constituição. Significa dizer que para uma norma ter validade dentro desses sistemas há que ser produzida em concordância com os ditames da Constituição, que representa seu fundamento de validade. Para que se tenha um efetivo sistema de controle de constitucionalidade dos comportamentos, leis e atos, normativos ou concretos, faz-se insofismável a necessidade de que se determine quem é competente para analisar e decidir se houve ou não ofensa à Constituição, como também qual o processo que deve ser utilizado para se anular uma conduta ou ato inconstitucional. É a própria Constituição que estabelece os órgãos encarregados de exercer tais competências e procedimentos especiais, que variam de um regime constitucional para outro e que consubstanciam o que denominamos controle de constitucionalidade. É possível afirmar que são dois os pressupostos para o controle de constitucionalidade: a existência de uma Constituição do tipo rígida; a previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade das leis. No plano axiológico, o controle de constitucionalidade das leis é, simultaneamente, base e corolário: a) De um Estado Democrático de Direito; b) Do princípio da separação de poderes; c) Da garantia maior do indivíduo frente ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais; d) Da garantia da rigidez e supremacia da Constituição. O estudo do controle de constitucionalidade, portanto, implica perquirir, essencialmente: quais órgãos do nosso Estado têm competência para declarar a inconstitucionalidade das leis, atos e condutas; em que espécies de procedimentos as normas e condutas poderão ser declaradas inconstitucionais; quais os efeitos da declaração da inconstitucionalidade da norma ou comportamento em desacordo com a Constituição. 8 As leis e os atos normativos editados pelo Poder Público são protegidos pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis (ou presunção de legitimidade das leis). Decorrência desse princípio, temos que as leis e os atos normativos estatais deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venham a ser formalmente declarados inconstitucionais por um órgão competente para desempenhar esse mister. Enquanto não formalmente reconhecidos como inconstitucionais, deverão ser cumpridos, presumindo-se que o legislador agiu em plena sintonia com a Constituição - e com a vontade do povo, que lhe outorgou essa nobre competência. Resulta claro, portanto, que o reconhecimento da inconstitucionalidade das leis é medida excepcional, que somente poderá ser proclamada por um órgão que disponha de competência constitucional para tanto. 3.1. Histórico do Controle de Constitucionalidade nas Constituições Brasileiras Caro aluno, o presente tópico é muito importante, sendo recorrente a sua cobrança nas provas objetivas das diversas carreiras jurídicas. Vejamos como cada Constituição brasileira tratou a temática do controle de constitucionalidade: Constituição de 1824 Na nossa primeira Constituição não havia controle de constitucionalidade dos atos ou omissões do Poder Público, por dois motivos: O dogma da soberania do parlamento A existência de um Poder Moderador 9 Veja como foi abordado este tema na prova da PGFN, em 2015, considerando-se CORRETA a alternativa: “A Constituição de 1824 não contemplava qualquer controle de constitucionalidade de leis. Era outorgada ao Legislativo, sob influência francesa, a atribuição de fazer leis, interpretá-las e revogá-las, bem como velar pela guarda da Constituição”. Mas o que significa dizer que havia o “dogma da soberania do Parlamento”? A resposta é simples. Significa que a separação de poderes era estanque, o que impossibilitava que fossem revistas as decisões do Parlamento por outro Poder. E qual era a função do Poder Moderador, nesse contexto? Tinha o papel de harmonização dos conflitos entre os poderes. Foi uma quadripartição de poderes. Constituição de 1891 Como se sabe, a Constituição de 1891 foi a nossa segunda Lei Maior, sendo a primeira Constituição da República. E qual é o seu principal destaque no campo do controle de constitucionalidade? O Controle difuso de constitucionalidade O controle difuso de constitucionalidade está presente no nosso ordenamento jurídico desde esta Lei Maior e foi trazido por Rui Barbosa, com influência no direito norte americano da “judicial review” no modelo dos “checks and balances” (revisão judicial no modelo dos freios e contrapesos). 10 Tal modelo se presta a chegar a uma harmonia entre os poderes a partir de uma certa interferência, ou seja, o Legislativo faz a lei, o Executivo pode vetar, o Legislativo pode derrubar o veto e publicar e o Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade1. Em alguns países o controle de constitucionalidade se dá por outro órgão que não é do Poder Judiciário. Veja como foi cobrado o histórico do controle de constitucionalidade na prova da PGFN de 2015, considerando CORRETA a seguinte assertiva: “A partir da Constituição de 1891 consagrou-se no direito brasileiro a técnica do controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, pela via da exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental, como prejudicial ao mérito”. Constituição de 1934 E a Constituição de 1934, o que acrescentou em termos de controle de constitucionalidade? Representação interventiva 1 Vide questão 8 11 Cláusula de reserva de plenário Papel do Senado Federal no controle difuso Nessa linha, a representação interventiva nada mais é do que uma ADI interventiva, ou seja, um modelo de intervenção federal por meio do controle de constitucionalidade. Já a cláusula de reserva de plenário representa que é exigido, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial. Ela vem prevista ainda hoje no art. 97 da CF/88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Por fim, o papel do Senado Federal no controle difuso aponta que a Casa poderá suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Ele vem hoje previsto art. 52, X, da CF/88: “Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”; Questão da PGFN de 2015 considerou CORRETA a alternativaque previa que “A Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle difuso, introduziu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a cláusula de reserva de plenário e a atribuição do Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva”. 12 Constituição de 1937 Passemos agora às inovações trazidas pela Constituição de 1937. Como sabemos, essa Lei Maior surgiu no período do Estado Novo de Getúlio Vargas, em que houve notória hipertrofia do Poder Executivo. Destacam-se nessa época: Ditadura, esvaziamento do judiciário e do controle de constitucionalidade Revisão pelo parlamento Nessa senda, o Parlamento poderia rever a decisão judicial dada em controle de constitucionalidade. Então, nessa época, o último intérprete da Constituição era o legislador. Note, concurseiro, o que previa o art. 96, “caput” e parágrafo único, da Constituição de 1937: “Art. 96. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. Veja como a presente temática foi cobrada na prova da PGFN de 2015 considerando CORRETA a alternativa que previa que: “A Constituição de 1937 vedou expressamente ao Poder Judiciário conhecer das questões exclusivamente políticas”. 13 Vale fazer um acréscimo de conteúdo principalmente para aqueles que vão prestar a prova da magistratura federal: nesta Constituição foi extinta a Justiça Federal, que foi instituída novamente, mas apenas em segunda instância (TFR), pela Constituição de 1946. Constituição de 1946 Principais destaques do período posterior ao ano de 1946: Redemocratização Controle concentrado (EC 16/65): Representação de Inconstitucionalidade Controle concentrado estadual A hipertrofia do Executivo deixa de existir, sendo restabelecida a normalidade, em termos de controle. Não foi com a Constituição de 1946, mas com uma Emenda a ela que se incluiu, definitivamente, o controle abstrato, em tese, pela via direta, de atos normativos federais e estaduais do Poder Público em face da CF. Era a chamada representação genérica de inconstitucionalidade, nos moldes do sistema europeu, de competência do STF. O legitimado exclusivo era o PGR. O examinador adora cobrar do candidato que o controle concentrado não foi instituído pela Constituição de 1946, mas pela EC 16/65! 14 Essa temática foi cobrada na prova do de Juiz de Direito Substituto do TJ-MG de 2012. As seguintes assertivas foram consideradas CORRETAS: “O sistema judicial de controle de constitucionalidade brasileiro foi alterado pela Emenda n.º 16/65 à Constituição Federal brasileira de 1946, uma vez que introduziu o controle judicial abstrato”. “O sistema judicial de controle de constitucionalidade brasileiro até a introdução do controle concentrado, por modificação operada na Constituição Federal de 1946, seguia o modelo norte- americano, sendo que, a partir daí, recepcionou a concepção “austríaco-kelseniana”, sem, contudo, abandonar a fiscalização judicial difusa”. Veja outra alternativa considerada CORRETA, agora na prova de advogado da Prefeitura de Patos – PB de 2014: “Controle concentrado, também chamado de reservado ou sistema austríaco ou sistema europeu, é aquele atribuído a apenas um determinado órgão do Poder Judiciário, o STF (se o parâmetro for a Constituição Federal) e o TJ (no âmbito estadual e se o parâmetro for a Constituição Estadual). No Direto brasileiro foi introduzido por uma Emenda à Constituição de 1946 (EC 16/65).” Por fim, outra inovação da Constituição de 1946 foi a de trazer o controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual. Constituição de 1967 Controle concentrado estadual deixa de existir Esta Constituição fez com deixasse de existir o controle concentrado estadual que havia sido criado em 1946. 15 Emenda n.1 de 1969 Restabelece o controle estadual para fins de intervenção É restabelecido o controle estadual, contudo, de forma mais restrita, sendo apenas aquele destinado para fins de intervenção dos Estados nos Municípios. Constituição de 1988 Amplia os legitimados da ADI Controle das omissões ADPF Controle estadual amplo ADC com legitimados reduzidos (EC 03/93) ADC com legitimados da ADI (EC 45/04) A atual Constituição ampliou significativamente os meios de proteção judicial e o controle de constitucionalidade. Nessa linha, os legitimados para a propositura da ADI foram ampliados, eis que anteriormente apenas o PGR poderia propor. A prova da PGFN de 2015 considerou ERRADA a alternativa que previa que “A ruptura do chamado ‘monopólio da ação direta’, outorgado ao PGR para exercício de controle de constitucionalidade de leis no Brasil, ocorreu com a Constituição de 1946”. 16 O controle das omissões inconstitucionais foi instituído, criando-se a ADO e o remédio constitucional do mandado de injunção. Além do MI, os outros remédios incluídos pela CF/88 foram o HD e o MS Coletivo. Foi criada a arguição de descumprimento de preceito fundamental- ADPF. O controle de constitucionalidade estadual passou a ser amplo, vedando a atribuição a um único órgão. A ADC foi estabelecida, inicialmente (EC 3/93), com os legitimados reduzidos (Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara, o Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partidos Políticos com Representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical e Entidades de Classe de Âmbito Nacional) e, posteriormente (EC 45/04), os legitimados da ADC foram equiparados aos da ADI. Questão da PGFN de 2015 considerou ERRADA a alternativa que previa que “A EC 03/93, que instituiu a ADC, estabeleceu como legitimados para propô-la os mesmos da ADI”. 17 3.2. Espécies de Inconstitucionalidade 3.2.1. Inconstitucionalidade por Ação Para Canotilho, enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a “violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)” A inconstitucionalidade por ação trata da produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. Esta inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente. Podemos, então, falar em inconstitucionalidade formal orgânica, em inconstitucionalidade formal propriamente dita e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato. A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. A inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Podemos falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. Sobre a Inconstitucionalidade formalpor violação a pressupostos objetivos do ato normativo, Canotilho aponta que, “hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados 18 pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objectivos)”. Por sua vez, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não interessa saber o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática. Uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material2. 3.2.2. Inconstitucionalidade por Omissão Há, ainda, a inconstitucionalidade por omissão diz respeito a não-elaboração de atos normativos ou legislativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. Sempre que uma norma constitucional não puder ser cumprida em razão da inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Ela ocorre diante de norma constitucional de eficácia limitada, em que a Lei Maior exige do legislador ordinário a edição de uma norma regulamentadora para tornar viável o exercício de determinado direito nela assegurado, e o órgão legislativo ordinário permanece inerte, obstando o efetivo exercício daquele direito. Ao desrespeitar uma determinação constitucional de legislar, obstaculizando o exercício de um direito dependente de regulamentação, estará o legislador ordinário desrespeitando a supremacia constitucional, dando azo à declaração da inconstitucionalidade de sua inércia. Distingue a doutrina a inconstitucionalidade omissiva total da omissão parcial. 2 Vide questão 2 19 A omissão é total quando o Poder Público, obrigado a legislar por força de determinação constitucional, não elabora a norma requerida, permitindo a existência de uma indesejável lacuna. A omissão é parcial quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente para atender aos comandos da norma constitucional de regência. É o caso, por exemplo, da assim denominada lei excludente de benefício incompatível com o princípio da igualdade, que disciplina determinado direito constitucionalmente previsto, mas exclui de sua abrangência pessoas que deveriam ter sido alcançadas. Vale dizer, a lei requerida constitucionalmente é produzida pelo legislador ordinário, mas de forma imperfeita, porque os seus comandos não atingem todas as pessoas que deveriam ter sido por ela acobertadas, afrontando o princípio da igualdade. 3.2.3. Inconstitucionalidade Originária A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, portanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. 3.2.4. Inconstitucionalidade Superveniente Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em 05.10.1988, em virtude da promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela 20 incompatível. Ou, ainda, uma lei hoje editada tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional com a promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade superveniente; não se trata de juízo de constitucionalidade, mas sim de mera aplicação de regra de direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação (e não a inconstitucionalidade) do direito anterior com ela materialmente incompatível. 3.3. Momentos do controle de constitucionalidade No que tange à oportunidade em que é exercido, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Vejamos. 1) Preventivo: Feito antes da elaboração da lei, impede que um projeto de lei venha a ser promulgado. Incide sobre o projeto de lei e é feito pelos Poderes Legislativo (Comissão de Constituição e Justiça) e Executivo (veto do Presidente da República). Note-se que o controle preventivo é, de regra, político (há uma única exceção em que o controle preventivo será judicial: Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar perante o STF contra projeto de lei que considere inconstitucional). 21 2) Repressivo: também chamado sucessivo ou à posteriori, esta forma de controle é feita após a elaboração da lei ou ato normativo e tem por finalidade retirá-lo da esfera jurídica. No Brasil, este controle é exercido, em regra, pelo Poder Judiciário. 3 3.4. Modelos do controle de constitucionalidade Partindo de um critério subjetivo ou orgânico, o controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado. De início, cumpre indicar que o controle judicial difuso é aquele que pode ser efetuado por qualquer juiz ou Tribunal, já o controle judicial concentrado é aquele que deve ser realizado por um único órgão, sendo o Supremo Tribunal Federal, quando o parâmetro for a Constituição Federal, e o Tribunal de Justiça, quando o parâmetro de controle for a Constituição Estadual. Sob outra perspectiva, do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal. No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. No sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. Verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental, destacando- se, aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil. Por sua vez, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro. 3 Vide questões 3, 4 e 11 desse material. 22 3.4.1. Controle difuso de constitucionalidade O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade4. A noção e a ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, devem-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o precedente Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição,por ser hierarquicamente superior. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. Distribuído o processo para turma, câmara ou seção, arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão ao referido órgão fracionário ao qual competir o conhecimento do processo, que poderá proferir duas decisões: rejeitar a arguição: o julgamento prosseguirá; acolher a arguição: a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Para esta última situação, o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário, também denominada regra do full bench. A referida regra estabelecida para “tribunal”, não estando, portanto, direcionada para o juízo monocrático, mesmo que, incidentalmente, no controle difuso, declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.5 4 Vide questão 7 desse material 5 Vide questão 12 desse material. 23 Três observações importantes sobre a cláusula de reserva de plenário: Segundo o STF, a cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição, com isso, o juízo de recepção pode ser realizado por órgão fracionário dos tribunais. Ademais, entende o Pretório Excelso que não há violação da cláusula de reserva de plenário quando o órgão fracionário apenas aplica decisão anterior sobre o texto normativo já proferida pelo STF ou pelo próprio Pleno ou Corte Especial do Tribunal. Por fim, entende o STF que a cláusula não se aplica aos julgamentos em controle difuso, como por excelência no Recurso Extraordinário, proferidos por seus órgãos fracionários, porquanto as Turmas têm competência regimental para isso. Nada impede, contudo, que o relator afete a matéria ao Pleno quando entender que o tema é relevante ou para propor a revisão de jurisprudência. Lenza sustenta que tal postura viola a CF, porquanto o regimento não está acima da Lei Maior. É jurisprudência defensiva, dado o elevado número de processos pendentes na Corte. No momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional no âmbito do controle difuso realizado incidentalmente, ela produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Para as partes os efeitos serão, em regra, inter partes, caso em que a decisão está limitada às partes do processo; e ex tunc: consagra-se a regra na nulidade. Se a lei ou o ato normativo é inconstitucional, estamos diante de vício congênito, ou seja, vício de “nascimento”. Assim, a declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeito retroativo. 24 Essas regras, contudo, apresentam exceções. No tocante à perspectiva da nulidade, o STF tem admitido a técnica da modulação dos efeitos da decisão também no controle difuso, aplicando-se, por analogia, o art. 27 da Lei n. 9.868/99. Enquanto a declaração de inconstitucionalidade é de competência do Supremo Tribunal Federal, a suspensão geral da aplicação da lei é atribuição do Senado Federal. Integram-se, Supremo Tribunal Federal e Senado, para a execução de uma tarefa constitucional comum, pertinente ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral. Sem a declaração do Tribunal Maior, o Senado Federal não pode atuar, pois não lhe é dado suspender a execução de lei não declarada inconstitucional, mas tão só ampliar a eficácia da decisão da Corte Máxima. Destarte, a função do Senado Federal - suspender a execução de lei julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - nada mais é do que estender erga omnes os efeitos de uma decisão judicial proferida em um caso concreto, que inicialmente alcançava exclusivamente as partes do processo. O Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, podendo julgar a oportunidade e a conveniência de praticar tal ato. A espécie normativa utilizada pelo Senado Federal para a suspensão da eficácia da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é a resolução, vale dizer, a suspensão da execução da lei, se houver, será formalizada por meio da expedição de uma resolução do Senado Federal. Desde a decisão proferida pelo STF na ADI 3470 de novembro de 2017 se considera aplicável ao nosso ordenamento jurídico a teoria da abstrativização do controle difuso, porquanto houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF para que as decisões proferidas pelo Pleno 25 do Pretório Excelso em controle difuso produzam os mesmos efeitos das decisões proferidas em controle concentrado, ou seja, efeitos vinculantes e “erga omnes”. A comunicação que se faz ao Senado Federal existe apenas para que a Casa Legislativa de publicidade ao quanto decidido6. Antes se entendia que não seria possível realizar o controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública - ACP, porquanto os seus efeitos são erga omnes e isso usurparia a competência do STF. Contudo, o Supremo superou esse entendimento, indicando7 que a fiscalização incidental e difusa de constitucionalidade é possível, já que não é o objeto único da demanda, mas questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, que não fará parte do dispositivo e que produzirá efeitos inter partes. Apontou-se, por fim, que de maneira alguma impedirá que a questão venha ser novamente debatida em ação de controle concentrado. 3.4.2. Controle concentrado de constitucionalidade Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se “concentra” em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão. O controle concentrado tem inspiração austríaca, nos escritos de Hans Kelsen e é mais recente na nossa tradição constitucional. Ele pode ser realizado por órgãos específicos, 6 Vide jurisprudência comentada ao final do presente capítulo. 7 Recl. 1898 ED, rel. CM, 06/14 26 conforme o parâmetro seja a CF ou a CE e se diz abstrato, porquanto o objeto é a lei em tese. Ademais, se dá por ação direta (ADI, ADC, ADO, ADPF), ou seja, procedimento judicial específico. Somado a isso, o debate em apreço é o pedido. Por fim, ele é vinculante, todos os órgãos do judiciário e da administração têm que adotar, sob pena de caber a reclamação8. Segundo a jurisprudência: os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados. STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (repercussão geral) (Info 852). É importante notar que as bancas de concurso adoram perguntar sobre o controle abstrato de normas municipais da CF de reprodução obrigatória pelos Estados. Veja como a FCC cobrou esse aspecto no ano de 2019 na prova de Promotor de Justiça do MPE-MT: “De acordo com disposições normativas pertinentes e o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, Tribunaisde Justiça podem exercer 8 Vide questões 10 e 12 desse material 27 controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados”. No direito brasileiro, como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide. Como exemplo de controle concentrado e incidental, há o art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. 3.5. Ações do controle concentrado de constitucionalidade O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Pode ser verificado nas seguintes situações: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 28 3.5.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade A ação direta de inconstitucionalidade - ADI é a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição da República. Nela, a inconstitucionalidade da lei é declarada em tese, sem que esteja sob apreciação qualquer caso concreto, já que o objeto da ação é justamente o exame da validade da lei em si. A declaração da inconstitucionalidade não é incidental, não ocorre no âmbito de controvérsia acerca de caso concreto que envolva aplicação de uma lei cuja validade se questiona; a própria ação tem por fim único o reconhecimento da invalidade da lei ou ato normativo impugnado. A função precípua da ação direta de inconstitucionalidade é a defesa da ordem constitucional, possibilitando a retirada da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema jurídico. Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estão arrolados no art. 103 da Constituição Federal, a saber: Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido político com representação no Congresso Nacional; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Dentro os referidos legitimados, apenas o partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional necessitam de advogado para a propositura das ações do controle abstrato. 29 Os demais legitimados podem propor diretamente as ações sem nenhuma representação mesmo não sendo advogados habilitados pela Ordem dos Advogados do Brasil. O partido político com representação no Congresso Nacional dispõe de legitimidade ativa para a instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, podendo ajuizar ADI perante o Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja o número de representantes da agremiação partidária nas Casas do Poder Legislativo da União. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. Quanto à legitimação das entidades de classe de âmbito nacional, o STF firmou o entendimento de que o exigido "caráter nacional" não decorre de mera declaração formal em seus atos constitutivos, mas da real existência de associados ou membros em pelo menos nove estados da Federação. Ademais, entidades de classe - ainda que de caráter nacional - cuja representação abranja, tão somente, parcela da categoria funcional não são legitimadas para instaurar controle abstrato de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. À luz da jurisprudência do STF, o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional possuem legitimidade ativa universal, podendo ajuizar ADI em face de qualquer ato normativo do Poder Público, federal ou estadual, independentemente do requisito "pertinência temática", são os chamados legitimados universais. Por outro lado, nas hipóteses de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito nacional, por Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos estados-membros e 30 do Distrito Federal há que se observar o requisito da pertinência temática entre o conteúdo do ato e as funções ou atividades do legitimado, são os legitimados especiais. A ADI é um instrumento para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988. O direito municipal não pode ser impugnado em sede de ADI. Nesse sentido, cobrou a prova de Promotor de Justiça do MPE-GO de 2019: “Não se admite Ação Direta de Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo municipal, contestado em face da Constituição Federal”. O direito municipal (Lei Orgânica e leis e atos normativos municipais) somente poderá ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle difuso, quando uma controvérsia concreta chega ao Tribunal por meio do recurso extraordinário, ou, excepcionalmente, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF. Já no que fiz respeito às leis do Distrito Federal, como este ente federado dispõe da competência legislativa dos estados e dos municípios, somente poderão ser impugnadas em ADI perante o STF as leis distritais editadas no desempenho de sua competência estadual. 31 Para que uma norma possa ser objeto de ADI, deverá ela satisfazer, cumulativamente, aos seguintes requisitos: No processo abstrato, o parâmetro de controle é a Constituição em vigor, abrangendo não só as normas constitucionais originárias como também as normas constitucionais derivadas, resultantes de emenda à Constituição. A declaração de inconstitucionalidade poderá ter por fundamento dispositivo ou princípio constitucional não suscitado pelo autor, porém, vislumbrado pelos ministros da Corte durante a apreciação da ação. A sua propositura não se sujeita a prazo de prescrição ou decadência, haja vista que os atos inconstitucionais não se convalidam no tempo. Com base no princípio da indisponibilidade da ação, uma vez proposta a ação direta de inconstitucionalidade, o autor não poderá dela desistir. Da mesma forma, não se admite a desistência do pedido de medida cautelar (liminar) em ação direta de inconstitucionalidade. Conhecida a ADI, o relator pedirá informaçõesaos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Tal pedido tem o condão de obter maiores subsídios para que a Corte firme posição sobre a matéria. Há, ainda, a figura do amicus curiae. Trata-se da possibilidade de ser admitida no processo manifestação formal de órgãos ou entidades que efetivamente representem interesses Ter sido editada na vigência da atual Constituição; Ser dotada de abstração, generalidade ou normatividade; Possuir natureza autônoma (não meramente regulamentar); Estar em vigor. 32 passíveis de serem afetados pelo resultado do julgamento da ADI. Para isso deverão ser satisfeitas pelos interessados, cumulativamente, duas pré-condições, a saber: a) Relevância da matéria e b) Representatividade do postulante. A admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae não lhes assegura o direito à interposição de recursos no respectivo processo de ADI. Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. A atuação do Advogado-Geral da União está regulada pelo art. 103, § 3.º, da Carta Maior, que determina a sua citação quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, para que defenda o ato ou texto impugnado. Recente jurisprudência da Corte aponta que o Advogado-Geral da União dispõe de plena autonomia para agir, e poderá escolher como se manifestará - pela constitucionalidade, ou não, da norma impugnada -, de acordo com sua convicção jurídica. Poderá ele, portanto, deixar de defender a constitucionalidade da norma impugnada, segundo, exclusivamente, seu entendimento jurídico sobre a matéria. A manifestação do Procurador-Geral da República é imprescindível, podendo opinar pela procedência ou pela improcedência da ação direta proposta. Porém, seu parecer, evidentemente, tem natureza meramente opinativa e, portanto, não vincula o Supremo Tribunal Federal9. Pode o Supremo Tribunal Federal processar e julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade. Ela constitui um provimento jurisdicional que busca assegurar a utilidade da futura decisão de mérito da ação. 9 Vide questão 6 desse material 33 Satisfeitos os pressupostos processuais, a Corte apreciará liminarmente o pedido do autor da ação direta, a fim de afastar dano irreparável, ou de difícil reparação, que adviria caso os efeitos decorrentes da solução da controvérsia ocorressem somente por ocasião da decisão meritória. O pedido de cautelar é apreciado pelo Supremo Tribunal Federal diante da alegação, pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni juris e periculum in mora. A medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (seis votos), devendo estar presentes na sessão, pelo menos, oito Ministros, salvo no período de recesso, quando poderá ser concedida monocraticamente pelo Presidente do STF, ad referendum do Tribunal Pleno. Em caso de urgência, a jurisprudência do STF também tem admitido a concessão monocrática de medida cautelar, pelo Ministro relator, e não somente, como no período de recesso, pelo Presidente do Tribunal, ad referendum do Plenário, mesmo fora do período de recesso da Corte. Em regra, a medida cautelar é concedida com eficácia ex nunc, gerando efeitos somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, porém, a medida cautelar poderá ser concedida com eficácia retroativa, com efeitos ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Pretório Excelso expressamente lhe outorgue esse alcance. A medida cautelar é dotada de eficácia geral (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Em decorrência automática de sua força vinculante, a medida tem também o efeito de suspender, durante o período de sua eficácia, o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação. Caso os demais órgãos do Poder Judiciário ou a Administração Pública direta e indireta desobedeçam à suspensão determinada na medida cautelar, caberá reclamação diretamente 34 ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada. A concessão da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário. Art. 103- A, §3º Os atos administrativos ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Registre-se, em acréscimo, que, “Considerado o que dispõe o art. 103-A, “caput”, da Constituição, somente a partir da data em que o enunciado sumular é publicado em órgão da imprensa oficial é que passa a ter eficácia vinculante, impondo-se, em consequência, à observância dos demais juízes e Tribunais, excluídos do seu alcance todos os atos decisórios anteriores à sua publicação. – A parte reclamante, para ter legítimo acesso à via reclamatória, deve demonstrar que o ato reclamado tenha sido proferido posteriormente à publicação, na imprensa oficial, do enunciado de súmula vinculante invocado como paradigma.” (Rcl 24393 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/09/2019). Observe como o tema foi cobrado na prova de Promotor de Justiça do MPE-GO aplicada em 2019: “O ato administrativo ou a decisão judicial que contrariar súmula aplicável ou que 35 indevidamente a aplicar está sujeito à Reclamação ao Supremo Tribunal Federal somente após a publicação da súmula na imprensa oficial”. É necessária a presença de, pelo menos, oito Ministros (dois terços) para o julgamento da ação. Alcançado esse número e iniciada a sessão, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade se num ou noutro sentido se tiverem manifestado, pelo menos, seis Ministros, a maioria absoluta dos membros da Corte. Para a aplicação da modulação dos efeitos temporais da decisão que reconhece a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, exige-se decisão de dois terços dos Ministros, oito votos. Proferida a decisão de mérito, contra ela não caberá nenhum recurso, exceto embargos de declaração, para sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade. Ademais, propostos os embargos de declaração ou expirado o prazo sem a sua interposição, sejam eles julgados procedentes ou improcedentes, a decisão transitará em julgado e contra ela não caberá absolutamente nenhum recurso, tampouco ação rescisória. A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado do Rio Grande do Sul: "o relator da ADI, dentre outras possíveis decisões, poderá negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta e, ainda, cassar liminarmente acórdão contrário à orientação firmada."10 10 Vide questão 8 deste material. 36 3.5.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade - ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993. Esta ação tem como objetivo principal transferir ao Supremo Tribunal Federal a apreciaçãosobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais, uma vez que, decidida a questão pelo Tribunal Maior, o Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ficarão vinculados à decisão proferida. Com isso, o STF converte a presunção relativa de constitucionalidade da norma - atributo presente em todos os atos do Poder Público - em uma presunção absoluta de constitucionalidade, haja vista que sua decisão não poderá ser contrariada pelos demais órgãos do Poder Judiciário ou pela Administração Pública, direta e indireta, em todas as esferas, conforme explicitado. A ação declaratória de constitucionalidade possui a mesma natureza jurídica da ação direta de inconstitucionalidade. Há somente um aspecto que as diferencia: o pedido do autor, que, na ADI, é pela declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, enquanto, na ADC, é pela declaração da constitucionalidade da lei ou ato normativo. Com isso, as duas ações têm as mesmas características e praticamente o mesmo processo e julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. O objeto da ação declaratória de constitucionalidade está limitado exclusivamente às leis ou atos normativos federais. Há, portanto, uma relevante distinção entre o controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADI e aquele exercido via ADC. No primeiro, poderão ser impugnados leis e atos normativos federais e estaduais, além dos atos expedidos pelo Distrito Federal no desempenho de sua competência estadual. Já em sede de ADC, só poderá ser requerida a declaração da constitucionalidade de leis e atos normativos federais. 37 Constitui pressuposto para o ajuizamento de ADC a existência de controvérsia judicial que esteja pondo em risco a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo. O autor da ação deve comprovar a existência dessa relevante controvérsia judicial sobre a lei que ele quer ver declarada constitucional pela Corte Suprema, juntando à petição inicial decisões judiciais, prolatadas no âmbito do controle incidental, que suscitem controvérsia sobre ser a lei constitucional ou inconstitucional. O STF firmou o entendimento de que só a controvérsia judicial relevante autoriza a propositura de ação declaratória de constitucionalidade, não sendo suficiente a comprovação de celeuma doutrinária. Ainda, afirmou que a relevância da controvérsia não está ligada ao número de decisões judiciais proferidas pelas instâncias inferiores (aspecto quantitativo), mas sim à importância da norma objeto da controvérsia e ao risco potencial de proliferação de tais decisões, de forma a configurar real ameaça à presunção de constitucionalidade dessa norma (aspecto qualitativo). A medida cautelar em ADC consistirá na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o julgamento definitivo da ADC pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o STF, a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade possui efeito vinculante, obrigando todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A Corte Maior afastou a obrigatoriedade de citação do Advogado-Geral da União no processo de ADC, entendendo que nessa ação, porquanto se esteja buscando exatamente a preservação da presunção de constitucionalidade do ato que é seu objeto, não há razão para que este órgão atue como defensor dessa mesma presunção. Os efeitos da decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória de constitucionalidade são exatamente os mesmos anteriormente expostos em relação à ação direta de inconstitucionalidade. 38 Em síntese, significa que a decisão de mérito em ADC será dotada de eficácia contra todos, efeitos retroativos e força vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ademais, caso seja proclamada a inconstitucionalidade da norma (improcedência da ADC), a decisão terá efeitos repristinatórios em relação à legislação anterior acaso existente. Ainda em relação aos efeitos da decisão de mérito, é também possível em ADC que o Supremo Tribunal Federal aplique a técnica da modulação (ou manipulação) dos efeitos temporais da pronúncia de inconstitucionalidade, desde que estejam presentes os pressupostos legais para essa medida - razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social - e haja decisão de dois terços dos membros do Tribunal. 3.5.3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A Constituição Federal estabelece que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da CF/88, será apreciada pelo STF, na forma da lei. A Lei n. 9.882/99, regulamentando o disposto na constitucional, definiu as regras procedimentais para a aludida arguição. A ADPF será cabível, nos termos da lei em comento, seja na modalidade de arguição autônoma, seja na hipótese de arguição incidental. A hipótese de arguição autônoma tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Percebe-se nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. 39 Nos termos em que foi regulada, a ADPF permite que questões até então não passíveis de apreciação nas demais ações do controle abstrato de constitucionalidade (ADI e ADC) possam ser poder ser objeto de exame. Como exemplo, há a possibilidade de impugnação de atos normativos municipais em face da Constituição Federal e o cabimento da ação quando houver controvérsia envolvendo direito pré-constitucional. Ainda, impende observar que a ADPF não se restringe à apreciação de atos normativos, podendo, por meio dela, ser impugnado qualquer ato do Poder Público de que resulte lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição Federal. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADPF são dotadas de eficácia erga omnes e efeito vinculante, o que significa dizer que as orientações firmadas pela Corte Suprema nessa ação nortearão o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades federadas. A doutrina pátria é homogênea quanto à existência, na Lei 9.882/1999, de previsão de duas modalidades distintas de ADPF: uma arguição autônoma, com natureza de ação, e uma arguição incidental ou paralela, que pressupõe a existência de uma ação original em função da qual os legitimados ativos para a propositura da ADPF podem suscitar a arguição, levando a matéria constitucional à apreciação direta do Supremo Tribunal Federal. No caso da ADPF incidental, a controvérsia constitucional relevante se origina em processos concretos, nos quais estão sendo discutidos interesses subjetivos. No caso de um dos legitimados à propositura da ADPF entender que a controvérsia constitucional suscitada nos processos concretos é relevante poderá, então, propor a arguição dita incidental ou paralela, sendo-lhe facultado, ainda, requerer liminar, que "poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada".40 O incidente não pode, de forma nenhuma, ser provocado pelas partes do processo concreto em que se verifica a relevante controvérsia constitucional; se for o caso, a ADPF será ajuizada, como peça independente, por um dos legitimados ativos determinados pela Constituição Federal. A ADPF tem potencialmente como objeto: a) Qualquer ato (ou omissão) do Poder Público, incluídos os não-normativos, que acarrete lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, visando a evitar ou reparar tal lesão; b) Leis e atos normativos federais, estaduais e municipais (e também os distritais, inclusive os editados com fulcro nas competências municipais do DF), abrangidos os anteriores à Constituição, desde que exista acerca de sua aplicação relevante controvérsia constitucional e que a aplicação ou a não aplicação desses atos implique lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição. O Supremo Tribunal Federal deixou assente que a expressão "ato do Poder Público" não inclui os atos políticos. Estes não são passíveis de impugnação judicial, desde que praticados dentro das esferas de competência e nas hipóteses constitucionalmente delineadas, em conformidade com as formalidades prescritas na própria Constituição, sob pena de afronta ao princípio da separação dos Poderes. Por força do princípio da subsidiariedade, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Esta natureza subsidiária da arguição de descumprimento de preceito fundamental acarreta a possibilidade de que uma ação ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal como ADPF venha a ser conhecida pela Corte, não como ADPF, mas como alguma outra ação integrante do sistema de controle objetivo. Em função deste princípio, os atos normativos federais e estaduais (bem como os distritais editados no uso das competências estaduais do DF) pós-constitucionais não poderão ser objeto da arguição, porque é possível sua impugnação mediante ação direta de inconstitucionalidade. 41 Também não pode a ADPF ser utilizada para pedir a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal pós-constitucional, já que tais atos podem ser objeto de ADC. Quanto ao pedido poderá ser pelo reconhecimento da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do ato ou norma, desde que comprovada a lesão a preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal deixou claro que compete a ele próprio identificar as normas que devem ser consideradas preceitos fundamentais decorrentes da Constituição Federal para o fim de conhecimento das arguições de descumprimento de preceito fundamental que perante a Corte sejam ajuizadas. Ao disciplinar os efeitos das decisões de mérito em ADI e ADC, a Lei 9.868/1999 estabeleceu que tais decisões têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal11. 3.5.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão A ação direta de inconstitucionalidade por omissão - ADO, novidade introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988, é modalidade abstrata de controle de omissão por parte de órgão encarregado de elaboração normativa, destinando-se a tornar efetiva disposição constitucional que dependa de complementação. O que se busca com a ADO é combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. O objeto de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão é suprir a omissão dos poderes constituídos, que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que possibilita o exercício de um direito previsto na Constituição. 11 Vide questão 1 do material. 42 Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a ADO não se restringe à omissão legislativa, alcançando, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. Assim, a inconstitucionalidade por omissão verifica-se naqueles casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos normativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais, já que muitas destas requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática. Nessas hipóteses, se tais direitos não se realizarem por omissão do legislador ou do administrador em produzir a regulamentação necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão poderá caracterizar-se como inconstitucional. Vejamos as peculiaridades da ADO, que a distinguem da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Quanto aos demais aspectos, valem para a ADO todas as características, processo e julgamento referentes à ADI genérica, vistos no tópico anterior. Quanto à legitimidade ativa, é preciso atentar que legitimado pelo art. 103 da Constituição não poderá propor uma ação direta por omissão se ele é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado nessa ação. Quanto à legitimidade passiva, será apontado pelo autor da ADO o órgão ou autoridade que não cumpriu o dever que lhe foi imposto pela Constituição, de editar a norma faltante para a concretização do direito constitucional. Necessário se faz observar, caso a caso, o poder de iniciativa de lei, haja vista que, se os membros do Poder Legislativo não dispõem de iniciativa sobre a respectiva matéria, não poderão eles ser acoimados de omissos. Assim, se a iniciativa de lei sobre a matéria é privativa do Presidente da República e ele não apresenta o respectivo projeto de lei ao Poder Legislativo, este não poderá ser apontado como órgão omisso na ADO. Nesse caso, o requerido deverá ser o Presidente da República (que permanece omisso quanto ao seu poder-dever de iniciativa sobre a matéria), e não o Congresso Nacional. 43 Com base na classificação das normas constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade elaborada por José Afonso da Silva, só dará ensejo à propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão a falta de norma regulamentadora de: a) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos (normas programáticas propriamente ditas); b) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva. As normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos ou organizativos de natureza facultativa não autorizam a propositura da ADO, já que outorgam uma simples faculdade ao legislador. Nesta ação, só poderão ser impugnadas omissões normativas federais e estaduais, bem como as omissões do Distrito Federal concernentes a suas competências estaduais. As omissões de órgãos municipais não se sujeitam a impugnação em ADO perante o Supremo Tribunal Federal. A oitiva do Advogado-Geral da União em ação direta de inconstitucionalidade por omissão não é obrigatória, podendo o relator ouvi-lo, ou não. Já a manifestação do Procurador- Geral da República, nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão em que não for autor, é obrigatória. Nos demais aspectos procedimentais, estabelece a lei que se aplicam ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as regras relativas ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes à sessão de julgamento pelo menos oito ministros, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de trintadias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo 44 Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Assim, se a omissão for de um dos Poderes do Estado, não há que se falar em fixação de prazo para a edição da norma faltante. Importante diferenciar a ADO do Mandado de Injunção. Apesar de guardarem semelhanças, o mandado de injunção destina-se à proteção de direito subjetivo do autor, cujo exercício está obstado em razão da falta de norma regulamentadora, havendo, portanto, um interesse jurídico específico manifestado diante de um caso concreto (em que o indivíduo busca exercitar esse interesse). Ao contrário, a ADO configura controle abstrato de constitucionalidade e, sendo processo objetivo, é instaurada sem relação a um caso concreto de interesse do autor da ação. 45 QUADRO SINÓPTICO RIGIDEZ DA CONSTITUIÇÃO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADES DAS LEIS NECESSIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 46 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL CONCENTRADO Somente o órgão de cúpula do Judiciário realiza o controle DIFUSO Todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. VIAS DE CONTROLE JUDICIAL INCIDENTAL (concreta) O controle é instaurado diante de uma controvérsia concreta, com o fim de afastar a aplicação da lei ao caso. PRINCIPAL (abstrata) O controle é instaurado em tese, na defesa do ordenamento jurídico 47 QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS AÇÕES DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Itens: ADI ADC ADPF Pedido Inconstitucionalidade com possibilidade de cumulação com pedido de Constitucionalidade Constitucionalidade com possibilidade de cumulação com pedido de Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade ou Constitucionalidade Objeto Leis e atos normativos federais e estaduais Leis e atos normativos federais Leis e atos normativos federais, estaduais, municipais e pré- constitucionais Possibilidade de ter ato normativo municipal como objeto Não Não Sim Legitimação Art. 103, CRFB/88 Art. 103, CRFB/88 Art. 103, CRFB/88 Exigência de comprovação de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da lei Não Sim Sim, para a ADPF Incidental. Não, para ADPF autônoma. Possibilidade de medida cautelar Sim Sim Sim 48 Força da decisão concessiva de medida cautelar Sustação da vigência da norma impugnada. Suspensão dos processos que envolvam a lei impugnada. Torna aplicável legislação anterior, em regra. Determina que juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Poderá sustar a eficácia do ato impugnado até o julgamento de mérito. Poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais· suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais. Ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF. Prazo de eficácia da medida cautelar Não há determinação de limite. 180 dias Não há determinação de limite. Efeitos Temporais da medida cautelar Em regra, ex nunc. Caso o STF determine, poderão ser ex tunc. Em regra, ex nunc. Caso o STF determine, poderão ser ex tunc. Em regra, ex nunc. Caso o STF determine, poderão ser ex tunc. Participação do PGR Sim Sim Sim Participação do AGU Sim Não Sim 49 Efeitos da decisão definitiva de mérito Eficácia erga omnes, efeito vinculante e ex tunc. Eficácia erga omnes, efeito vinculante e ex tunc. Eficácia erga omnes, efeito vinculante e ex tunc. Possibilidade de modulação dos efeitos temporais É necessário que existam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. É necessário que existam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. É necessário que existam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Possibilidade de desistência da ação Não Não Não Possibilidade de ação rescisória contra a decisão Não Não Não Intervenção de Terceiros Apenas na figura do amicus curiae. Apenas na figura do amicus curiae. Apenas na figura do amicus curiae. Quórum para instalação da sessão de julgamento Devem estar presentes, ao menos, oito ministros. Devem estar presentes, ao menos, oito ministros. Devem estar presentes, ao menos, oito ministros. Votação Mínimo de seis votos necessários. Mínimo de seis votos necessários. Mínimo de seis votos necessários. Recorribilidade da decisão do STF Apenas embargos declaratórios. Apenas embargos declaratórios. Apenas embargos declaratórios. 50 Possibilidade de ser instituída pelos estados-membros Competência dos Tribunais de Justiça para incompatibilidade entre leis locais e a Constituição do Estado Competência dos Tribunais de Justiça para incompatibilidade entre leis locais e a Constituição do Estado Competência dos Tribunais de Justiça para incompatibilidade entre leis locais e a Constituição do Estado Prazo decadencial ou prescricional Não há. Não há. Não há. 51 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (FCC – 2020 – TJ – MS – Juiz Substituto) A Constituição Federal estabelece que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), dela decorrente, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na forma da lei. A esse propósito, considerada a regulamentação da matéria à luz da jurisprudência da referida Corte, A) em sede de medida liminar, pode ser determinada a suspensão dos efeitos de decisões judiciais relacionadas com a matéria objeto da ADPF, admitida a relativização dos decorrentes de coisa julgada, por decisão de maioria qualificada do STF, diante de circunstâncias de excepcional interesse social. B) admite-se o ingresso de amici curiae na ADPF, pela aplicação, por analogia, do estabelecido em lei relativamente à ação direta de inconstitucionalidade, desde que demonstradas a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. C) considerado seu caráter subsidiário, não pode a ADPF ser conhecida como ação direta de inconstitucionalidade, acaso manejada em hipótese de cabimento desta, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade entre ações de controle concentrado. D) não se admite a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de ADPF, por ausência de previsão legal, diferentemente do que ocorre em relação às ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade. E) as normas processuais destinadas a resguardar os interesses da Fazenda Pública, a exemplo da exigência de intimação pessoal dos entes públicos para início da contagem de prazos, são aplicáveis no âmbito da ADPF, embora não o sejam nos demais processos de controle concentrado, por sua natureza objetiva. Comentário: 52 “A) em sede de medida liminar, pode ser determinada a suspensão dos efeitos de decisões judiciais relacionadas com a matéria objeto da ADPF, admitida a relativização dos decorrentes de coisa julgada, por decisão de maioria qualificada do STF, diante de circunstâncias de excepcional interesse social.” Errada! De acordo com a Lei n. 9.882/99, não se admite que a liminar consista na determinação medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF se decorrentes da coisa julgada. Veja: “art. 5º, § 3º - A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes
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