Direito a saúde e medicamentos de auto custo.

Prévia do material em texto

CENTRO UNIVERISTÁRIO ADVENTISTA DE SÃO PAULO 
CAMPUS ENGENHEIRO COELHO 
DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
KAROLINE SANTIL PORTELLA DE ANDRADE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DOSES HOMEOPÁTICAS: O CAMINHAR DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E 
SEUS EFEITOS NA CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS. 
 
 
 
 
 
 
 
 
ENGENHEIRO COELHO 
2021 
 
 
 
KAROLINE SANTIL PORTELLA DE ANDRADE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DOSES HOMEOPÁTICAS: O CAMINHAR DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E 
SEUS EFEITOS NA CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso do 
Centro Universitário Adventista de São 
Paulo, curso de Direito, sob orientação do 
Prof. Dr. Igor Emanuel de Sousa Marques. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ENGENHEIRO COELHO 
2021 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANDRADE, Karoline Santil Portella. 
 
Doses Homeopáticas: O caminhas da judicialização da saúde e seus efeitos na 
concessão de medicamentos. 
Karoline Santil Portella de Andrade. Engenheiro Coelho. UNASP-EC, 2021. 
61f. 
 
Orientador: Prof. Dr. Igor Emanuel de Sousa Marques 
TCC (Graduação) – Centro Universitário Adventista de São Paulo, Direito, 2021. 
 
1 Direito a saúde. 2 Judicialização da Saúde. 3 Direito Fundamental 
 
 . 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso do Centro Universitário Adventista de São Paulo, do curso 
de Direito apresentado e aprovado em _____ de ______________ de 2021. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
____________________________________________ 
 Prof. Dr. Igor Emanuel de Sousa Marques 
 
 
 
 
 
 
 
____________________________________________ 
Segundo Leitor 
 
 
 
 
 
 
____________________________________________ 
Terceiro leitor 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho à Deus por ter me guiado até 
aqui e me inundado de benção sempre e a minha 
família, por serem minha base e meus maiores 
incentivados. 
AGRADECIMENTOS 
 
 
Agradeço primeiramente a Deus, pois se Este não tivesse me ofertado com a dádiva 
da vida nada poderia fazer. 
Agradeço a todos os profissionais da Universidade Adventista de São Paulo que 
passarão por mim em algum momento, agregando conhecimento teórico, prático, 
espiritual, emocional e psicológico, pois tenho a certeza que sem esses não chegaria 
até o fim dessa etapa. Mas destaco meus agradecimentos ao Expedito, por toda 
atenção a todo momento que precisei. 
Agradeço a minha família, em especial meus avós paternos Clesér Portella e Antônio 
Portela por serem definitivamente a base de toda a minha vida, juntamente com meus 
pais Teresa Portella e Carlos Antônio Portella que são a razão da minha jornada. 
Vocês tem todo a minha gratidão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Como vocês sabem, nós consideramos felizes 
aqueles que mostraram perseverança. Vocês 
ouviram falar sobre a paciência de Jó e viram o 
fim que o Senhor lhe proporcionou. O Senhor é 
cheio de compaixão e misericórdia. 
 (Tiago 5:11) 
RESUMO 
 
Dentre as funções estatais, uma das mais importantes é a efetivação dos direitos 
fundamentais consagrados pela constituição de 1988, partindo desse pressuposto, o 
trabalho iniciará sua análise através da apresentação do direito a saúde como um 
direito fundamental de todos, devendo ser efetivada pelo Estado democrático de 
Direito. Seguindo, será ponderado o conflito entre os princípios da Reserva do 
Possível alegado pelo Estado como um limitador para o cumprimento dessa 
obrigação, contraposto com o Mínimo existencial que delimita o básico necessário 
para a existência digna de um cidadão, juntamente com a proibição do retrocesso 
social em direitos já alcançados. Por fim, o último capítulo tratará sobre a judicialização 
da saúde e o fornecimento de medicamentos de alto custo, como um meio de efetivar 
tal direito. 
 
Palavras-chaves: Direito a saúde. Judicialização da Saúde. Direito Fundamental. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
Among the state functions, one of the most important is the realization of the 
fundamental rights enshrined in the 1988 constitution, based on this assumption, the 
work will begin its analysis through the presentation of the right to health as a 
fundamental right of all, which must be carried out by the democratic State right. 
Following, the conflict between the principles of the Reservation of the Possible alleged 
by the State as a limitation for the fulfillment of this obligation will be considered, as 
opposed to the Existential Minimum that delimits the necessary basics for the dignified 
existence of a citizen, together with the prohibition of social retrogression on rights 
already achieved. Finally, the last chapter will deal with the judicialization of health and 
the supply of high-cost medicines, as a means of realizing this right. 
 
Keywords: Right to health. Judicialization of Health. Fundamental Law. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11 
1 GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS COM ENFOQUE NO DIREITO A SAÚDE 13 
1.1 Saúde como direito social ................................................................................ 16 
1.2 Sistema Único de Saúde (SUS) ....................................................................... 20 
2 EFETIVAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE: LIMITES E POSSIBILIDADES ................ 28 
2.1 A reserva do possível ....................................................................................... 29 
2.2 O mínimo existencial ........................................................................................ 31 
2.3 Princípio da separação dos poderes ................................................................ 33 
2.4 Princípio da proibição do retrocesso social ...................................................... 37 
3 JUDICIALIZAÇÃO X ATIVISMO JUDICIAL ............................................................ 40 
3.1 Neoconstitucionalismo ..................................................................................... 43 
3.2 Judicialização da saúde e seus desdobramentos ............................................ 46 
3.3 Intervenções do Poder Judiciário no fornecimento de medicamentos ............. 48 
 3.4 Intervenções do Poder Judiciário no fornecimento de medicamentos..............49 
 3.5 O Recurso Extraordinário Nº 566.471/RN.........................................................51 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 53 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ......................................................................... 55 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
Não há surpresa em considerar que há inquestionável disparidade entre 
algumas normas jurídicas e a realidade para qual ela deveria servir. De forma mais 
clara, não só o Brasil, mas como diversos outros países, enfrentam um desencontro 
entre norma jurídica e realidade controversa. É de se considerar, sobretudo, que essa 
diferença se dá de formas e proporções distintas, a depender do lugar. 
Frente ao interesse e limitação da pesquisa, observa-se o direito a saúde no 
Brasil. Esse, associado a muitos outros direitos, citando como exemploa dignidade 
da pessoa humana, alcançou espaço, dado a sua importância, na Constituição 
Federal de 1988, mais especificamente no artigo 196. 
Sob esse prisma, o primeiro capítulo deste trabalho tem como objetivo 
apresentar os direitos sociais de forma ampla, e dar consequente enfoque ao direito 
à saúde. Para isso, a Constituição será analisada, e serão destacadas as normas e 
declarações internacionais que pela validade da temática, debateram e regularam 
esse direito, como é o caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos. 
Além disso, será feito um breve contexto histórico, a fim de apresentar como o 
direito a saúde foi construído, e como ele se desenvolveu ao longo do tempo. Em 
seguida, será apresentado o SUS (Sistema Único de Saúde), este que se apresenta 
como um sistema protetivo ao direito a saúde, e tem grande destaque no cenário 
brasileiro, pois promove o acesso a todo indivíduo de forma gratuita. 
Por conseguinte, a efetivação do direito à saúde será tratada, com o escopo de 
analisar suas limitações e alcances. Para isso, serão observados princípios 
essenciais, como o mínimo existencial, a reserva do possível, bem como a separação 
dos poderes e o princípio da proibição do retrocesso social. 
Em sequência, a judicialização e o ativismo judicial ganharão foco no trabalho. 
Quando, em uma análise desses dois institutos, serão pincelados suas principais 
características, diferenças e as formas pelas quais eles se aplicam na realidade 
jurídica brasileira. Ademais, a fim de esclarecimento do assunto, haverá uma breve 
definição de neoconstitucionalismo, para que não haja confusão teórica com os outros 
sistemas. 
Por fim, será analisada a judicialização da saúde e os seus desdobramentos, 
com a intenção de apresentar as intervenções do Poder Judiciário nas questões 
12 
 
referentes a saúde pública, dando enfoque a intervenção desse Poder nos casos de 
oferecimento de medicamentos. 
Assim, a fim de elucidar o assunto, será tratado acerca do Recurso 
Extraordinário nº 566.471/RN, este que se apresentou como um valioso debate na 
seara jurídica, e que desenhou linhas muito mais claras quanto a judicialização da 
saúde e o Poder do Judiciário de conceder medicamentos àqueles indivíduos que 
requerem judicialmente este benefício. 
 
13 
 
1 GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS COM ENFOQUE NO DIREITO A SAÚDE 
 
A Constituição Federal de 1988 resguarda em seu texto direitos e garantias 
sociais e individuais. Nela, restou definido o dever da proteção da saúde efetivada. 
Neste sentido, elucida Paiva e Teixeira (2014, p.162): 
 
No contexto de busca de implantação de um estado de bem-estar social, a 
nova carta constitucional transformava a saúde em direito de cidadania e 
dava origem ao processo de criação de um sistema público, universal e 
descentralizado de saúde. Transformava-se, então, profundamente a 
organização da saúde pública no Brasil. 
 
Tojal (2003) relata que foi a partir do momento da consolidação do Estado 
Social, esclarecidos a partir dos propósitos da ordem econômica da Constituição de 
1988, que o direito assumiu o papel de transformador social. 
Segundo o citado pelo autor, a ideia é que a Constituição não se contenta em 
simplesmente definir um estatuto de poder, indo muito além disso, com o cuidado de 
estipular metas e, que deverão ser realizadas pela sociedade e o Governo. Assim, 
salienta: 
 
A partir do momento em que se consolida o modelo do Estado Social, e a sua 
evidência resta absolutamente clara entre nós, especialmente à luz das 
considerações a propósito da ordem econômica da Constituição de 1988, o 
direito assume o papel de fator implementador das transformações sociais, 
veiculando inclusive prestações públicas. Por consequência, opera-se uma 
rematerialização da racionalidade legal. Dito de outro modo, o caráter 
dirigente das modernas Constituições tem igualmente influenciado todo o 
direito (TOJAL, 2003, p. 29). 
 
Como todo desenvolvimento do Estado Social, a inserção do direito da saúde 
como direito social constitucional, também adveio de movimentos sociais, alterando 
cenários políticos e econômicos. Como observa Dallari (2008, p.10): “a introdução da 
saúde no rol dos direitos sociais no Brasil foi, sobretudo, resultado da força dos 
movimentos populares no momento da redemocratização política, no final dos anos 
oitenta do século vinte”. 
No enfoque Internacional é importante salientar que também são válidas 
algumas normas que apresentem garantias de proteção à saúde. Nessa esteira, Aith 
(2019, p. 31) pondera que “o Direito à saúde é reconhecido não só através da 
Constituição Federal como também por meio de Tratados e Declarações de Direito 
Internacional.” 
14 
 
Desta maneira, convém mencionar que foi apenas em 1963, durante a 3ª 
Conferência Nacional de Saúde, que os temas referentes a saúde e as reformas 
básicas sobre a situação Sanitária no Brasil foram abordadas, sendo discutido uma 
política setorial. Sendo importante destacar que no ano de 1986, dos dias 27 a 21 de 
março, ocorreu a 8ª Conferência Nacional de Saúde. Ela 
 
foi considerada a pré-constituinte e seu relatório final propõe a implantação 
do Sistema Único de Saúde, relatório este que serviu de subsídio para 
elaboração do capítulo da Saúde na Constituição brasileira de 1988. É por 
isto que dizemos que o SUS saiu da 8ª Conferência Nacional de Saúde 
(BRASIL, 2003, p. 289). 
 
Carvalho (2003, p. 22-23) explica que foi após os massacres provenientes da 
segunda guerra mundial, quando o mundo ficou assombrando com todas as 
atrocidades advindas da violência próprias da ocasião que começaram a surgir 
questionamentos referentes a necessidade de uma garantia que efetivasse os direitos 
humanos, onde os Estados viriam a ser obrigados a reconhecer os direitos sociais. 
Ainda nas palavras do autor, (CARVALHO, 2003, p. 23) “o Brasil sofreu tardiamente 
os efeitos referentes aos direitos sociais trazidos pelo pós-guerra”. 
A aflição foi tamanha no período pós-guerra que a Organização das Nações 
Unidas (1948) se preocupando com a asseguração dos direitos sociais, inseriu em 
seus incisos, a garantia para o indivíduo e para toda a família ao direito à saúde, 
transcrevendo que: 
 
Artigo XXV 1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de 
assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, 
vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, 
e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, 
velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em 
circunstâncias fora de seu controle. 
 
No entanto, mesmo não havendo uma mudança que refletisse de forma 
imediata no Brasil, esses pensamentos obtiveram um impacto positivo, como 
esclarece (BAPTISTA, 2007, p.39): 
 
No Brasil, não se configurou nesse período (anos 50) uma política de bem-
estar social, mas ganhou espaço a ideologia desenvolvimentista que apontou 
a relação pobreza-doença-subdesenvolvimento, indicando a necessidade de 
políticas que resultassem em melhora do nível de saúde da população como 
condição para se obter desenvolvimento- este foi o primeiro passo para uma 
discussão mais aprofundada sobre o direito a saúde e a proteção social como 
política pública 
 
15 
 
O estado por grande parte do tempo se demonstrou indiferente a esses 
assuntos. No entanto, esse modelo de Estado tem sido gradativamente alterado, 
sendo afirmado que: 
 
Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente conservador, no mais das 
vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a 
ter direitos, infenso a mecanismos de tutela e controle jurisdicional no que diz 
respeito aos atos da Administração Pública e de seus agentes, sobretudo no 
âmbito do delineamento e da efetivação das políticas públicas, vem sendo 
paulatinamente superado por um (novo) modelo de Estado inclusivo, 
marcadamente social, que assume obrigações onerosas (de efetivaintervenção) perante os cidadãos e que, ao buscar efetivá-las, dialoga com 
os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais, concertando-os 
(SCHWARZ, 2016, p.2). 
 
Nas palavras de Alexandre de Moraes (2003, p. 154) direito sociais são direitos 
fundamentais do homem, que visam a melhoria dos hipossuficientes em relação ao 
coletivo em busca de uma igualdade social e devem ser obrigatoriamente observados 
em nosso Estado. 
Agregando ao ensinamento do autor mencionado no parágrafo anterior, Schwarz 
(2016, p. 267) aponta que para a eficácia plena da implementação dos direitos sociais, 
perfaz necessário a intervenção tanto do poder legislativo quanto do poder executivo, 
seja na concretização das normas já positivadas referentes ao assunto como também 
na realização de políticas públicas. E que, por terem caráter jurisdicional, podem ser 
exigíveis recorrendo a um tribunal, devido a responsabilidade Estatal de sua 
execução, não podendo este, quando omisso, sair impune. 
Dentro do rol de direitos fundamentais não existe hierarquia de importância, mas 
todos se baseiam em princípios basilares constitucionais, que por óbvio agregam 
valores entre si. 
Em nosso ordenamento pátrio, o primórdio da defesa destes direitos e garantias 
se dá pelo princípio da dignidade humana, uma vez que, violando uma das normas 
positivadas pela carta magna ou ainda sendo o Estado omisso na sua concretização, 
estará a desrespeitando. Tal violação é bem rotineira, visto que, muitas vezes, notasse 
a ausência de leitos em hospitais, ou a má administração nos recursos financeiros 
destinados ao SUS. Silva e Vita (2014, p. 5) elucidam tamanha importância: 
 
A doutrina pátria, por sua vez o considera princípio fundamental e a base 
principiológica da atual constituição, dizendo ser o mesmo a razão dos 
demais princípios. Assim, tem-se que se desrespeitado tal princípio, ferir-se-
ão diversos outros valores que o ser humano possui, tais como o princípio do 
16 
 
exercício da cidadania e dos valores sociais também inseridos como 
fundamentais pelo texto constitucional. 
 
Evidente que o Estado possui limites orçamentários, e que na atual situação 
econômica não passa de um sonho utópico alcançar o esgotamento das falhas 
recorrentes perante os direitos fundamentais do indivíduo. Mas Cavalcante Filho 
(2010, p. 07) expõe que a limitação exercida pelo Estado em meio aos direitos 
fundamentais deve necessariamente respeitar os limites constitucionais, os princípios 
da razoabilidade e proporcionalidade mesmo que nenhum direito fundamental possua 
caráter absoluto. 
 
 
1.1 Saúde como direito social 
 
 
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, afamada como garantista foi a pioneira 
dentre as constituições brasileiras a consagrar a positivação dos direitos sociais. 
Apesar disso, e já passado três décadas, ainda estamos a anos luz da real 
efetivação dos direitos e garantias fundamentais e das metas que visam atingir o 
contentamento tão sonhado por nossa Carta Maior. 
Um dos direitos que mais carece de atenção é o direito à saúde, mesmo o 
Estado sendo o maior responsável na promoção e regulação dessa proteção, nos 
últimos anos temos visto lides intermináveis em que a população busca atenção do 
sistema de saúde, garantido no texto constitucional, no artigo 6º: “São direitos sociais 
a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção 
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta 
Constituição.” 
Seguindo essa linha de pensamento, é trazido pela Organização Mundial da 
Saúde (OMS) o conceito de saúde, que infelizmente na atuação situação em que 
nosso Estado se encontra, faz com que não passe de um desejo e mera expectativa 
futura. OMS conceitua que: 
 
A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não 
consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade. Gozar do melhor 
estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais 
de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, 
de condição econômica ou social (OMS, 1946). 
17 
 
 
No texto constitucional o conceito de saúde possui um caráter amplo, ou seja, 
significa que saúde não se restringe apenas ao tratamento de doenças físicas, mas 
um bem-estar completo, pois como é explicitado por Nunes (2010, p. 33) o direito a 
saúde é um fenômeno cultural, social e econômico, sendo assim devem 
necessariamente passar pela proteção à educação, lazer, saneamento básico e os 
demais direitos de subsistência inerentes ao indivíduo. Abrange, com isso, também o 
enfoque na proteção da saúde mental e emocional do ser. 
Sueli Dallari esclarece (2005, p. 13) que a saúde não pode ser observada como 
um simples problema individual, e é justamente por isso que a mera promoção, 
proteção ou a recuperação da saúde não são capazes, por si só, de assegurar este 
direito de forma plena. Sobre esse prisma, a autora salienta que a saúde pública tem 
um caráter coletivo, e o Estado contemporâneo tem, dentre as suas várias atribuições, 
o dever de regular o comportamento dos indivíduos no intuito de impedir-lhes qualquer 
ação nociva à saúde de toda a população. 
Antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 o Estado carregava 
características de Estado Liberal e que após a promulgação da Carta Magna assumiu 
a responsabilidade de Estado Social, promovendo a promoção do Bem-estar Social, 
incluindo, entre outras obrigações o direito a saúde. Mas, para torna-se fixo, é trazido 
nas palavras de Bapdista (2007, p. 29-30) que foi somente com a promulgação da 
Carta Magna de 1988 que começaram a surgir políticas que buscassem uma proteção 
social no âmbito da saúde de forma universal e não igualitária juntamente com a 
instituição do Sistema Único de Saúde (SUS). 
Em relação à competência constitucional que se refere ao direito à saúde, o 
entendimento é de que a atribuição é de todos os entes federativos solidariamente. 
Todos são sujeitos responsáveis pela implementação de políticas públicas que visem 
reduzir o risco de contaminação de doenças bem como a implementação do Sistema 
Único segundo a legislação. 
Nesse sentido, importa salientar que a competência comum não implica dizer 
que os entes federativos possuem as mesmas atribuições. Na realidade, a 
Constituição de 1988, bem como a Lei Orgânica da Saúde – LOS (Lei nº 8.080/1990), 
impõe atribuições comuns e exclusivas cabíveis a cada ente da Federação, buscando 
uma previsibilidade administrativa dos deveres de cada um (ASENSI, 2016, p. 150). 
18 
 
O artigo 15 da lei supracitada, estipula as respectivas competências no âmbito 
administrativo, como por exemplo a promoção da articulação da política e dos planos 
de saúde (inciso XVIII), a definição das instâncias e mecanismos de controle, 
avaliação e de fiscalização das ações e serviços de saúde (inciso I) e a administração 
dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde (inciso II) 
(BRASIL, 1990). 
Asensi (2016, p. 150) pontua que “a relação de atribuições é decisiva para que 
os diversos governos possam fazer esforços e estratégias comuns para a efetivação 
da saúde”, e como efeito prático, há a urgência para que os entes federativos atuem 
em conjunto para a efetivação da saúde no cenário brasileiro. 
Sobretudo, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 29 de 2000, o artigo 
34 da Constituição Federal foi alterado, e com isto, surgiu a possibilidade de 
intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, com o fim de exigir a “aplicação 
do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a 
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas 
ações e serviços públicos de saúde" (BRASIL, 2000). 
Ademais, o artigo 198 do mesmo texto legal, estipulou em seu §2º, e nos 
parágrafos que o sucedem, como os entes federativos passariam a aplicarseus 
recursos financeiros em serviços e ações de saúde, nos termos de uma legislação 
complementar (BRASIL, 2000). 
 A lei complementar responsável por ditar os padrões financeiros foi a Lei n. 
141/2012, que regulamenta a destinação e controle de valores mínimos à saúde, por 
parte da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. 
Como observado, a Lei nº 141/12 determinou em seu artigo 12, que “os 
recursos da União serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais 
unidades orçamentárias que compõem o órgão Ministério da Saúde, para ser 
aplicados em ações e serviços públicos de saúde” (BRASIL, 2012). 
Por conseguinte, em seu art. 13, disciplinou a forma de repasse dos recursos 
da União aos demais entes federados cuja norma contém a discricionariedade do 
chefe de Poder Executivo da União. 
No âmbito das normas constitucionais Brasileiras, nota-se a grande relevância 
do tema saúde e da preocupação para que sua efetivação ocorra, já que no art. 196 
é afirmado que “a saúde é dever do estado e direito de todos, sendo garantido 
19 
 
mediante políticas públicas a fim de que, seja reduzido o risco de doenças e possibilite 
o acesso universal e gratuito independente da condição financeira particular.” 
Nessa lógica, Tojal (2003, p. 29) aponta que: 
 
Está, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as ações e serviços de 
saúde visando a construção da nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, 
são o bem-estar e a justiça sociais, pois a Constituição lhe dirige 
impositivamente essas tarefas. 
 
Sobre as responsabilidades na garantia desse direito, pode-se encontrar, ao 
debruçar-se sobre a temática, uma divergência no posicionamento jurídico-subjetivo 
sobre o objeto do direito à saúde, podendo ser entendida como direito de defesa e 
direito a prestações. 
 No que concerne ao direito de defesa trata-se da proteção a saúde individual 
juntamente com o impedimento para que o Estado ou entes privados não interfiram 
em situações inapropriadas no coletivo ou individual. Já o direito positivo possui uma 
perspectiva diferente, seu enfoque é em sentido amplo visando os deveres de cunho 
protetivo a saúde pública e pessoal conjuntamente com a organização interna e 
procedimental. Por outro lado, em sentido estrito, foca-se mais na pretensão ao 
fornecimento de prestações materiais, citando-se como exemplo tratamentos 
médicos, medicamentos, exames e afins (RÉ, 2014, p. 134). 
Dito isto, entende-se essencial definir o conceito de Direito Sanitário visto que 
é o eixo temático da pesquisa. Portanto, o Direito sanitário apresenta-se como uma 
disciplina correlacionada entre o sistema de justiça e sistema sanitário. Desta maneira, 
ele se desdobra como um ramo do conhecimento com autonomia científica, que busca 
investigar a saúde pela ótica dos direitos humanos fundamentais, sendo parte do 
direito público, mas também forte influência para outras áreas, como a vida privada, 
as atividades econômicas e o direito como um todo (OLIVEIRA, 2018, p. 27). 
Definir o conceito de Direito Sanitário possui importância, visto que foi 
necessário para “iniciaram” essa mudança no cenário social. Nessa perspectiva, 
 
O direito sanitário se interessa tanto pelo direito à saúde, enquanto 
reivindicação de um direito humano, quanto pelo direito da saúde 
pública: um conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a 
promoção, prevenção e recuperação da saúde de todos os indivíduos 
que compõem o povo de determinado Estado, compreendendo, 
portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir 
o direito: o público e o privado (BRASIL, 2003, p. 48). 
 
20 
 
Como podemos perceber, o preceito ao direito fundamental à saúde se 
confunde com o conceito de Direito Sanitário, uma vez que este último, aparece como 
sinônimo de ciência jurídica e, a princípio, tem o objetivo de assegurar a saúde como 
um direito humano fundamental e efetivo, ou seja, um bem da vida que deve ser 
tutelado sem ressalvas pelo Estado , afinal, abrange não só o individual mas também 
o direito coletivo, sendo essencial englobar as três esferas: promoção, prevenção e 
recuperação da saúde (BRASIL, 2003, p. 48). 
Desse modo é importante atentar que, o reconhecimento do direito a saúde, 
bem como outros pontos levantados pelo direito sanitário, como o saneamento básico, 
só ganhou destaque na esfera legislativa após muitos anos de luta. Exemplo claro 
disto é o Movimento da Reforma Sanitária (MRS), que inseriu na Constituição Federal 
de 1988, a saúde como direito fundamental, positivando a responsabilidade para os 
entes da Federação (BRASIL, 2021). 
A inserção dessa norma no ordenamento jurídico encontra-se positivada no art. 
23, inciso II, da Constituição Federal, onde indica que “é competência comum da 
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II- cuidar da saúde e 
assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.” 
Por fim, deve-se notar que o reconhecimento do direito à saúde, nos Estados 
contemporâneos, foi -e ainda é-, objeto de polêmicas envolvendo muitos setores 
sociais, buscando a eficácia do argumento jurídico em relação aos direitos sociais. 
 
 
1.2 Sistema Único de Saúde (SUS) 
 
 
Tendo compreendido os direitos fundamentais e o direito a saúde como um 
dever do Estado, será estudado agora a forma como este direito tem sido efetivado. 
Para um melhor entendimento sobre a matéria que será abordada, julga-se necessário 
explicar a definição ou conceito do Sistema Único de Saúde, sendo assim, expõe-se 
que: 
 
O Sistema Único de Saúde, o SUS, é formado pelo conjunto de todas as 
ações e serviços de saúde prestados por órgãos e instituições públicas 
federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das 
fundações mantidas pelo poder público. À iniciativa privada é permitida 
21 
 
participar desse Sistema de maneira complementar (GONÇALVEZ et al., 
2009, p. 1). 
 
O plano de existência de um sistema protetivo ao direito a saúde, de acordo 
com Baptista (2007, p. 42-43) teve início na década de 1970, sendo desenvolvido 
durante o período da ditadura militar, onde o mundo vivia uma fase de terríveis 
exceções e injustiças. O relato mante-se dizendo que durante o debate, foram 
apresentas como problemáticas passiveis de discussão: o direito a saúde de forma 
igualitária para todos os indivíduos; a necessidade de uma integração das ações de 
saúde de maneira preventiva ou curativa; a descentralização dos municípios e estados 
do financiamento destinado a saúde; e a promoção do Estado quanto a participação 
social e o controle das ações de saúde. 
Esse período marcado pelo interesse de transformação social ficou conhecido 
como a “reforma sanitária”. Mas de fato, a institucionalização do SUS começou a 
tomar força a partir dos anos 90, como fruto dos interesses desenhados com a 
estratégia da unificação descentralizada do sistema de saúde na década anterior 
(STOTZ, 2003, p. 29). 
Bapdista (2007, p. 30) avança fazendo um breve regresso histórico, 
descrevendo a realidade das ações de saúde pública que antecederam ao SUS, e 
relata que somente em 1808, com a chegada da família real portuguesa no Brasil, 
durante o período colonial, que os governantes executaram (de acordo com o período) 
ações de saúde, visando um interesse econômico nas comercializações portuguesas, 
pois, o resultado de uma mão de obra saudável dos trabalhadores, geraria uma 
produção muito melhor, e com isso mais lucros. 
A nossa Carta Política Maior, a partir de 1988 passou a disciplinar em seu 
texto um modelo de atendimento que visa a prestação positiva do Estado em relação 
ao direito à saúde. Conhecido como Sistema Único de Saúde é um modelo 
descentralizado e objetiva garantir atendimento integral, gratuito conforme disciplina 
o artigo 198 do texto constitucional 
 
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede 
regionalizadae hierarquizada e constituem um sistema único, 
orq000000000ganizado de acordo com as seguintes diretrizes: 
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; 
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem 
prejuízo dos serviços assistenciais; 
III - participação da comunidade. 
 
22 
 
A Lei 8.080 de 1990, que “dispõe sobre as condições para a promoção, 
proteção e recuperação da saúde, sua organização e o funcionamento desses 
serviços...”, demonstra as alterações referentes ao plano de saúde, que objetivaram 
uma delimitação mais organizada, incluindo para além da ausência de doenças o 
disposto no art. 3º da referida lei, o qual diz que também são fatores essenciais da 
saúde “a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, 
a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais”, 
e mais, no art. 5º da supracitada lei, destaca-se o objetivo, demonstrando que não 
mais é suficiente o caráter curativo, mas também o preventivo da saúde (BRASIL, 
1990). 
O SUS, criado e regulamentado pela lei acima citada, tem como principal 
financiamento o orçamento da seguridade social (art. 31), da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios (art.7, inciso XI). Sendo responsabilidade definida 
do executivo, nos limites estabelecidos das reservas orçamentais e da atual situação 
social do país, garantir as prestações desses serviços a toda população. A lei 8.080/90 
fixa ainda, em seu art. 24, que é possível uma participação privada no sistema Único 
de Saúde, desde que seja em caráter complementar quando escasso os recursos 
públicos. 
Considerando o texto constitucional em seu artigo, 23, II, da CF/88, foi 
estabelecido a competência comum dos entes federados para cuidar da saúde. Esse 
fato exige dos gestores de todos os níveis de governo um plano definido e organizado 
de competências no SUS (Sistema Único de Saúde), de modo a atender a diretriz 
constitucional de descentralização, prevista no artigo 198, I, bem como as 
delimitações apresentadas nos artigos 15 e 16 da Lei n. 8.080/1990 (BRASIL, 1990). 
A Lei de número 8.124/90 é outro importante diploma infraconstitucional que se 
preocupa com a instituição do SUS mais especificamente no que diz respeito à 
participação comunitária na administração do sistema e aplicação de recursos 
financeiros. Vejamos, portanto, o raciocínio de Nádia Marques: 
 
Podemos destacar que os principais marcos normativos após a Constituição 
Federal são: a Lei 8078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor e 
organiza o Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor; a Lei 8080/90, que 
dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da 
saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, 
organizando o Sistema Único de Saúde; Decreto nº 109/91, que reorganiza o 
Ministério da Saúde, trazendo para sua estrutura o Instituto Nacional de 
Assistência Médica da Previdência Social; a Portaria 1565/94, que define o 
Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, estabelecendo as bases para a 
23 
 
descentralização dos serviços e ações; a Lei 9782/99, que cria a Agência 
Nacional de Vigilância Sanitária; o Decreto 793/93, que estabelece a 
obrigatoriedade de colocação da denominação genérica de medicamentos e 
a Lei 9787/99, que transforma parte de suas fundamentações em Lei 
(MARQUES, 2012, p. 116). 
 
Este diploma legal, auxilia no aprimoramento das prestações positivas em 
relação à saúde por parte do Estado é a Lei 8.080/90 que regulamenta o fornecimento 
de medicamentos para os usuários do Sistema Único de Saúde, vejamos, portanto, 
seu artigo 6° 
 
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de 
Saúde (SUS): 
I - a execução de ações: 
a) de vigilância sanitária; 
b) de vigilância epidemiológica; 
c) de saúde do trabalhador; e 
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; 
 
Em relação à implementação do SUS é oportuno afirmar que a obrigatoriedade 
de fornecer medicamentos bem como tratamentos também faz parte do plano 
constitucional e infraconstitucional para a busca da efetividade da norma 
constitucional, vejamos: 
 
Os medicamentos disponibilizados pelo SUS devem integrar o conjunto do 
tratamento de que necessita o beneficiário. A fim de regular esse 
fornecimento, foram editadas uma série de elementos normativos, que 
determinam desde quais medicamentos podem ser disponibilizados, até a 
forma como é realizada a aquisição, produção e dispensação desses 
medicamentos. Em princípio, os medicamentos necessários ao tratamento 
dos pacientes atendidos na rede pública devem ser dispensados de forma 
gratuita. 
Para a disponibilização a preço acessível aos usuários da rede privada, foi 
instituído, por meio do Decreto n. 5.090/2004, o Programa da Farmácia 
Popular do Brasil, que se desenvolveu através de convênios entre os entes, 
a fim de que as medicações fossem obtidas pelos cidadãos a baixo custo 
(SANTOS, 2018, p. 31). 
 
 
No artigo 200 da CF/88, podemos analisar as atribuições do Sistema Único de 
Saúde (SUS), que assim prevê: 
 
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos 
termos da lei: 
I - Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse 
para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, 
imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; 
II - Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as 
de saúde do trabalhador; 
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; 
24 
 
IV - Participar da formulação da política e da execução das ações de 
saneamento básico; 
V -Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e 
tecnológico; 
VI - Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor 
nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; 
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e 
utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - 
colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho 
 
Além das atribuições do O Sistema único de saúde, encontra-se os princípios 
estabelecidos no art. 198 da constituição federal e também no art. 7º do Capítulo II da 
Lei nº 8.080/1990, sendo eles princípios doutrinários e organizadores do SUS, como 
ilustra TEIXEIRA (2011, p. 03, ,05 e 06,): sendo eles: 1. Universalidade, devendo 
englobar toda a população nas ações públicas de saúde, sem qualquer restrição ou 
distinção; 2. A integralidade, que possibilita os indivíduos da sociedade a prevenção 
(como na vacina) e os tratamentos e foca na prevenção do indivíduo e sua 
reabilitação, uma vez que todas as pessoas devem ser atendidas desde necessidades 
básicas a situações de grave risco; 3. A equidade, disponibilizando recurso e os 
serviços de acordo com a necessidade individual, sabendo-se que cada caso é único 
e requer ser avaliado. 
A junção desses princípios fundamenta a defesa da tese do livre acesso a 
medicamentos e as mais variadas formas de tratamentos. Juntamente aos princípios 
basilares do SUS (Sistema Único de Saúde) encontra-se também os princípios 
organizativos do sus, quais sejam de acordo com Teixeira (2011, p. 06-07) 1. 
Descentralização, com a distribuição dos poderes e responsabilidade entre a União, 
os estados e municípios, priorizando a garantia da prestação dos serviços relativos a 
saúde e a fiscalização por meio da sociedade. Sendo a decisão final tomada por quem 
se encontrar mais próximo da situação fática; 2. Regionalização e Hierarquização: A 
regionalidade diz respeito a organização dos atendimentos de acordo com a sua 
complexidade e a região do ocorrido, sendo analisado a melhor solução adequada. A 
hierarquização define-se pela organização de todas as unidades desde as mais 
simples as mais complexas. 
Portanto, eis que o projetodo SUS, se demonstra desde a redemocratização 
do país cada vez mais ativo em nossa sociedade, entretanto ainda há muito que ser 
melhorado nesse contexto. 
 
25 
 
Um dos principais desafios para o Sistema Único de Saúde é resolver os 
problemas histórico-estruturais do sistema de saúde, com destaque para a 
superação das profundas desigualdades em saúde, com o respeito à 
diversidade regional e local, vindo a acarretar uma mudança substantiva no 
papel do Estado nas três esferas de governo, o fortalecimento da gestão 
pública com finalidades diferenciadas no âmbito nacional, estadual e 
municipal, a definição de competências para cada esfera de governo e o 
desenvolvimento de ações, no intuito de articular princípios nacionais de 
política com decisões e parâmetros locais e regionais (MARQUES, 2012, p. 
124). 
 
Conquanto, nota-se que há inquestionável lacuna na concessão e proteção 
desses direitos. Entretanto, é válido mencionar que ainda que todos os direitos 
instituídos pelo ordenamento jurídico brasileiro onerem o Estado, o direito à saúde se 
destaca quanto ao aspecto financeiro. Isto porque, exigem a criação e implantação de 
políticas públicas, gerando, como consequência, o emprego de recursos materiais e 
humanos. Tão logo, desembocam em dispêndio expressivo aos cofres públicos, e 
sujeitam-se a capacidade econômica do Estado (MOUTINHO; DALLARI, 2019, p. 72). 
Como consequência, a discussão sobre o financiamento da saúde pública 
ganha destaque. Com isso, surge a temática acerca da possibilidade de vincular 
receitas para o financiamento do SUS, que com o alvoroço da população, ganha força 
e traduz-se por meio da Emenda Constitucional nº 29 de 2000. Com ela, a lei passa a 
assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos 
de saúde, alterando o próprio texto constitucional, como por exemplo os artigos 34 e 
198 da Constituição Federal, bem como acrescenta artigo ao Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias (BRASIL, 2000). 
O Fundo Nacional de Saúde, após o decreto nº 64.867, de 1969 encarrega-se 
de ser o gestor financeiros de todos os recursos destinados ao SUS na esfera Federal. 
Essa arrecadação está definida e positivada no art.198, § 2 da CF que diz: 
 
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede 
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de 
acordo com as seguintes diretrizes: § 2º A União, os Estados, o Distrito 
Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos 
de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados 
sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) 
 
A lei complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012, no capítulo III, estabelece 
o percentual mínimo da aplicação dos recursos em ações e serviços públicos da 
saúde, fixando no art. 5º que a união aplicará, anualmente o mesmo valor empenhado 
no exercício anterior, mais o correspondente à variação nominal do Produto Interno 
Bruto (PIB) ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual. 
26 
 
Para os Estados e Distrito Federal ficou estabelecido, no art. 6º da referida lei, 
que deverá ser aplicado, anualmente 12% (doze por cento) do arrecadado dos 
impostos estipulados no art. 155 CF/88 juntamente com os recursos que tratam o art. 
157 CF/88, a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159 CF/88, deduzidas 
as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. 
Os municípios e o Distrito federal deveram como determinado no art. 7, 
encaminhar 15% da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 da CF/88 e 
dos recursos de que tratam o art. 158 e a alínea “b” do inciso I do caput e o § 3º do 
art. 159 também da Constituição Federal. 
E para o Distrito Federal, quando não houver a segregação em base estadual, 
nem municipal de determinado imposto, enviará 12% (doze por cento), no mínimo, 
anualmente, para ações e serviços públicos, sobre o produto da arrecadação direta 
desse imposto. 
Ainda em relação ao fornecimento de medicamentos por parte do SUS, a autora 
apresenta três variantes de comportamento por parte do Sistema Único de Saúde 
quando da sua atuação. Cada variante, tem um propósito, que vai desde o 
fornecimento de medicamentos voltados a prestação de uma tenção básica, bem 
como a atuação na prevenção e tratamento de doenças endêmicas, bem como o 
combate de doenças como tuberculose, HIV e hanseníase. Desse modo 
 
O fornecimento de medicações pelo SUS para seus usuários se dá por meio 
de três variantes: Componente Básico da Assistência Farmacêutica (CBAF), 
Componente Estratégico da Assistência Farmacêutica (CESAF) e 
Componente Especializado da Assistência Farmacêutica (CEAF). O 
Componente Básico de Assistência à Saúde possui, em sua lista, 
medicamentos voltados aos programas de saúde da Atenção Básica, isto é, 
voltados ao atendimento inicial dos usuários. Na atenção básica, os objetivos 
principais são de prevenção, tratamento de doenças mais simples ou 
direcionamento de pacientes com enfermidades de maior complexidade para 
atendimentos mais específicos. No componente Estratégico, busca-se a 
prevenção e tratamento de doenças endêmicas, ou seja, de alta incidência 
em determinada região. Nesse componente, a aquisição dos medicamentos 
é feita pela União, através do Ministério da Saúde, que repassa aos Estados 
e, se necessário, são repassados aos municípios. Como exemplo, verifica-se 
a existência de programadas de combate à tuberculose, ao HIV, à 
hanseníase, entre outros. Já o componente Especializado preocupa-se com 
a garantia de acesso aos medicamentos disponibilizados. Esse componente 
guarda íntima relação com a atenção básica, tendo em vista que o tratamento 
se inicia naquele nível. Dessa forma, a fim de garantir a integralidade do 
tratamento, conta-se com a integração de todos os entes responsáveis pela 
efetividade dos programas de saúde disponibilizados pelo Sistema Único 
(SANTOS, 2018, p. 32). 
 
27 
 
 Por conseguinte, a autora destaca que os medicamentos de alto custo são 
disponibilizados pelo Componente Estratégico Especializado que se preocupa 
garantir o acesso aos medicamentos, sendo estes considerados medicamentos de 
dispensação excepcional como aponta: “Tais medicamento são definidos pela Portaria 
nº. 3.916/1998 da ANVISA como “medicamentos utilizados em doenças raras, 
geralmente de custo elevado, cuja dispensação atende a casos específicos”. 
(SANTOS, 2018, p. 33). 
O SUS, ano de 2020, completou 32 anos de sua existência e mesmo com a 
narração dos fatos expostos acima, da demonstração de sua importância no ambiente 
social descrito na teoria e presenciado na prática e a necessidade da prestação dos 
serviços, ainda sim, encontram-se falhas inenarráveis com a efetivação dos 
tratamentos, em especial em face da disponibilização de medicamentos que 
acarretam grandes despesas financeiras para o estado. Partindo desse ponto, o 
próximo capítulo discorrerá a respeito dos limites para a concretização do direito à 
saúde. 
 
28 
 
2 EFETIVAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE: LIMITES E POSSIBILIDADES 
 
 
O direito a saúde, em regra, não deveria sofrer qualquer tipo de restrição, já 
que nas palavras de Asbahr (2004, p.14) é o que possui maior importância dentre 
todos, pois dele emana os demais, possibilitando ao indivíduo qualidade de vida física, 
mental e social. 
No entanto, no momento de efetivá-lo, infelizmente acaba-se enfrentando 
dificuldade advindas da judicialização dos direitos a saúde mesmo este seja um dever 
do Estado e direito de todos, o que pressupõe um erro 
 
[...] impõe-se que relembremos aqui a aceitação da ideia de que ao Estado, 
em decorrência do dever geral de efetivação dos direitos fundamentais, 
incumbe zelar – inclusive em caráter preventivo – pela proteção dos direitos 
fundamentais dos indivíduos, não só contra ingerências indevidas por parte 
dos poderes públicos, mas também contraagressões provindas de 
particulares e até mesmo de outros Estados, dever este que, por sua vez, 
desemboca na obrigação de adotar medidas positivas com vista a garantir e 
proteger de forma efetiva a fruição dos direitos fundamentais. (SARLET, 
p.157, 2012) 
 
Como bem é explicado por Barioni, Gandini e Souza (2008, p. 04) é notável a 
má administração dos recursos destinados ao Sistema Único de Saúde, pois, de fato, 
o custo referente a saúde demanda um alto valor e o investimento não é realizado. As 
normas já formuladas referentes ao assunto rotineiramente provocam controvérsias, 
o que acaba por dificultar ainda mais o que já não é simples. 
Mas, o que eventualmente cai por esquecimento pelo Poder Público é que a 
vida é um direito incalculável, porém frágil se não obtiver os cuidados necessários. O 
investimento dedicado a saúde deveria constantemente ser colocada como prioridade 
no orçamento público, visto que o direito à vida possui sentido amplo relacionando-se 
com os demais direitos. (MORAES, p. 50, 2003) pondera que “O direito à vida é o 
mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência 
e exercício de todos os demais direitos” 
E, levando-se em consideração o direito à vida juntamente com a 
responsabilidade do Estado em efetivá-lo, é trazido por (OLIVEIRA e REGÔ, 2015, 
online) que “... o Estado deve se valer de todos os modos práticos possíveis para 
assegurar a vida (e uma vida digna, não é demais repetir). Nem que para tanto seja 
necessário que outros direitos sejam mitigados, como a liberdade.” 
29 
 
Ter-se-á como principal objetivo a discussão de maneira veemente tratando 
sobre as colisões de princípios que possuam relação com o direito a saúde, partindo 
do princípio do mínimo existencial, tal qual é pertinente aos indivíduos e de 
responsabilidade do Estado, como também será abordado as argumentações 
utilizadas pelo Estado como resposta para escusasse do dever de fornecê-lo, 
encobrindo-se, como o princípio da reserva do possível, a previsão orçamentária e a 
separação dos poderes. 
Por fim, mas com peso de igual carga, será levantado de maneira pontual o 
princípio da proibição do retrocesso social, para que haja entendimento da 
necessidade de uma constate evolução social. 
 
 
2.1 A reserva do possível 
 
 
O Estado alega não dispor de recursos financeiros suficientes e ilimitados, 
capazes de concretizar os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição 
Federal de 1988, e como argumento para o escape de sua obrigação, utiliza-se do 
princípio da reserva do possível para poder negar os benefícios cabíveis, que se 
define em: 
 
o Estado tem alegado em sua defesa o princípio da “reserva do possível”, que 
consiste na ideia de que os recursos públicos são limitados, enquanto que as 
demandas sociais são ilimitadas. Com base nisso, o Estado teria 
discricionariedade para eleger as políticas públicas que deseja implementar 
(ORDACGY, 2018 p. 33) 
 
E segue o autor criticando: 
 
Não merece prosperar tal argumentação, visto que o direito à saúde constitui 
o direito mais básico e essencial do ser humano, razão de ser da própria 
criação do Estado, motivo pelo qual merece máxima prioridade, devendo 
sobrepor-se a outras destinações orçamentárias, tais como: verbas para 
propaganda governamental, verbas de representação, dentre outras. Aliás, 
para uma perfeita prestação de saúde pública, faz-se necessário um 
adequado controle das verbas orçamentárias, em todos os níveis (não só na 
execução das verbas, mas também na elaboração do orçamento) 
(ORDACGY, 2018, p. 33) 
 
Mânica (2008, p. 100) descreve que a reserva do possível, também conhecida 
como reserva do financeiramente possível é capaz de impedir a atuação do poder 
30 
 
judiciário na atuação frente aos direitos sociais e individuais, desde que, possa 
comprovar a insuficiência orçamentária para a efetivação de tais direitos. 
Maldonado, explana o que acaba levando o Brasil a acolher tal princípio: 
 
De maneira bastante genérica, porém, pode-se afirmar que, no Brasil, a 
alegação de impossibilidade financeira do Estado como argumento único à 
negativa à prestação de um direito foi acolhida inúmeras vezes. E tal 
posicionamento, evidentemente, sempre foi alvo de contundente crítica, sob 
a premissa de que, a rigor, os recursos estatais não são necessariamente 
limitados e que existem meios legítimos para sua obtenção de modo a fazer 
frente à garantia dos direitos fundamentais (MALDONADO, p. 190, 2015). 
 
Nas palavras de Araújo (2011, p. 440) a primeira vez a ser utilizado o princípio 
da reserva do possível, deu-se nos tribunais alemães, no famoso numerus clausus 
referente ao acesso de alunos para o ingresso na faculdade de medicina, tendo sido 
solicitado a corte suprema do país uma decisão sobre as colisões entre as regras 
legais estaduais que limitavam o acesso à educação a uma quantidade certa de 
alunos e os direitos fundamentais. 
Sobre o caso citado acima, é explicado por Olsen (2006, p. 241) o acontecido. 
Ocorreu na cidade de Hamburgo e Munique, entre 1952 e 1967 quando o número de 
alunos que se encontravam prestes a ingressarem na faculdade teve um crescimento 
muito maior do que o suportável financeiramente para o País, visto que a quantidade 
de ingressantes passou de 25.000 para 51.000, e o Estado teria que disponibilizar o 
valor de 7.7 Bilhões de marcos, o que na atual situação pós-guerra seria uma opção 
inviável. E foi nessas circunstâncias, que surgiu a reserva do possível, com a limitação 
do acesso ao ingresso nas faculdades. 
Foi a partir de então que o Estado passou a utilizar esse argumento como 
limitador financeiro, já que a efetivação dos direitos fundamentais se encontra 
completamente dependente dos recursos financeiros estatais. 
Além disso, quando se aborda a efetivação por meio da judicialização, 
costuma-se destacar também que é tarefa do poder legislativo administrar e direcionar 
a aplicação dos recursos públicos, em especial as políticas públicas e não o judiciário 
tardiamente circunstância que traz a reflexão de se tratar de um problema 
majoritariamente competencial. 
É o que expõe Lima (2006, p. 124) quando pondera que em uma ótica 
constitucional, não está em discussão a aplicabilidade imediata, nem mesmo negar a 
existência da norma, tão pouco contrapor a possibilidade do Poder Judiciário em 
31 
 
conseguir determinar ao Estado que seja realizado prestações positivas com esse 
segmento. 
Lima (2006, p. 124) diz que se leva em consideração a efetividade do direito a 
saúde como um modelo de justiça social, sendo aplicada de maneira igualitária e 
possibilitando um acesso universal de forma racional, como disposto no art. 196 e 193 
da Constituição Federal. 
No entanto, a escassez orçamentária do Estado não pode ser usada como um 
motivo absoluto. Na realidade, esse argumento só pode ser utilizado quando o Estado 
demonstrar que agiu prevendo um orçamento adequado para atender as 
necessidades do cidadão, e adotou todas as medidas quanto a esfera estrutural, 
pessoal e material, mas houve uma escassez total de recursos, fazendo com que o 
“possível” se sobreponha como delimitador das ações estatais (DOS SANTOS, 2014, 
p. 291). 
Vaz (2016, p.260) explica que na teoria da reserva do possível, há diferenças 
entre a fática, jurídica e negativa, sendo que: 
 
A dimensão fática é apresentada como objeção fundamentada na ausência 
de recursos financeiros. A dimensão jurídica é apresentada como objeção 
relacionada à impossibilidade de uso dos recursos existentes. A dimensão 
negativa é apresentada como mecanismo de proteção contra o esvaziamento 
de outras prestações. 
 
E Olsen, (2006, p. 247) verifica que a doutrina da reserva do possível, ao ser 
inclusa em nosso ordenamento, acabou sofrendo algumas modificações e a 
preocupação que seria a proporcionalidade e a razoabilidade, tornou-se uma questão 
de disponibilidade derecursos e sobre os custos dos direitos. 
No entanto, como nenhuma teoria ou princípio possui caráter absolutório, será 
apresentado o argumento contraposto da reserva do possível: o mínimo existencial. 
 
 
2.2 O mínimo existencial 
 
 
O mínimo existencial está completamente interligado ao direito da dignidade 
humana, e nas palavras de Weber (2013, p. 199) o primórdio de sua existência baseia-
se na garantia de condições e exigências mínimas para uma vida, e dessa forma 
relaciona-se ao direito a vida e na dignidade da pessoa humana, devendo ser 
protegida e efetivada pelo Estado. 
32 
 
Weber esclarece que não há como delimitar o conteúdo protegido pelo mínimo 
existencial, uma vez que, as condições mínimas de uma vida dignam sofrem variações 
de acordo com a economia, a cultura e o meio social de um povo. Contudo, há hoje 
direitos assentidos como essenciais para a vida digna como: saúde, educação e 
habitação. 
Mas, mesmo não havendo uma forma para delimitar seu conteúdo, tem-se por 
base sua definição: 
 
o Mínimo Existencial é o direito de cada indivíduo às condições mínimas 
indispensáveis para a existência humana digna, que não pode ser objeto de 
intervenção do Estado, mas que exige prestações positivas deste. Consiste, 
então, em um padrão mínimo de efetivação dos direitos fundamentais sociais 
pelo Estado (SOUZA, 2013, p. 212). 
 
 Em resumo, entende-se como mínimo existencial o crucial para a sobrevivência 
do indivíduo em sociedade, são direitos estabelecidos de forma intrínseca e extrínseca 
nas normas Brasileiras. Mas, esse princípio, não se limita apenas a estabelecer o 
mínimo para a vitalidade física, como também, o necessário para uma qualidade de 
vida aceitável. 
Seguindo essa mesma linha de pensamento Torres (1989, p.49) destaca que 
nos países com maior desenvolvimento que por lógica tornam-se mais ricos, a 
necessidade de uma proteção relacionada à uma vida digna e os bens necessários 
para a sobrevivência da sociedade, perfazem menos forçoso. 
 Por ser o Brasil um país subdesenvolvido se faz necessário um 
mecanismo que padronize a atuação do Estado frente ao mínimo existencial: 
 
Enfim, é preciso uma ação e padrão mais uniformizado de atuação dos 
poderes estatais na realização dos direitos sociais com o intuito de assegurar 
o mínimo existencial, para evitar que a falta de vontade política e medidas e 
decisões parciais sejam adotadas produzindo categorias variadas de 
oferecimento de prestações de conteúdo universal (GUERRA; EMERIQUE, 
2006, p. 393). 
 
Sarlet (2012, p. 280) esclarece que o mínimo existencial deve ser distinguido 
do mínimo vital, onde o mínimo existencial deve englobar tanto o fisiológico que seja 
tudo ligado a manutenção da sobrevivência e o mínimo sociocultural, devendo esses 
se interligarem, mesmo que o segundo necessite de um cuidado maior no designo da 
determinação dos seus objetos. 
De acordo com Sarlet, Rosa (2015, p. 218) o surgimento dessas ideias voltadas 
para atender a dogmática do mínimo existencial dentro do processo de efetivação da 
norma constitucional, tem origem no direito germânico quando da elaboração da Lei 
33 
 
Fundamental de 1949 que no seu contexto garantiu a previsão da proteção a 
maternidade, aos filhos bem como atuação positiva do Estado para a compensação 
de desigualdades discriminatórias, o destaca, portanto: 
 
Tal discussão em torno da garantia do mínimo indispensável para uma 
existência digna ocupou posição destacada não apenas nos trabalhos 
preparatórios no âmbito do processo constituinte, mas também após a 
entrada em vigor da Lei Fundamental de 1949”, sendo desenvolvida tanto 
pela doutrina, quanto pela prática legislativa, administrativa e jurisprudencial 
(SARLET; ROSA, 2015, p. 218). 
 
Nesse mesmo contexto foi reconhecido pelo Tribunal Federal Administrativo da 
Alemanha no ano de 1954 o direito subjetivo de uma pessoa que não tinha condições 
de sobreviver sem auxílio material por parte do Estado sob argumento baseado no 
princípio da dignidade da pessoa humana envolvendo liberdade bem como o direito 
à vida, onde o sujeito, “na qualidade de pessoa autônoma e responsável, deve ser 
reconhecido como titular de direitos e obrigações, o que implica principalmente a 
manutenção de suas condições de existência.” (SARLET; ROSA, 2015, p. 219). 
Torres (1989, p. 35) clarifica que o mínimo existencial carrega consigo duas 
faces: o direito protegido negativamente e garantido positivamente pelas prestações 
estatais. Com isso, o autor quer dizer que no status negativus o Estado não poderá 
interferir em direitos mínimos do indivíduo, como por exemplo a liberdade, podendo o 
indivíduo escolher entre a ação ou omissão e comumente o status negativus acaba 
aderindo-se ao status positivus, na proteção constitucional. Por sua vez, é elucidado 
sobre o status positivus : 
Por tais razões que destacasse que o objetivo primordial do Estado é 
concretizar os direitos fundamentais sociais, por serem indispensáveis para uma vida 
digna. E, mesmo havendo momentos em que de fato tal ato seja impossível pela 
escassez de recursos, atrelando-se a Reserva do Possível, deverá ser mantido o 
Mínimo Existencial de cada direito a ser resguardado. 
 
 
2.3 Princípio da separação dos poderes 
 
 
Julga-se necessário expor sobre o princípio da separação dos poderes, por ser 
mais uma alegação estatal contra a judicialização dos direitos sociais, em especial o 
34 
 
direito a saúde, o qual, reflete a discussão. Inicialmente, para uma melhor 
compreensão, deve ser pormenorizar a respeito da definição de tal princípio, e far-se-
á isso utilizando-se das palavras de Júnior (2004, p. 1) que por sua vez, repassa os 
ensinamentos definidos através da Constituição Federal de 1988, quando diz “O 
Princípio da Separação dos Poderes, cláusula pétrea da Constituição brasileira, 
encontra-se positivado no artigo 2° ao prever que são Poderes da União, 
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” 
O princípio da separação dos poderes teve seu início como preleciona freixo 
(2014, p.60) a partir de Aristóteles, que diferenciava as funções, o que, no entanto, 
não confirmaria que o filósofo teria pensado em um sistema político descentralizado, 
pois o poder era centrado no rei. 
 
A noção de separação de poderes, entendida como um critério funcional que 
distingue três funções estatais (legislação, administração e jurisdição), foi 
inicialmente esboçada por Aristóteles, em sua obra Política, em que distinguiu 
a função de editar normas gerais oponíveis a todos, a de aplicar essas 
normas e a de dirimir conflitos gerados na aplicação das mesmas. Não se 
pode afirmar, contudo, que o filósofo grego tenha pensado em um sistema 
político com o objetivo de coibir abusos do poder, pois à época de Aristóteles, 
o poder era centrado no soberano, que exercia concomitantemente as três 
funções. 
 
E por isso, é justificado que haja separação entre os poderes, por se entender 
que dessa forma é trazido uma sensação de liberdade para os indivíduos, como é 
transcrito por Montesquieu: 
 
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder 
legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se 
pode temer que o mesmo monarca ou mesmo o senado crie leis tirânicas 
para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de 
julgar não for separado do legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao 
poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria 
arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo 
o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo 
homem, ou um mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, 
exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções 
públicas, e o de julgar os crimes ou as querelas dos particulares. 
(MURACHCO, 2021). 
 
Nessa esteira,ao flanar pela história da humanidade, é possível notar a 
presença da separação dos poderes, se não como realidade, como teoria a ser 
estudada. Desta forma, esse debate perdura há séculos, e se desdobra de forma 
variada ao longo do tempo. 
35 
 
Tal fato pode ser observado ao debruçar os olhos para a obra “O príncipe” 
escrita por Maquiavel. Produção literária que até os dias atuais produz debates 
acalorados na área acadêmica quanto a separação de poderes. Pensando de forma 
diferente, Montesquieu acreditava em uma realidade na qual houvesse equilíbrio entre 
os poderes, de forma que eles exercessem suas atribuições livremente, devendo 
haver, sobretudo, fiscalização dos outros poderes, a fim de se manter a ordem e o 
equilíbrio entre os poderes instituídos (BAFFA, 2017, p. 5). 
E completando, Beçak (2008, p. 327-328) relata: 
 
o fundamental na teoria montesquiana foi aliar à identificação de determinada 
função estatal, além do seu desempenho por um poder específico do Estado, 
a recomendação de que não fossem atribuídas a mais de um poder cada 
função e, ademais, que esses Poderes desempenhassem suas funções sem 
imiscuírem-se nas esferas alheias. 
 
A finalidade de Montesquieu com a separação dos poderes não estava focada 
em assegurar eficiência dessa teoria, mas sim oferecer maior liberdade para o 
indivíduo enfraquecendo o Estado, tornando até mesmo inválida uma cultura 
democrática que não há fizesse: 
 
Como é óbvio, dando atribuições tão restritas ao Estado, Montesquieu não 
estaria preocupado em assegurar-lhe a eficiência, parecendo-lhe mais 
importante a separação tripartida dos poderes para garantia da liberdade 
individual. Foi a intenção de enfraquecer o poder do Estado, complementando 
a função limitadora exercida pela Constituição, que impôs a separação de 
poderes como um dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se mesmo a 
sustentar a impossibilidade de democracia sem aquela separação (DALLARI, 
2011, p. 196). 
 
Foi a intenção de enfraquecer o poder do Estado, complementando a função 
limitadora exercida pela Constituição, que impôs a separação de poderes como um 
dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se mesmo a sustentar a impossibilidade 
de democracia sem aquela separação. 
Freire Júnior (2008, p.38) esclarece que foi na declaração Universal dos 
Direitos do Homem e do Cidadão, positivada no artigo 16, que se fundamentou, como 
um princípio formal fundamental a separação dos poderes, visando o desenlace da 
“concepção liberal de proteção da burguesia em face da concentração de poder 
Estatal”, com a criação de instituições autônomas que assegurem a liberdade e 
garantia dos direitos fundamentais. 
De maneira complementar ao ensinado por Júnior, é trazido o disposto no artigo 
16 da Declaração do Homem e do Cidadão: “Qualquer sociedade em que não esteja 
36 
 
assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não 
tem Constituição.’’ 
No entanto, é salientado por Dallari (2011, p.193) que há uma distinção entre 
separação e divisão de poderes, confusão essa que acaba acarretando alguns 
autores, e devido isso, esclarece que “é ponto pacífico que o poder do Estado é uno 
e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder 
soberano do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância.” 
Mesmo os poderes sendo uno e indivisíveis, divide-se em três categorias: 
legislativa, executiva e judiciária, possuindo autonomia e independia entre si, como 
demonstra Alves (2011, p. 76) 
 
Embora o Poder Estatal seja uno e indivisível, seu exercício é realizado de 
maneira tripartite (legislar, administrar e jurisdicionar), em uma independência 
organizacional. Esta atuação, por expressão constitucional, inclusive, deve 
se dar de maneira harmônica, ou seja, o Poder uno, deve ser assim entendido 
para a consecução de fins que o Estado de Direito busca. Fins estes que 
podem ser considerados, neste tema, as metas fins sociais que se traduzem 
em políticas públicas. 
 
Mesmo com a delimitação da separação dos poderes, Freire Júnior (2008, p.18) 
alega que já há algum tempo, pode-se notar uma nova forma da atuação desse 
princípio em nosso ordenamento jurídico, que se apresenta como uma jurisdição 
constitucional, a qual, em suas palavras “é atribuída funções de controle abstrato de 
normas e competência para dirimir conflitos de competência entre órgãos e resolver 
impugnações contra leis ou decisões judiciais.” 
Por mais que o estado se apodere do argumento da escassez orçamentária e 
queira limitar a efetivação dos direitos fundamentais, acaba tendo dificuldades ao se 
deparar com o mínimo existencial, como explica 
 
Entretanto, não é possível deixar a mercê do Estado a decisão de 
implementar ou não ao menos uma parcela mínima de cada direito 
fundamental social necessária para garantir a vida digna de cada indivíduo, 
sob pena de atentar diretamente contra os direitos e garantias constitucionais 
(SOUZA, 2013, p. 211). 
 
Torres (1989, p. 01) complementa quando diz que “há um direito às condições 
mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do 
Estado e que ainda exige prestações estatais positivas.” Diz-se dificuldade, pois, 
nunca se sabe qual deverá prevalecer perante a situação fática. 
37 
 
A ideia central deste princípio, é que haja separação entre as funções estatais 
de tal maneira que sejam independentes entre si. Mas, se vier o executivo falhar nas 
prestações frente aos direitos sociais, haverá a interferência do Poder Judiciário em 
sua efetivação. 
 
 
2.4 Princípio da proibição do retrocesso social 
 
 
Complementando o princípio do Mínimo Legal, debruçarmos no princípio da 
proibição do Retrocesso Social, visando, de igual forma, a proteção dos princípios 
basilares, vedando qualquer tentativa de involução ou regresso de melhorias já 
alcançadas, na proteção dos direitos Sociais. Fuhrann (2014, p. 49-50) pretendendo 
conceituá-lo, elucida que vedação ao retrocesso social não se dá apenas no âmbito 
legislativo, mas também no executivo: 
 
[...] pode ser conceituado, de uma forma geral, nos seguintes termos: é um 
princípio jurídico decorrente do sistema jurídico nacional e do sistema 
internacional de proteção dos Direitos Humanos que invalida todo e qualquer 
ato estatal, praticado de forma comissiva, tanto do legislativo quanto do 
Executivo, que, mesmo não retroagindo no âmbito das posições jurídicas já 
consolidadas pelo instituto do direito adquirido, retroceda na densificação 
infraconstitucional dos direitos sociais assegurados ao nível da Constituição, 
seja no conteúdo da norma, seja na abrangência dos seus titulares, sem que 
haja, concomitantemente, previsão de política compensatória ou alternativa. 
 
E ainda Awad (2010, p.95) que alega que devido esse princípio, é que há uma 
maior garantia “... segundo a qual, uma vez obtido determinado grau de realização 
dos direitos sociais, esses passariam a constituir uma garantia institucional.” 
Fileti (2009, p. 06) acrescenta ao conceito do princípio da vedação ao 
retrocesso social, alegando que este é um limitador para o poder legislativo 
infraconstitucional “impedindo que este possa eliminar ou reduzir, total ou 
parcialmente, de forma arbitrária e sem acompanhamento de política substitutiva ou 
equivalente, o nível de concretização alcançado por um determinado direito 
fundamental social.” 
Fileti (2009, p. 04) narra que o princípio da proibição do retrocesso social 
baseia-se na natureza indubitável de garantir a concretização dos direitos 
fundamentais como o enfoque principal e para além disso, almeja o desenvolvimento 
constante dessa concretização. Não sendo cabível rotulá-lo apenas como uma mera 
modalidade de eficácia jurídica das normas. 
38 
 
De acordo com Fuhrmann (2014, p.50) existem quatro suportes que podemos 
utilizar na defesa do princípio da proibição do retrocesso sendo eles: a segurançajurídica da defesa dos direitos fundamentais; a garantia do mínimo existencial 
pretendendo uma vida digna; a interferência do Estado no meio essencial desses 
direitos; e proibição de recriações de omissões legislativas inconstitucionais. 
 Awad (2010, p. 96) preleciona que o princípio da vedação ao retrocesso atua 
de maneira conjunta com outros princípios, como o mínimo legal, a dignidade da 
pessoa humana e a segurança jurídica. Vejamos: 
 
A proibição de retrocesso não é tomada como um parâmetro único e 
definitivo, que se baste, mas vem acompanhada, necessariamente, por 
outros valores e princípios constitucionais, ou melhor, a proibição de 
retrocesso social atua juntamente com o princípio da dignidade da pessoa 
humana, da consequente garantia de um núcleo essencial, bem como da 
segurança jurídica. 
 
O princípio da proibição do retrocesso social, assim como uma moeda possui 
duas faces. De um lado pode-se notar o conteúdo positivo e por outro lado o negativo. 
Tal distinção é realizada de maneira didática e de fácil compreensão por Fileti (2009, 
p. 05) ao proferir que do lado positivo está o dever do legislador em permanecer, de 
maneira constante e progressiva no alvo de ampliar conforme as ferramentas 
disponíveis do Estado (incluindo a financeira), o nível da concretização dos direitos 
sociais, não se acomodando apenas a manutenção, mas sim almejando o avanço. 
E o negativo, por sua vez, que neste caso prevalece sobre o positivo, visa a 
não supressão ou redução do legislador sobre os direitos já adquiridos no momento 
da elaboração de atos normativos. A cautela deve ser tomada principalmente neste 
momento para que seja sempre analisada a proporcionalidade, não podendo 
ultrapassar o grau normativo que os direitos fundamentais sociais já alcançaram por 
intermédio da legislação infraconstitucional. 
Por mais que a temática do trabalho gire em torno do direito social à saúde, do 
qual ressaltasse o caráter de direito prestacional, deve-se esclarecer que não apenas 
esses possuem proteção contra o retrocesso social, mas sim, todos os direitos 
abarcados como direitos fundamentais, veja: 
 
Importa assinalar que não apenas os direitos sociais, de cunho prestacional, 
podem ser atingidos pelo retrocesso social e, por conseguinte, não apenas 
eles gozam da proteção do princípio da proibição de retrocesso social. É 
possível sustentar, quanto ao mencionado, que todo e qualquer direito 
fundamental naquilo que tenha sido objeto de desenvolvimento legislativo 
39 
 
usufrui da proteção da proibição de retrocesso social. (COSTA; CARVALHO, 
2009, p.7). 
 
 E por terem aplicabilidade imediata, não seria suficiente apenas a alegação por 
meio do Estado de escassez financeira para não os efetivar ou reduzi-los, pois correr-
se-ia o risco de retrocedermos socialmente, pois “O núcleo essencial dos Direitos 
Fundamentais, atua como um protetor contra outras medidas retrocessivas por parte 
da Administração Pública e, mais do que isso, como verdadeiro legitimador / 
delimitador das Políticas Públicas.” (CONTO, 2006, p. 92)”. 
 Dessa forma, conclui-se a importância do Estado de além de resguardar os 
direitos já alcançados e permanecer em uma crescente evolução social, a de pleitear-
se a efetiva concretização dos direitos sociais mesmo em meio as crises econômicas, 
uma vez que, o direito a saúde é caracterizado como mínimo existencial, vinculado 
diretamente com o princípio da dignidade humana não podendo ser limitado por 
motivo tão insuficiente. 
 
 
40 
 
3.1 Judicialização X Ativismo Judicial 
 
 
Apresentado de forma detalhada o direito social, bem como demonstrado os 
limites e possibilidades do direito à saúde no solo nacional, o presente capítulo tem 
como objetivo dissertar acerca da judicialização da saúde no Brasil, apresentando-a 
como mecanismo em prol da efetivação do direito fundamental. 
Desta maneira, neste primeiro momento, é oportuno mencionar o que se 
entende por judicialização, a fim de não deixar dúvidas sobre a temática, bem como 
distingui-la de forma pontual do ativismo jurídico que tem ganhado espaço no cenário 
brasileiro. 
Nessa perspectiva, torna-se válido ponderar que a conceituação destes dois 
fenômenos jurídicos não é pacífica. Assim, para fins didáticos, adotar-se-á a análise 
doutrinária de alguns juristas, citando como exemplo a figura do Luís Roberto Barroso, 
atualmente ministro do Supremo Tribunal Federal. 
Assim, na ótica dele, quanto se pensa em judicialização, deve-se raciocinar que 
questões com ampla repercussão social ou política estão sendo alvo de decisões 
através do Poder Judiciário, e não pelo Congresso Nacional e Poder Executivo – que 
são instâncias políticas tradicionais-. Deste modo, a judicialização resulta na 
transferência de poder para juízes e tribunais, produzindo mudanças expressivas na 
linguagem, na argumentação e na participação social (BARROSO, 2012, p. 24). 
Conquanto, é possível notar que a judicialização é um fenômeno complexo, que 
vai além da esfera jurídica, e abraça as esferas políticas, institucionais, sociais, 
econômicas e culturais, dialogando de formas distintas com essas áreas, 
“estabelecendo tendências de ampliação de normatização, expansão do espectro de 
questões passíveis de deliberação pelos juízes e tribunais e de adoção de métodos 
jurídicos e judiciais em outras esferas além das próprias esferas judiciais” (VIARO, 
2017, p. 234). 
Ademais, Barroso (2012, p. 24) elenca três causas que geraram a judicialização 
no cenário brasileiro. Nesse sentido, pondera que a primeira causa foi a 
democratização do país, com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Com 
isto, o Judiciário largou o papel de técnico-especializado, transformando-se em um 
poder político, responsável pela defesa das leis e Constituição, ainda que em 
confronto com os outros Poderes. 
41 
 
Não obstante, a segunda causa foi a larga constitucionalização, que começou 
a tratar sobre matérias que antes eram de competência do processo político 
majoritário e ditadas também pela legislação ordinária. Isto porque, “a Carta brasileira 
é analítica, ambiciosa, desconfiada do legislador” e “constitucionalizar uma matéria 
significa transformar Política em Direito”. De forma mais clara, tem-se que quando 
uma questão, de direito individual ou público, é tratada por uma norma constitucional, 
torna-se uma pretensão jurídica em potencial, que pode ser discutida posteriormente 
através de uma ação judicial. Por fim, a terceira causa da judicialização, é o sistema 
brasileiro de controle de constitucionalidade, que tem forte abrangência se comparado 
a outros países no mundo (BARROSO, 2012, p. 24). 
Deste modo, é imperioso conceber que 
 
a judicialização é preponderantemente contingencial, ou seja, decorre de uma 
série de fatores, e, ao menos a princípio, se desenvolve dentro dos limites 
previstos no ordenamento para a atuação judicial, ainda que em detrimento 
de uma visão doutrinária tradicional acerca desses mesmos limites, e embora 
o ativismo judicial, que se desenvolve fora dos limites previstos no 
ordenamento, possa também incentivar seu surgimento, desenvolvimento e 
expansão (VIARO, 2017, p. 247). 
 
Assim, é possível considerar que a judicialização se desdobra no campo 
jurídico por variados motivos, mas tem limites definidos constitucionalmente, e é alvo 
de um claro controle quanto ao alcance da atuação judicial. Desta maneira, a 
judicialização não se impõe de forma deliberada, mas respeita normas constitucionais 
e os três poderes. 
Sob esse prisma, tem-se que “a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, 
uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um 
exercício deliberado de vontade política” (BARROSO, 2012, p. 24). Não pode, 
portanto, ser vista como uma violação a ordem vigente, tampouco como quebra das 
normas constitucionais. 
Sobretudo, diferente da judicialização, o ativismo judicial