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APOSTILA DIREITO PROCESSUAL CIVIL II1 2ª edição: 2017/1 1 Todos os direitos reservados Atenção: o conteúdo deste manual está disponível apenas como parâmetro de estudos pedagógicos interno. É proibida qualquer forma de reprodução, publicação, vinculação, comercialização ou distribuição, por qualquer meio, inclusive na internet, sem a autorização expressa e por escrito do autor. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Não há nada mais relevante para a vida social, que a formação do sentimento de justiça; e este resultado é, na sua maior parte, uma função da cultura jurídica, distribuída nos grandes estabelecimentos do ensino superior. Rui Barbosa SUMÁRIO: 1. DA TUTELA PROVISÓRIA – DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA ........................................... 6 DISPOSIÇÕES GERAIS ........................................................................................................ 6 REGRAS GERAIS .................................................................................................................. 6 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ................................................................................ 8 MODALIDADES ................................................................................................................... 11 TUTELA DE EVIDÊNCIA ..................................................................................................... 17 2. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO ............................................................................. 20 DISPOSIÇÕES GERAIS ...................................................................................................... 20 FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO ......................................................................... 23 PROCEDIMENTO COMUM. ................................................................................................ 30 CAUSAS DO EXTINTO PROCEDIMENTO SUMÁRIO ....................................................... 36 3. PETIÇÃO INICIAL .................................................................................................................. 38 FORMAÇÃO DO PROCESSO ............................................................................................. 38 PETIÇÃO INICIAL ................................................................................................................ 38 REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL ................................................................................... 39 PEDIDO ................................................................................................................................ 48 4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE ............................................................................................... 56 EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL ......................................................................................... 56 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL ........................................................................... 57 IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO .......................................................................... 60 CITAÇÃO.............................................................................................................................. 62 AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO ........................................ 69 5. RESPOSTA DO RÉU .............................................................................................................. 74 TEORIA DA EXCEÇÃO ....................................................................................................... 74 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 75 RESPOSTA DO RÉU ........................................................................................................... 75 CONTESTAÇÃO .................................................................................................................. 75 RECONVENÇÃO ................................................................................................................. 91 EXCEÇÕES: IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO .................................................................... 96 6. REVELIA ............................................................................................................................... 103 EFEITOS ............................................................................................................................ 103 MITIGAÇÕES À EFEICÁCIA DA REVELIA ....................................................................... 104 REVELIA NA RECONVENÇÃO ......................................................................................... 107 7. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO .............................................................................................................................. 108 AS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES .............................................................................. 108 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ............................................. 109 DA DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO .......................... 112 8. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ................................................................ 116 CONCEITOS E GENERALIDADES ................................................................................... 116 CONTEÚDO E ESTRUTURA ............................................................................................ 118 DOCUMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA. LAVRATURA DO TERMO DE AUDIÊNCIA ........... 122 DESIGNAÇÃO, ANTECIPAÇÃO E ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ......................................................................................................................... 123 A UNIDADE E CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA. CASOS EXCEPCIONAIS DE SUSPENÇÃO ............................................................................................................................ 125 9. PROVAS ............................................................................................................................... 126 TEORIA GERAL DAS PROVAS ........................................................................................ 126 PRINCÍPIOS DAS PROVAS .............................................................................................. 127 O JUIZ NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ........................................................................ 128 OBJETO DE PROVA ......................................................................................................... 130 ÔNUS DA PROVA ............................................................................................................. 133 PROVAS ATÍPICAS ........................................................................................................... 138 PROVAS EM ESPÉCIE ..................................................................................................... 140 10. SENTENÇA ......................................................................................................................... 165 CONCEITO....................................................................................................................... 165 CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS ............................................................................. 167 RESOLUAÇÃO DE MÉRITO ...........................................................................................171 ELEMENTOS INTEGRANTES DA SENTENÇA .............................................................. 173 PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E O “PRINCÍPIO DA INVARIABILIDADE” .................... 178 CAPÍTULOS DA SENTENÇA .......................................................................................... 179 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ..................................................................................... 182 FATOS SUPERVENIENTES, ART. 493, CPC ................................................................. 187 EFEITOS DA SENTENÇA ............................................................................................... 188 11. COISA JULGADA ............................................................................................................... 190 CONCEITO....................................................................................................................... 190 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL ...................................................................... 191 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ....................................... 192 LIMITES TEMPORAIS DA COISA JULGADA ................................................................. 195 EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA ............................................................. 196 12. REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 197 1. DA TUTELA PROVISÓRIA – DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA DISPOSIÇÕES GERAIS 1.1.1. Introdução O Código de Processo Civil 2015 trouxe profundas alterações no regime das tutelas de urgência (cautelar e antecipada) e de evidência, aboliu o Livro III destinado aos procedimentos cautelares (teoria geral e procedimentos específicos) (SÁ, 2015, p.279). Modificações introduzidas nas tutelas provisórias foram muito mais no plano do procedimento do que no regime das medidas, pois tutela antecipada e tutela cautelar continuam tendo a mesma função que assumiam no código anterior. E as medidas concedidas de forma antecipada, mas que não possuem como fato gerador a urgência, são agora denominadas tutela de evidência. A provisoriedade da tutela concedida significa que a tutela provisória de urgência terá duração predeterminada, não sendo projetada para durar para sempre, sua duração está condicionada a resolução da tutela definitiva. (NEVES, 2016). O Código de Processo Civil 2015 criou, um microssistema denominado “tutela provisória” – arts. 294 a 311), da qual Tutela Provisória é gênero e a tutela de urgência e evidência suas espécies, a tutela de urgência poderá ser cautelar ou antecipada. REGRAS GERAIS O título I do Livro V - Da Tutela Provisória -, da Parte Geral do Código de Processo Civil 2015 é destinado às disposições gerais da tutela provisória, normas aplicáveis tanto às tutelas de urgência como da evidência. Modalidades. A tutela provisória com base na urgência pode ser antecedente ou incidental. Será incidental quando apresentada no curso de um processo já existente. Antecedente quando apresentada antes do pedido principal2. A tutela de evidência não poderá ser antecedente, pois não tem como pressuposto a urgência, e sim a correta distribuição do ônus do processo entre as partes, com base na alta probabilidade do direito postulado. Ne bis in idem. As custas do processo com tutela urgência serão recolhidas apenas uma vez. No CPC/1973 se houvesse uma medida cautelar e um processo principal, seria necessário recolher duas guias de custas iniciais. Poder geral de efetivação. Tal como se aplica para o cumprimento de obrigações específicas (entrega de coisa e fazer/não fazer) a lei confere ao magistrado um poder geral de efetivação para que possa determinar as medidas que entenda adequadas para a efetivação da tutela provisória. Decisão Fundamentada. Para decisões de tutela provisória, se faz necessário que o magistrado, justifique as razões de seu convencimento (seja qual o for o conteúdo da sua decisão) de modo claro e preciso. Competência. O CPC estabelece regra simples de competência para a tutela provisória: se incidental, será apresentada ao próprio juiz da causa, se antecedente, ao juízo que seria competente para conhecer o pedido principal. Eficácia. Dado ao regime diferenciado, mesmo durante o período de suspenção do processo, a tutela provisória mantém sua eficácia. Fungibilidade. Aplica-se a regra da fungibilidade3 em especial as tutelas de urgência (tutela antecipada e cautelar). Evita-se as constantes confusões que operadores do direito procediam (e procedem) na adoção da adequada técnica processual para o caso concreto, soma-se às inúmeras dificuldades de se verificar, na prática, qual é a correta medida. 2 O CPC/2015 estabeleceu duas novas situações: a possibilidade de se criar uma tutela antecipada satisfativa antecedente e não apenas em conjunto com o pedido principal (como se verificava no regime jurídico do CPC/1973); alterou (e com razão) a nomenclatura cautelar “preparatória” para “antecedente”. Isso porque, no CPC/2015, a cautelar apresentada antes do pedido principal não constitui mais uma demanda autônoma em que servirá de apoio a outra demanda a ser apresentada. No regime atual, uma vez apresentada a cautelar, o pedido principal virá nos mesmos autos em que se requereu o pedido acautelatório (SÁ, 2015, p.280). 3 No direito civil, fungível é aquilo que pode ser substituído por outro. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA 1.3.1. Introdução: tutela jurisdicional é satisfação concreta do direito. Entre a petição inicial e a concessão definitiva da tutela, transcorre longo espaço de tempo.4 O tempo trabalha em prol da estabilidade, no entanto, labora contra a efetividade, pois além da natural insatisfação decorrente da demora, o longo itinerário do processo pode causar danos ao bem jurídico discutido em juízo ou mesmo prejudicar a fruição do resultado pretendido. Assim, além da tutela definitiva, obtida por meio de procedimento adequado e cognição exauriente, o ordenamento estabeleceu a existência das chamadas tutelas provisórias de urgência, que tem por objetivo neutralizar os nocivos efeitos do tempo por meio de medidas diferenciadas para permitir a pronta fruição ou assegurar que o bem jurídico seja entregue intacto. 1.3.2. Requisito para sua concessão O art. 300 CPC assim dispõe: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (grifei). Probabilidade do direito. Fumus boni iuris (fumaça do bom direito). A principal função das medidas de urgência será afastar os males do tempo no processo, para isso precisa ser célere, rápida e eficaz. A probabilidade do direito constitui técnica de julgamento que permite que ao juiz conceder o direito se contentando com apenas um bom indício de prova. Como o juízo de certeza pertence à tutela de conhecimento, a tutela provisória trabalha com um cálculo de probabilidade de que o objeto do processo principal dará o direito àquele que pede a providência antecipada (cautelar ou antecipada). Esse juízo de probabilidade exige que o magistrado vire seus olhos para o objeto do pedido principal e faça um prognóstico (não definitivo) sobre o que 4 “O tempo não pode ser visto como algo nefasto, inimigo da celeridade, mas como um instrumento necessário para uma maior certeza judicial sobre o que se discute” (SÁ. 2015, p283). potencialmente podeocorrer, caso não seja concedida medida (SÁ, 2015, p. 285.) A tutela antecipada com base na urgência, objetiva afastar os efeitos nocivos do tempo e tem por finalidade afastar o perigo de dano que possa ameaçar a efetividade do pedido principal em decorrência do retardo na prestação da tutela. Perigo na demora. O periculum in mora é o interesse específico que justifica a emanação da providência antecipada. É a justificativa para a falta de aptidão do procedimento comum em resolver determinadas situações que devem ser verificadas antes do seu momento normal. Deve existir de fato perigo de dano, ninguém se previne se não teme um prejuízo. Como por exemplo, para se obter o arresto, o credor deve mostrar a dilapidação e o risco de insolvência. QUESTÕES IMPORTANTES: A tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) poderá ser concedida liminarmente, ou seja, a urgência, pode ser tamanha que a citação/intimação da parte contrária para manifestação poderá gerar o perecimento do direito requerido. Assim, o contraditório não fica tolhido, mas diferido para outra oportunidade. Caso o magistrado não se sinta totalmente convencido dos requisitos ensejadores para a antecipação, poderá requerer que a parte preste caução real ou fidejussória, a fim de ressarcir eventuais danos que a parte possa vir a sofrer. Essa caução poderá ser dispensada no caso de hipossuficiência financeira da parte. 1.3.3. Irreversibilidade O art. 300, § 3º, CPC, traz importante pressuposto da tutela antecipada. “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. A preocupação do legislador foi com o contraditório e a ampla defesa. E isso porque, se o magistrado concede a tutela antecipada sem ouvir o réu e esta decisão se trona irreversível, é como se estivesse concedendo à decisão definitiva de mérito sem o devido processo legal. Existem situações que o princípio da segurança jurídica (não concessão em decorrência da irreversibilidade) entra em conflito com a efetividade (concessão pelo direito provável). Como exemplo, citamos a intervenção cirúrgica, o direito à vida ou à saúde decorrente da cirurgia pode se sobrepor, no caso concreto, ao custeio desta intervenção que constitui pretensão patrimonial resistida pelo pano de saúde. É evidente que a relativização da irreversibilidade deve ser analisada em casos excepcionais e com garantias para que não se estabeleça o periculum in mora inverso (prejuízo exclusivo para o réu). 1.3.4. Responsabilidade objetiva A responsabilidade civil5 da parte é objetiva de modo que ele responde pelos danos causados à parte contrária pela efetivação da medida independente de dolo ou culpa. A parte deverá provar o ajuizamento do pedido de tutela antecipada ou cautelar, o dano e o nexo de causalidade entre a efetivação da medida e o dano. Essa responsabilidade não impede a apuração da responsabilidade subjetiva decorrente dos danos processuais prevista no art. 179, CPC. QUESTÕES IMPORTANTES: A indenização será apurada nos próprios autos em que a medida foi concedida (sempre que possível), por meio de liquidação, e abrangerá os danos materiais, morrais e lucros cessantes. 5 Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Essa regra se aplica apenas para a antecipação de tutela cautelar, pois a responsabilidade da antecipação de tutela satisfativa está regulada no procedimento do cumprimento provisório da sentença. MODALIDADES 1.4.1. Tutela Antecipada 1.4.1.2 Histórico e Definição O Código de Processo Civil instituiu, quatorze modalidades de cautelares (denominadas cautelares típicas – art. 813-888). São típicas (ou nominadas), pois sua previsão estava tipificada no Código, bem como o seu procedimento, determinadas situações que poderiam ser atingidas com os males do tempo. A cautelar é medida que objetiva salvaguardar a utilidade de um processo dito principal. Contudo, por mais minucioso que fosse o legislador, seria fisicamente impossível antever, com precisão todas as situações de urgência a que as partes seriam acometidas no curso do processo. Dessa forma, ao lado das cautelares típicas, instituíram-se as cautelares atípicas. Atípicas, pois não tem previsão na lei. Sua concessão será condicionada ao que ficou convencionado denominar poder geral de cautela, art. 798 CPC. Assim, as cautelares atípicas constituíam um mecanismo excepcional de segurança do juízo destinado somente àqueles casos que não houver previsão especifica. A multiplicidade de situações existentes na sociedade fez com que determinados direitos não pudessem aguardar o provimento normal para sua concessão, necessitando-se da própria antecipação da tutela. As cautelares não satisfazem direitos, mas os asseguram, para uma futura sentença. Então, até 1994, a tutela antecipada não tinha previsão no ordenamento jurídico, obrigando as partes se socorrer das cautelares, como técnica de sumarização desses direitos (função expansiva das cautelares). Constituiu o que impropriamente se denominava “cautelar satisfativa”. Assim, surgiu a tutela antecipada, o legislador estendeu a possibilidade de antecipação dos efeitos para qualquer situação do processo de conhecimento que antes apenas existia em algumas legislações especiais. Desse modo, a tutela antecipada tem por finalidade antecipar os efeitos da tutela definitiva com a prática de atos de caráter provisório, mas satisfativos. Antecipação de tutela e cautelar são espécies do gênero medidas e urgência. Tutela antecipada é decisão provisória que satisfaz total ou parcialmente o direito material deduzido. Visa satisfazer o próprio direito antes de proferida a decisão final. A tutela cautelar não satisfaz, mas visa assegurar futura satisfação do direito material deduzido. Não é satisfativa. Método prático para se estabelecer a diferença entre ambas: normalmente o requerimento da tutela antecipada se faz por meio de pedido liminar. E quando o conteúdo desse pedido liminar coincidir com aquilo que se pretende na sentença final, fala-se em tutela antecipada. Caso contrário, a tutela é cautelar. Na tutela antecipada, como se trata de antecipação, total ou parcial, dos efeitos daquilo que se pretende na sentença, evidentemente que o conteúdo da decisão liminar e o da sentença final serão coincidentes. Num pedido liminar de cirurgia negado pelo plano de saúde, é a própria cirurgia que se deseja como provimento final. Contudo, não devemos confundir as medidas de urgência com a definição de liminar. Liminar é um pedido que pode ser feito em ação que admita este tipo de providência e também pode (e não deve) ser requerido dentro do processo dentro de uma dada medida de urgência (antecipada ou cautelar). Liminar é tudo que será concedido no início da demanda sem ouvir a outra parte. 1.4.1.2 Procedimento A tutela antecipada poderá ser antecedente (no momento da propositura da inicial) ou incidental (no curso do processo). Quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, é possível ao autor mero requerimentoda tutela antecipada satisfativa com a indicação do pedido final, devendo fazer uma exposição sumária da lide, do direito que deseja a concretização e do perigo da demora. Portanto o autor não precisa desenvolver completamente todos os seus argumentos, pois estes serão mais delineados quando do aditamento da inicial. O magistrado poderá conceder a tutela antecipada (quando preenchidos os requisitos) ou negá-la. Em concedendo: a) determinará que o autor emende a petição inicial em 15 dias para: i) complementar os argumentos caso seja necessário; ii) juntar novos documentos se tiver ou entender pertinente; iii) ratificar se de fato o pedido final é aquele apresentado na antecipação de tutela; e iv) atribuir o valor da causa que pretende no pedido final de tutela final. O aditamento se dará nos mesmos autos, não haverá necessidade de recolhimento de custas complementares. Esse prazo poderá ser dilatado pelo juiz, caso entenda que não seja suficiente para o cumprimento da decisão. Caso não aconteça o aditamento no prazo legal ou judicial, o processo será extinto sem resolução do mérito. b) determinará a citação e a intimação6 do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação nos termos do art. 334, CPC. Essa intimação também lhe oportuniza a possibilidade de interpor agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela a fim de se evitar a estabilização da tutela antecipada, não havendo autocomposição, o prazo para que apresente defesa será contado conforme art. 335, CPC. 6 “A citação somente poderá ser empreendida após o devido aditamento da petição inicial para que o réu tenha completo conhecimento de todos os argumentos e fundamentos do autor” (SÁ, 2015, p. 291) No caso em que o magistrado entenda que não há elementos para a concessão, determinará que o autor emende a petição inicial em até 5 dias sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. 1.4.1.3 Estabilização da tutela antecipada. O art. 304 CPC, estabelece que “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. Perceba que apenas a tutela antecipada antecedente e não a incidental está sujeita a estabilização. Criou-se, então, no nosso ordenamento a estabilização da tutela antecipada que consiste em deixar à conveniência das partes a instauração e o prosseguimento da demanda com a sua regular instrução, ou a permanência (e imutabilidade) da decisão concedida em cognição sumária. Se a parte não interpõe recurso da decisão concessiva de tutela antecipada, o processo é extinto e a tutela antecipada produzirá seus regulares efeitos. Assim não basta apenas a parte contestar. É necessário que ela também interponha recurso para impedir a estabilização. Contudo, é possível às partes (qualquer delas) requerer o desarquivamento do feito e demandar com a finalidade de rever, invalidar ou reformar a tutela estabilizada nos mesmos autos em que se deu a concessão da medida. Esta ação, em regra, não apenas se limitará à reforma, invalidação ou revisão, mas sim a ampla discussão da causa, a lei conferiu prazo de 2 (dois) anos (prazo decadencial) para a tomada dessa providência contados da ciência da decisão que gerou a extinção do processo. 1.4.2. Tutela Cautelar 1.4.2.1 Características. Autonomia: a tutela cautelar, apesar de voltada à tutela do processo principal, tem individualidade e finalidades próprias. Quando se fala em autonomia objetiva referir-se à finalidade do processo. A tutela cautelar possui identidade própria, finalidade específica e autonomia procedimental, pois alberga situações de emergência vedadas ao rito comum. Essa autonomia se vislumbra clara na medida em que o resultado de um não influencia na substância outro. Assim, o vencedor da cautelar pode der derrotado no pedido principal (provou que a testemunha estava morrendo, mas a testemunha não foi prova suficiente para lhe conferir o direito postulado). Esta é a razão de ser do art. 310 que preconiza que o indeferimento da ação cautelar não obsta que a parte intente ação nem influi no julgamento desta. Acessoriedade (referibilidade): é característica é inerente as cautelares que não podem existir por si mesmas por ser vedada sua natureza satisfativa. O resultado que se busca é a segurança, a proteção do provimento principal. Urgência: é pressuposto indispensável à concessão da medida cautelar. Sempre que houver a existência de uma situação de risco a pessoas e coisas objetivados no pedido principal. Sumariedade da cognição: a cognição do magistrado será sumária, pois se contentará com indícios da veracidade dos fatos. O juízo não é de certeza, mas com base em probabilidade. Ausência de coisa julgada material: a lei criou o mecanismo da cautelar para que fossem concedidas medidas mesmo com cognição precária em prol da efetividade, no entanto, não pode a lei conferir a estes juízos sumários contorno de efetividade. Na cautelar não se definem nem se satisfazem direitos no plano do mérito, mas exclusivamente se verifica a existência ou não da situação de perigo apresentada. Isso porque a lei não pode tornar imutável uma decisão que não foi tomada com base num juízo de certeza, e, portanto, não possui segurança suficiente para fazer coisa julgada material. Coisa julgada é, portanto, fenômeno ligado às sentenças de mérito proferidas em cognição exauriente. Provisoriedade (interinalidade) ou precariedade: a preocupação do juiz não é o acertamento do direito, mas a pertinência da medida que servirá para acautelar o direito. E por se basear em cognição sumária7 a decisão na cautelar assuma aparência provisória. As tutelas cautelares em caráter antecedente perdem sua eficácia: se não deduzido o pedido principal em no prazo legal; se a medida não for efetivada em 30 dias; se houver a extinção do processo sem resolução do mérito ou o acolhimento do pedido principal. 1.4.2.2 Procedimento. A tutela cautelar, poderá ser antecedente ou incidental. Quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, é possível ao autor o mero requerimento da tutela cautelar com a indicação do pedido da tutela final. Nesse caso, deverá fazer uma exposição sumária da lide, do direito que deseja a concretização e do perigo da demora. O magistrado poderá conceder a tutela cautelar ou negá-la, concedendo: a) o réu será citado para que no prazo de 5 dias apresente defesa e produza suas provas. Apresentando defesa no prazo legal, segue o procedimento cautelar o procedimento comum (Parte Especial, Livro I), não fazendo, operar-se-ão os efeitos materiais da revelia e o magistrado julgará em 5 dias. b) com a efetivação da cautelar, o pedido principal deverá ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, nos mesmos autos independentemente de novas custas. c) formulado o pedido principal, as partes serão intimadas para audiência de conciliação (art. 334, CPC) pessoalmente ou por meio de seus advogados independentemente de nova citação. Caso frustrada a conciliação, o réu terá 15 dias para contestar conforme art. 335, CPC. 7 “Cognição” significa conhecimento de algo posto sob exame. O ato cognitivo é ato de inteligência, de compreensão. A palavra “sumária” indica simplicidade, brevidade, concisão. Unindo-as sob o prisma do direito processual, pode-se dizer que se trata de uma atividade do juiz consistente em examinar com menor verticalidade fatos e direitos postos sob sua apreciação para que compreenda algo. TUTELA DE EVIDÊNCIAA tutela de evidência recebeu um capítulo próprio no Código de Processo Civil 2015, contendo apenas um artigo, constitui-se na verdade de uma sistematização de regras esparsas já previstas no regime anterior (CPC/1973) do que propriamente nova regra. A tutela de evidência constitui técnica de antecipação ou sumarização do procedimento, quando as circunstâncias fáticas ou jurídicas do processo já demonstrem que o julgamento da causa pode ser efetivado, prescindindo de todas as formalidades que o procedimento exige (SÁ, 2015, p.298). O legislador tratou de estabelecer o que constitui um direito evidente. Não se trata de matéria da ciência do direito, mas do direito positivo. A desnecessidade de se percorrer todo itinerário procedimental dependerá daquilo que o legislador estabeleceu como “situações de evidência”. De acordo com o art. 331 CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente do perigo de dano ou da urgência, ou seja, o fato gerador será o direito provável com base nos critérios erigidos pelo legislador. 1.5.1. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu Tutela de evidência punitiva O perigo da demora pode decorrer de maneira direta, quando o tempo puder causar perecimento ao direito que será usufruído. Contudo, nos casos em que a demora injustificada do processo se dê pelo réu, sabedor que não possui o direito postulado pela parte contrária, usa mecanismos para que o autor suporte o tempo do processo. Nessa situação não é a urgência do bem em si que deve ser levada em consideração, mas da demora da entrega da tutela jurisdicional exclusivamente em decorrência de uma conduta do réu. Note que o motivo determinante para a concessão da tutela de evidência nesse caso não é a urgência. Constitui, portanto, uma tutela não em virtude do perigo da demora, mas pela conduta subjetiva do réu. É tutela punitiva. Tanto o abuso do direito de defesa como o manifesto propósito protelatório do réu, constituem conceitos vagos e indeterminados a serem preenchidos pelo magistrado no caso concreto. Parte da doutrina costuma asseverar que o abuso do direito de defesa estaria ligado a atos praticados dentro do processo e aqui a palavra defesa deve ser lida de maneira ampla, não como mera contestação, mas como toda forma de resistência à pretensão do autor. Já o manifesto propósito protelatório teria conteúdo mais amplo e abrangeria, igualmente, os atos praticados fora do processo que tenham pertinência com a demanda. É possível que o magistrado conceda a tutela de evidência punitiva e aplique multa de litigância de má-fé se entender necessário; A tutela de evidência, não poderá ser concedida liminarmente, independentemente da vedação expressa contida no art. 311, parágrafo único, CPC. Seria impossível a concessão de medida sem que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório não estivesse presente, que só é verificável com a efetiva conduta do réu no processo. 1.5.2. Alegações de fato que puderem ser comprovadas apenas documentalmente e quando houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Tutela de Evidência fática + jurídica Constitui hipótese ainda mais célere do julgamento antecipado do mérito, art. 355, I, CPC. Aqui, se o direito puder ser comprovado documentalmente não haverá necessidade de dilação probatória e procedimental. A prova documental exigida pelo artigo 311, II, deve ser idônea, ou seja, deve ser formalmente confiável e ter conteúdo que corrobore as alegações do autor, sendo apta, a atestar a viabilidade da pretensão (NEVES, 2016, p.487). Contudo soma-se outro requisito: que a tese tenha sido firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Conforme a tendência do CPC em prestigiar o posicionamento da jurisprudência, haverá tutela de evidência quando a tese discutida (procedente ou improcedente) foi objeto de julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Acredita-se que nessa hipótese, a despeito do que dispõe o art. 311, parágrafo único, e o art. 9º, II, CPC, a concessão somente poderá ser após o contraditório prévio. Isso porque o réu poderá refutar não apenas o documento ou conjunto de documentos como também utilizar-se das técnicas de distinção para demonstrar a inadequação do caso concreto com a súmula vinculante ou julgamento de casos repetitivos. Ademais, o inciso IV do art. 311 não autoriza liminar quando versa exatamente sobre a força da prova documental. 1.5.3. Pedido reipersecutório fundado em prova documental em contrato de depósito O art. 311, III, CPC estabelece que a tutela de evidência seja concedida: “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”. Aqui a questão versa sobre prova documental em contrato de depósito para entrega de bem custodiado. É possível contrato de depósito não documental, como ocorre no art. 445 CPC, que trata do depósito dito necessário”. É importante asseverar que, à exceção da primeira e da quarta hipóteses (abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório ou petição inicial instruída com prova documental suficiente), todas as demais admitem a concessão de medida liminar. 1.5.4. Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável Tutela de evidência fática Especialmente nas situações em que a prova é a substância do ato como o registro de propriedade do imóvel numa ação reivindicatória. Decorre de um juízo de probabilidade feito pelo juiz para aferir a tutela de evidência. 2. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO DISPOSIÇÕES GERAIS 2.1.1. Jurisdição Manifestação do poder estatal com função de promover a pacificação dos conflitos entre os indivíduos que se dá mediante a atividade do juiz por meio de seus atos. Didier traz o conceito de jurisdição como sendo a função atribuída a terceiro imparcial em realizar o Direito de forma imperativa e criativa, a fim de reconhecer/efetivar/proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e apto a se tornar indiscutível (DIDIER, 2015, p.260). A finalidade da jurisdição é a atuação da lei (direito, em sentido mais amplo) aos conflitos de interesses existentes, compondo e resguardando a ordem jurídica. A jurisdição pode ser vista, em decorrência da tripartição de poderes como poder, função e atividade. É manifestação de poder do Estado para decidir imperiosamente as situações a si submetidas; expressa a função dos órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos e é atividade, pois constitui um complexo de atos do juiz exercendo aquilo que a lei o acomete (SÁ, 2015, p. 76). A jurisdição exerce o limite da territorialidade (princípio da territorialidade), ou seja, o juiz apenas desempenha autoridade dentro de sua circunscrição territorial, a não observância gera a incompetência do juízo. 2.1.2. Ação Ação pode ser vista de duas formas a) como um direito. O direito constitucional de acessar o judiciário dada a inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV); b) como um exercício. Também denominada “ação exercida” e denominada por sinonímia como demanda, causa, lide, pleito, feito. De acordo com Didier, ação é termo que possui mais uma acepção na linguagem do Direito Processual, costuma ser utilizada para se referir ao direito de ação, ao procedimento, à demanda, ou ainda, ao direito afirmadoem juízo (DIDIER, 2015, p.265). Importante destacar que o direito de ação é o direito fundamental que se compõe por um conjunto de situações jurídicas, que garantem ao titular do direito o acesso aos tribunais para exigir deles a tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva. Já a ação é um ato jurídico, refere-se ao exercício do direito de ação, também conhecida como demanda (termo preferível, para evitar incompreensões), é o fato gerador do processo, define o objeto litigioso e fixa os limites da atividade jurisdicional. 2.1.3. Processo Mediante o exercício da ação, provoca-se a jurisdição que vai se exercer através de um complexo de atos que formam o processo, sendo este, o instrumento através do qual a jurisdição se opera. Processo é um método de exercício da jurisdição, definido por seu aspecto intrínseco – relação jurídica processual entre autor, réu e juiz – inserido no procedimento, seu aspecto extrínseco. 2.1.4. Procedimento O processo se desenvolve pela prática de atos. A exteriorização do desenvolvimento do processo é que se denomina de procedimento, modo e forma que se desenvolvem os atos processuais. Distinção entre processo e procedimento O procedimento é o caminho pelo qual a petição inicial trilha até a satisfação do processo, esse caminho é composto por uma série de posições jurídicas que devem ser executadas pelo juiz e as partes. O processo é dinâmico, ou seja, essas posições jurídicas se alternam conforme os atos processuais que se sucedem (o réu tem o dever de ser citado, o juiz tem o dever de ordenar a citação do réu, uma vez citado, o réu tem a faculdade de se defender). Essa sucessão de atos tem previsão legal e guarda uma estrita ordem, cada fato surge de uma posição jurídica e assim sucessivamente. Desenhando uma linha do tempo hipotética, verifica-se o processo caminha pelo procedimento (sucessão de atos encadeados logicamente) e para cada ato se exige determinada posição jurídica que vincula uma parte à outra e ambas ao juiz (relação jurídica). 2.1.5. Anatomia do Código O Código é composto de livros que se dividem em títulos, que por sua vez são compostos por capítulos, estes divididos em seções que são formadas por artigos, sendo que estes podem se dividir em parágrafos ou ainda em incisos, e estes em alíneas ou letras. PROCESSOS - de acordo com Código de Processo Civil/2015 Processo de conhecimento – Certificação do direito (comum e especial e cumprimento de sentença) Processo de execução - Atuação do direito Processos nos Tribunais e os Meios de Impugnação das Decisões Judiciais. PROCEDIMENTOS - de acordo com Código de Processo Civil/2015 Procedimento comum Procedimento das execuções Procedimentos especiais PROCEDIMENTO COMUM O Código de Processo Civil CPC/1973, fazia a separação do procedimento comum em procedimento ordinário (rito ordinário) e procedimento sumário (rito sumário). Com a promulgação do Código de Processo Civil CPC, houve a abolição do procedimento sumário, o procedimento comum torna-se único, aplicando-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução (art.318, parágrafo único). FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO 2.2.1. Formação do Processo A jurisdição é inerte, (art.2º, CPC), o processo começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Conforme dispõe o art. 312, CPC, a ação se considera proposta quando a petição inicial8 por protocolada. Todavia, o réu somente sentirá, os efeitos do processo (materiais e processuais) com a citação. No entanto, em alguns casos, como na concessão das liminares, os efeitos podem ser sentidos antes mesmo da citação; ainda outra importante exceção, art.332, CPC, trata-se da improcedência liminar do pedido (julgamento prima facie). A citação gera um efeito essencial ao processo: a firmação da demanda. Isso porque até a citação poderá o autor substituir livremente os elementos da demanda (objetivos e subjetivos) e após a citação somente poderá fazê-lo com a anuência do réu. A citação amplia a relação jurídica formando a triangularização do processo – autor, juiz e réu. 8 Art. 287. A petição inicial deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico. Parágrafo único. Dispensa-se a juntada da procuração: I - no caso previsto no art. 104; II - se a parte estiver representada pela Defensoria Pública; III - se a representação decorrer diretamente de norma prevista na Constituição Federal ou em lei. Todos os processos estão sujeitos a registro e devem ser distribuídos (forma eletrônica TJSC), a distribuição será alternada e aleatória, devendo ser publicada no Diário da Justiça – arts. 285 e 2869, CPC. 2.2.2. Suspensão do Processo De acordo com Cândido Dinamarco, suspensão do processo é “uma parada no procedimento e veto à realização de atos, permanecendo viva a relação processual embora em estado latente” (DINAMARCO, 2002, p.146). Não há suspensão sem que a integre a ela uma decisão judicial. Mesmo que as partes convirjam em requerer o sobrestamento do feito, é imperiosa a chancela do magistrado. A despeito de a decisão judicial ser o ato que introduz a suspensão no mundo do processo, o magistrado não pode indeferir a suspensão. Uma vez suspenso, somente poderão ser praticados atos reputados urgentes para evitar danos, desde que deferidos pelo juízo, arr. 314, CPC. Casos de suspensão do processo: - Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador: - Eficácia ex tunc. Se verificada a morte ou a incapacidade processual da parte ou de seu representante legal o magistrado deverá determinar o sobrestamento do feito até o suprimento da incapacidade ou a abertura da sucessão (espólio e herdeiros por meio da habilitação – art. 687, CPC), nos termos do art. 313, § 2º, CPC. - Convenção das partes: É possível que as partes convencionarem a suspensão do processo, desde que não exceda o prazo de seis meses, art. 313, § 4º, CPC. Não é 9 Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; II - quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; III - quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3o, ao juízo prevento. Parágrafo único. Havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor. necessário fundamentar o motivo da suspensão, já que a recusa, foge do espectro de atuação do juiz. - Arguição de impedimento e suspeição: A arguição de impedimento e suspeição também é causa de suspensão do processo, art. 146, § 2º, II, CPC. Contudo, ao contrário do regime do CPC/1973, em que a suspensão se dava ope legis, o CPC, o efeito suspensivo será ope judicis, ou seja, dependerá do magistrado no caso concreto determinar ou não a suspensão. Importante asseverar que quando a exceção for oposta contra membro do Ministério Público, auxiliares e demais sujeitos imparciais do processo não haverá suspensão do prazo, art. 148, § 2º, CPC; constitui exceção à regra ao inciso III, art. 313, CPC. - Pela admissão do incidente de demandas repetitivas: O CPC constituiu maisuma forma de suspensão do feito: quando for admitido o incidente de demandas repetitivas arts. 976-987. Preconiza o art. 313, V, a, CPC, que o processo será suspenso quando a sentença de mérito: “depender de julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente”, (quando não existir a possibilidade da conexão ou continência entre as causas). A suspensão, deve ser até um ano, todavia, este prazo poderá ser prorrogado caso o magistrado entenda que dependa de mais tempo para que a causa subordinante seja julgada. - Dependência de fato ou prova de outro juízo: Igualmente haverá suspensão do processo se a sentença de mérito: “tiver que ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou produção de certa prova, requisitada a outro juízo”. Ex. anulação de contrato x execução do contrato. Assim se a produção da prova ou a ocorrência de determinado fato forem fatores determinantes para o deslinde de dado processo, haverá o sobrestamento. - Força maior: Força maior é a locução de conceito vago e indeterminado, art.313, VI, CPC. Há de ser verificada a luz do caso concreto pelo magistrado. Contudo, existem situações em que objetivamente é possível visualizar a impossibilidade de prosseguimento do processo, como a greve dos serventuários. - Demais casos: O rol do art. 313, CPC, não é exaustivo, inciso VIII, exemplos: Art. 76, CPC, constatação pelo magistrado da incapacidade processual ou irregularidade na representação. Art. 134, § 3º, CPC, instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Art. 921, CPC, embargos à execução. Art. 315, CPC, verificação de fato delituoso. 2.2.2.1 Prática de atos durante a suspensão Preconiza o art. 313, CPC que “durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição”. O ato praticado durante o período da suspensão é ato inválido. 2.2.2.2 Suspensão para apuração de fato criminal Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal. § 1o Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia. § 2o Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1o. 2.2.3. Extinção do Processo Extinção do processo sem resolução do mérito, art. 485, CPC. São chamadas sentenças terminativas. É forma de extinção anômala do processo, pois não é o que o autor deseja ao ingressar com a ação e não é interesse do judiciário encerrar a relação processual sem resolver o mérito. Se o magistrado acolher uma das hipóteses do art. 485, CPC e, portanto, não resolver o mérito, é porque se verificou que o vício impediu a apreciação do direito material. Dessa forma, como o Estado (jurisdição) não cumpriu a sua finalidade de resolução de mérito e pacificação social, estas sentenças não geram óbices para a propositura de nova demanda com os mesmos elementos, já que fazem coisa julgada apenas formal (dentro do processo em que foi produzida), desde que com a correção do vício que gerou a extinção. Existem causas, que impedem a repropositura da ação, porque claramente demonstram que a parte não terá condições de sanar o defeito processual. Assim a demanda perempta (proposta pela quarta vez) será sempre perempta, pois adquiriu essa condição; a litispendência também, pois havendo uma demanda em curso, a segunda proposta com os mesmos elementos será sempre vedada; a coisa julgada, já que não se pode trazer a juízo a matéria já discutida em processo anterior. Hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito: - Indeferimento da petição inicial – inciso I: para a regularidade do processo é essencial que a petição inicial seja apta. Importa salientar que o indeferimento da petição inicial é matéria de ordem pública podendo ser verificada a qualquer tempo ou grau de jurisdição. (art. 330 e 331, CPC). Importante: Nem sempre a extinção do processo que tenha como causa indeferimento da petição inicial será sem resolução do mérito. Há pelo menos três hipóteses de resolução com mérito da petição inicial mesmo sem a citação do réu: quando se verificar a prescrição ou decadência; a improcedência liminar do pedido; indeferimento liminar dos embargos à execução. - Abandono da causa pelas partes – inciso II: “quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes”. Na verdade, basta que o processo esteja parado por trinta dias, pois gera a presunção de desinteresse no feito. Ocorrendo tal situação, as partes serão intimadas pessoalmente (e não na pessoa do seu advogado) para que promovam os atos cabíveis em cinco dias. A intimação da parte possuiu lógica razão de ser: é possível que a parte desconheça que seu advogado não vem se diligenciando para conduzir o processo de forma efetiva e adequada. Será possível ajuizar nova demanda se se demonstrar o pagamento das custas processuais e honorários do processo anterior. - Abandono da causa pelo autor – inicio III: muitas regras do inciso II, se aplicam ao inciso III. No entanto, aqui há de se perquirir o elemento subjetivo para se aferir que a parte deixou de praticar ato processual que lhe competia. A intimação se dará da mesma forma que o inciso anterior (intimação pessoal da parte). Outra diferença reside no fato de que o juiz não pode extinguir o processo de ofício, deve aguardar a manifestação da parte contrária. - Falta de pressupostos processuais – inciso IV: refere-se aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Muitos pressupostos não geram a resolução do processo (impedimento, suspeição, incompetência, falta de citação válida, falta da capacidade postulatória), apenas a regularização, conforme o caso. - Perempção, litispendência e coisa julgada – inciso V: ocorre perempção quando o autor der causa à resolução do processo por três vezes porque não praticou as diligências necessárias. Haverá litispendência quando se reproduz uma ação idêntica a outra que está em curso e coisa julgada quando se reproduz uma ação idêntica a outra que estava em curso. Por ações idênticas, recorde- se, consideram-se aquelas que possuem mesmas partes, causa de pedir e pedido. - Carência de ação – inciso VI: ausência de legitimidade ou interesse processual. - Convenção de arbitragem – inciso VII: a convenção de arbitragem é gênero em que figuram como espécie o compromisso arbitral e a clausula compromissória. Compromisso arbitral é o acordo realizado entre as partes para que específico conflito seja resolvido no judiciário, constitui um contrato, com a concreta indicação do caso a ser decidido pela arbitragem. Já a cláusula compromissória é o acordo entre as partes para que os eventuais e futuros conflitos decorrentes daquela relação jurídica sejam submetidos à arbitragem, condicionada a existência da controvérsia. - Desistência da ação – inciso VIII: desistir da ação é ato autor em abrir mão do processo sem abrir mão do próprio direito. Na desistência a parte não tem interesse (por qualquer motivo, como financeiro, psicológico) de continuar com o processo que veicula sua pretensão; nada impedeque em outro momento (prazo prescricional) a parte ajuíze nova demanda. - Ação intransmissível – inciso IX: não é a ação que é intransmissível, mas o direito material posto em juízo. A ação deve ser considerada intransmissível por disposição lega. - Demais casos em lei: o rol do art. 485 não é exaustivo. Ex.: falta (defeito) de representação das partes ou incapacidade processual, art. 76, I, CPC; com a morte do procurador, a parte deve constituir outro sob pena de extinção, art. 313, § 3º, CPC. Extinção do processo com resolução do mérito, art. 487, CPC: A resolução do mérito se dará pelas partes (métodos de composição, inciso III, a, b) ou pela prescrição e decadência, inciso II. Hipóteses de extinção do processo com resolução do mérito: - Acolhimento ou rejeição do pedido formulado na ação ou na reconvenção – inciso I: este é o principal caso de sentença de mérito, que tecnicamente é dado pelo magistrado. Importante: a despeito da prática ser comum a adoção de expressões como “procedência da ação” o que se procede ou improcede é o pedido; isso porque ao preencher as condições da ação, a ação já “procedeu”, resta a análise do pedido. - Prescrição e decadência – inciso II: a prescrição e decadência geram extinção do processo com resolução do mérito, pois a parte não poderá mais demandar seja porque perdeu o próprio direito (decadência) seja porque perdeu a possibilidade de exigir esse direito (prescrição). A decadência pode ser legal ou convencional e ambas geram a extinção com mérito. - Reconhecimento jurídico do pedido – inciso III, a: “ato unilateral através do qual o réu reconhece, total ou parcialmente, a juridicidade da pretensão contra ele formulada, possibilitando a extinção do processo com julgamento de mérito”. O reconhecimento é uma assunção por parte do demandado sobre o direito que se funda a demanda. - Transação – inciso III, b: transação é o acordo entre as partes no processo. Este acordo pode ter ou não a intervenção judicial. Os direitos indisponíveis permitem transação em determinadas situações (valor dos alimentos, guarda dos filhos). - Renúncia à pretensão – inciso III, c: hipótese em que o autor abre mão do direito material que postulou naquela demanda. A renúncia é do próprio direito, não podendo mais exigi-lo em nenhuma outra via, salvo se provado que o ato está contaminado com vício do consentimento. A renúncia não depende de autorização judicial, como no caso da desistência. Isso porque a situação regulada neste inciso é de direito material e não direito processual como o é a desistência. PROCEDIMENTO COMUM. O processo de conhecimento, que se destina à composição da lide por meio de uma sentença procedida do órgão jurisdicional. Assume na maioria dos casos, um procedimento típico, um procedimento padrão, denominado procedimento comum. As disposições gerais do procedimento comum se aplicam subsidiariamente aos procedimentos especiais e ao procedimento de execução. 2.3.1. Fases do procedimento comum O objetivo final do processo de conhecimento é a sentença. Para que o juiz, na qualidade de agente do Estado na prestação da função jurisdicional, possa proferi-la, é necessário conhecer a lide e os fatos. Dessa forma, há uma ordem lógica no processo de conhecimento, que de acordo com a doutrina tradicional apresenta as seguintes fases: postulatória (apresentação das pretensões), probatória (prova dos fatos) e decisória (decisão). O procedimento comum cumpre as fases (postulatória, probatória e decisória) em relação de interdependência, existindo, portanto, uma unidade do processo. Alguns autores trazem denominações diversas ou ainda subdivisões entre as fases do processo de conhecimento, tais como: Segundo José Carlos Barbosa Moreira: Postulatória Saneadora Instrutória Decisória 2.3.2. Causas do procedimento comum Artigo 318 do Código de Processo Civil 2015. Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDIMENTO COMUM – Estrutura do procedimento comum conforme CPC 1) Petição inicial. Proposta a ação, instaura-se o processo. A ação é proposta por petição escrita, pela qual o autor formula a sua pretensão, com a sua respectiva fundamentação (SANTOS, 2004, p. 124). No entanto, importante mencionar que para o réu, a ação só produzirá os efeitos mencionados no artigo 240 CPC, depois de devidamente citado, conforme dispõe art. 31210, CPC. 2) Despacho, emenda ou indeferimento. O juiz ao receber a petição inicial, verificará o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 319 e 320 (CPC). Diante do não atendimento aos requisitos essenciais, ou defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz determinará ao autor no prazo de 15 dias para que emende ou a complete a petição inicial. (CPC, arts. 321 ou 330). 3) Citação Realizada a citação valida do réu, se forma a relação processual, tendo o réu a oportunidade de responder, defender-se e mesmo reconvir. 4) Audiência de Conciliação ou de Mediação A petição inicial atendendo os requisitos essências, não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência (art. 334, CPC). A audiência de conciliação não será realizada quando ambas as partes manifestarem expressamente seu desinteresse na composição consensual, ou 10 Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado. ainda nas causas que não houver a possibilidade de autocomposição, (art.334, § 4º, CPC). A autocomposição, ou composição consensual, será reduzida a termo e homologada por sentença, (art.334, § 10, CPC), quando da impossibilidade, será aberto o prazo para o réu apresentar resposta, 15 dias. 5) Resposta Se for oposta Exceção de incompetência do juízo, de suspeição ou impedimento do juiz (art. 146, CPC), se reconhecido o impedimento ou suspeição, o juiz encaminhará imediatamente a remessa ao seu substituto legal (art.146, § 1º, CPC). Não havendo o acolhimento, a petição seguirá apartada e no prazo de 15 dias, o juiz apresentará suas razões, ordenando a remessa do incidente ao tribunal. Se oferecida RECONVENÇÃO, o autor será intimado para apresentar resposta no prazo de 15 dias (art. 316, CPC). A Petição inicial e a contestação deverão vir acompanhadas com os documentos em que se fundam a pretensão ou a defesa (CPC, arts 320 e 434). 6) Providências preliminares ou julgamento conforme o estado do processo Findo o prazo para a apresentação de defesa os autos serão conclusos ao juiz, o qual determinará se for o caso, as providências preliminares (art. 347, CPC, ou então examina cuidadosamente a lide e o processo para ordenar o seu prosseguimento, encerrá-lo por defeito formal ou para decidir o mérito. Indagações do juiz: a) REVELIA – CPC, art. 344 (quando o réu não contesta a ação) – caso afirmativo – efeito material (reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor). Os efeitos da revelia não ocorrem quando: houver litisconsórcio e algum deles contestar a ação; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis; quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato e ainda quando as alegações de fatoformuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com a prova constante nos autos (art. 345, CPC). Constatada a REVELIA COM SEU EFEITO próprio, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo (art. 355, II, CPC); Constatada a revelia SEM SEU EFEITO o juiz determinará que o autor especifique as provas que pretende produzir (art. 348, CPC). b) CONTESTAÇÃO – antes de discutir o mérito, ao réu, incumbe alegar as chamadas preliminares, descritas no art. 337 do CPC. Havendo a alegação de qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 dias (art. 351, CPC). Se o juiz verificar a existência de irregularidades sanáveis, mandará a parte supri-las em prazo nunca superior a 30 dias (de ofício ou depois da manifestação do autor) (art.352, CPC); Se o juiz verificar a existência de nulidades insanáveis, proferirá sentença declarando NULO o processo. Mérito – se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, esta será ouvido no prazo de 15 dias (facultada a prova documental) – art. 350, CPC. Esgotadas ou cumpridas as providências preliminares os autos serão conclusos para o juiz para JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, que poderá consistir: a) Na declaração de extinção do processo, art. 354, CPC – nas hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, CPC; b) No julgamento antecipado do mérito – nas hipóteses previstas no art. 355 do CPC; c) No julgamento antecipado parcial do mérito – nas hipóteses previstas no art. 356 do CPC; d) No saneamento e Organização do Processo – Se não ocorrer as hipóteses previstas nos arts. 354 355 e 356 CPC, o juiz, em decisão de saneamento e organização do processo, obedecendo ao disposto no art. 357, CPC, irá resolver as questões processuais pendentes, se houver; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a distribuição do ônus da prova, (observado o art. 373, CPC); delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 dias, findo o qual a decisão se torna estável, art. 357, § 1º, CPC; Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, o juiz deverá promover audiência para que o saneamento seja feito em conjunto com as partes (art. 357, § 3º, CPC). 7) Audiência de instrução e julgamento Não havendo a possibilidade de saneamento ou a composição de acordo entre as partes em audiência de conciliação, realiza-se a audiência de instrução e julgamento, para a qual são intimadas as partes, as testemunhas, e, quando tenham de prestar esclarecimentos, os peritos e os assistentes técnicos. Na audiência são produzidas provas de natureza oral: esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos, depoimentos das partes e das testemunhas (preferencialmente nesta ordem - art. 361, CPC). Depois da produção de provas, ainda em audiência, as partes sustentarão as razões do pedido e da defesa (debate oral – que poderá ser substituído por razões finais, oferecidos no prazo de 15 dias, em prazos sucessivos, assegurada vista aos autos), conforme art. 364, §, 2º, CPC. Logo após o juiz proferirá sentença (na própria audiência ou no prazo de 30 dias – art. 366, CPC). 8) Sentença De acordo com o art. 203, a sentença é o pronunciamento do juízo singular que, com fundamento no art. 485 ou no art.487 do CPC, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue a execução. O art. 485 trata das hipóteses em que o mérito não é resolvido; o art.487 trata das hipóteses em o mérito é (ou sobre os dois) resolvido. CAUSAS DO EXTINTO PROCEDIMENTO SUMÁRIO No Código de Processo Civil de 1973, determinadas causas, em razão do valor (art. 275,I, CPC/1973) ou da natureza da causa (matéria, art. 275, II, CPC/1973), aplicava-se o procedimento sumário, rito mais acelerado ao procedimento ordinário com a simplificação dos atos. Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, houve a extinção do procedimento sumário, aplicando-se o procedimento comum a todas as causas. Dessa forma, as causas dispostas no art. 275, II, CPC/1973, serão regulamentadas de acordo com o disposto no art. 106311, CPC. Assim nas causas em que qualquer seja o valor (art., 275, II, CPC/1973), a competência para dirimir os conflitos, continuará pertencente aos Juizados Especiais, conforme segue: a) arrendamento rural e de parceria agrícola – constituem o arrendamento rural e a parceria agrícola matéria regulada pela Lei nº 4.504, de 30.11.1964 (Estatuto da terra), pela lei nº 4.947, de 06.04.1966 (reg. pelo Decreto nº 59.566, de 14.11.1966); b) cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio – condomínio em sentido amplo, tanto o condomínio regulado pelo CC/2002 como ao condomínio de prédios, chamado relativo, disciplinado pela Lei nº 4.591, de 16.12.1964; c) ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico – a expressão PRÉDIO URBANO OU RÚSTICO está em sentido amplo, compreendendo o solo, as construções, as plantações, as pertenças, as acessões; 11 Art. 1.063. Até a edição de lei específica, os juizados especiais cíveis previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. d) ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre – estão excluídas as causas que envolvam veículo marítimo, ferroviário e aéreo; e) cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução – Como aqui a lei não especifica o seguro, admite-se a cobrança de seguro de acidente envolvendo qualquer veículo; f) cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial – o processo de cobrança de honorários de profissionais liberais segue o rito sumário, mas a lei ressalva o disposto em legislação especial – vide art. 24 da lei nº 8.906 de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e a OAB) que concede aos advogados para cobrança de seus honorários AÇÃO EXECUTIVA, “ a decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipule são títulos executivos”. 3. PETIÇÃO INICIAL FORMAÇÃO DO PROCESSO A petição inicial é a peça, o instrumento, que as partes dispõem para pedir que lhe seja prestada a tutela jurisdicional, é nela que a parte expõe os fatos e o direito em que se baseia para fazer o pedido. A data do protocolo da petição inicial é a data de início do processo, a partir de então, o processo se desenvolve, com a prática de novos atos (despacho da petição inicial, citação, resposta do réu, saneamento do processo, produção de provas, decisão, recursos, etc.), e o surgimento das relações jurídicas processuais. Importante: Examinar o direito material e o direito processual para saber qual o processo (segundo o código) e o procedimento a ser seguido, quais as partes que devem figurar nos polos ativo e passivo, a competência do Juízo, as provas e o pedido (a petição inicial determina o conteúdo da sentença). PETIÇÃO INICIAL Dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Nas palavras de Didier, “A demanda é um ato jurídicoque requer forma especial. A petição inicial é a forma da demanda, o seu instrumento; a demanda é o conteúdo da petição inicial” (DIDIER, 2015, p. 302). O formalismo exigido na construção da petição inicial torna-se necessário na medida em que o juiz precisa conhecer de forma precisa todos os fatos para a delimitação concreta daquilo que irá julgar. A petição inicial está prevista no título do procedimento comum, art. 319 CPC/2015, as regras desse procedimento serão aplicadas subsidiariamente aos procedimentos especiais, conforme estabelecido no art. 318 CPC/2015. Costuma-se dizer que a petição inicial é um projeto da sentença, contendo a pretensão que o demandante almeja na decisão final que acolher o seu pedido. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL Os requisitos da petição inicial estão estabelecidos no art. 319 do Código de Processo Civil 2015, conforme segue: Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. A petição inicial, para sua consecução, deve preencher os requisitos do art.319 e dos demais artigos esparsos que tenham previsão correlata, e não preencher as situações previstas no art. 330 – indeferimento da petição inicial –, conforme será estudado. Costuma-se classificar os requisitos (elementos) da petição inicial em duas classes: na primeira, compreende os incisos II, III e IV, são os elementos identificadores da causa (quem, por que e o que se pede), e, na segunda, os demais elementos, que se relacionam aos pressupostos processuais de existência e desenvolvimento, como a jurisdição e a competência (inciso I), o valor da causa (inciso V), as provas (inciso VI) e a opção do autor pela audiência de conciliação ou mediação (inciso VII). São requisitos da petição inicial: 3.3.1. Indicação do Juízo a que é dirigida a demanda (art.319, I, CPC/2015) O primeiro requisito previsto no art. 319, CPC/2015, e que constará no topo da primeira página da petição inicial, é o juízo a que esta será dirigida. É o endereçamento ao órgão judiciário que a apreciará. O autor terá que indicar o juízo perante o qual formula a sua pretensão, observando as regras sobre competência (art. 46 e ss CPC/2015). O endereçamento far-se-á no cabeçalho da petição inicial. Deverão ser observadas as designações corretas: Comarca – unidade territorial da Justiça dos Estados, Seção Judiciária da Justiça Federal; Juiz Federal qualifica o magistrado da Justiça Federal, e Juiz de Direito, o da Justiça Estadual. Exemplo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAMÍLIA DA COMARCA DE BLUMENAU – SANTA CATARINA. 3.3.2. Qualificação das partes (art. 319, II, CPC/2015) Parte, no sentido jurídico, é quem pede e contra quem se pede determinada providência jurisdicional, mais do que uma exigência formal, as partes determinam a legitimidade, requisito condicionante da ação (art.17, CPC/2015). Na petição inicial deverão constar, os nomes, prenomes, estado civil, a existência de união estável, profissão, número no cadastro de pessoas físicas (CPF) ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas (CNPJ), o endereço eletrônico12, o domicílio e a residência do autor e do réu (art.319, II, CPC/2015). Este requisito se faz necessário para evitar o processamento de pessoas incertas ou homônimas, bem como verificar normas que têm por suporte fático algum desses qualificativos – litisconsórcio necessário de pessoas casadas, art. 73, § 1º, CPC/2015; exigência de caução às custas para os autores estrangeiros ou nacionais não residentes no país, art.83 CPC/2015 –. A análise sobre a concessão dos benefícios da justiça gratuita (art. 98 e ss CPC/2015) pauta-se, muitas vezes, nos dados que qualificam o litigante, 12 A indicação do endereço eletrônico suscita algumas questões: nem todos os litigantes têm endereço eletrônico; haverá real dificuldade do autor em saber o endereço eletrônico do réu; caso o autor omita essa informação, como o juiz saberá se ele tem ou não endereço eletrônico? como sua profissão ou a atividade desenvolvida, quando se trata de pessoa jurídica. A novidade trazida com o CPC/2015 é a necessidade do endereço eletrônico para facilitar a comunicação processual. O CPF e CNPJ já eram exigências previstas na Lei. 11.419/2006, art. 15, somente agora regulamentado dentro do Código de Processo Civil. Quando se trata de pessoa jurídica, é fundamental que a petição inicial venha acompanhada do estatuto social e da documentação que comprove a regularidade da representação – para averiguar quem outorgou a procuração ao advogado, em nome da pessoa jurídica, poderia fazê-lo. Se o autor for um nascituro, deverá ser identificado como “nascituro de fulana de tal” (nome da genitora), se menor de 18 (dezoito) anos deverá ser representado ou assistido. Sendo ignorado algum dos requisitos, deve o autor declinar esse fato na petição inicial. O não conhecimento de todas as informações respeitantes ao réu não gerará obrigatoriamente o pedido de emenda. Nos parágrafos do art. 319, CPC/2015, o legislador demonstrou sua preocupação com a dificuldade do autor em qualificar o réu. Nos termos do § 1º, o autor poderá requerer ao juiz diligências necessárias à obtenção das informações exigidas pela lei. No § 2º há previsão no sentido de não ser caso de indeferimento da petição inicial a ausência de dados do réu, desde que seja possível sua citação. O § 3º prevê que a petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II do art. 319, CPC/2015, se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça13, e ainda o autor poderá contribuir com o juízo trazendo indicações para auxiliar o oficial de justiça na identificação do paradeiro do réu. É possível demandar face à pessoa incerta, quando se deve proceder a um esboço de identificação, bem como será requerida a citação editalícia (art. 256, I, CPC/2015). 13 O dispositivo é feito sob medida para hipótese de réus incertos, como nas ações possessórias movidas contra multidão de pessoas responsáveis pela agressão à posse. 3.3.3. Causa de pedir: o fato e o fundamento jurídico do pedido (art. 319, III, CPC/2015). Além do pedido e dos sujeitos, deve a petição inicial conter a exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, que formam a denominada causa de pedir (art. 319, III, CPC/2015). Da mesma forma que o juiz precisa fundamentar as decisões judiciais por dever constitucional (art. 93, IX, CF), deverá o autor deduzir o fato e os fundamentos jurídicos do pedido em que se baseia sua pretensão, para que o magistrado possa decidir. A causa de pedir deve ser exposta de maneira clara e precisa, de modo a estabelecer uma relação lógica com o pedido, permitindo, de um lado, que o réu possa exercer o seu direito de defesa e, de outro lado, que o juiz possa identificar com exatidão a pretensão do autor e julgar adequadamente a lide. O sistema processual brasileiro adota como fundamento da causa de pedir a teoria
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