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Princípios Constitucionais Princípios Fundamentais • Todo o sistema do direito administrativo se constrói sobre dois princípios fundamentais que, apesar de não terem sido previstos na Constituição Federal de 1988, representam a base de toda a disciplina administrativa: ✓ princípio da supremacia do interesse público sobre o particular ✓ princípio da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular • Proclama a superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalência dele sobre o particular • Quando em conflito, o interesse público sempre prevalece sobre o particular. • “Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade relativamente aos particulares como condição indispensável para gerir os interesses públicos postos em confronto”. (Bandeira de Mello). Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração • Significa que sendo qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público-, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis.” (Bandeira de Mello). • Na administração pública não há liberdade pessoal de modo que o administrador não pode dispor dos interesses públicos como bem quiser, mas deve sempre obedecer a vontade da lei. Princípios Constitucionais Art. 37, caput, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: • A CF faz menções a alguns princípios a que se submete toda a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes estatais, federal, estadual e municipal Atenção: PEC 32/20 Reforma Administrativa, pode alterar o 37, caput (insere vários princípios no art. 37, tendo como principal ponto de divergência a alteração da estabilidade do servidor público) L Legalidade I Impessoalidade M Moralidade administrativa P Publicidade E Eficiência Princípio da Legalidade • Na relação administrativa, a vontade do Estado é a que decorre da lei. • Segunda o princípio da legalidade, a Adm. só pode fazer o que a lei permite. • No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe • A legalidade pode ser observada tanto no artigo 5°, inciso II, como no artigo 37, caput, ambos da CF. De fato, a legalidade prevista no primeiro dispositivo constitucional é dirigida aos cidadãos em geral, regendo as relações privada e, no segundo dispositivo • Enquanto ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração pública, só pode fazer o que a lei determina. Se a lei não autoriza o administrador não pode agir. É a observância estrita da Administração Pública aos ditames da lei. Princípio da Impessoalidade • A impessoalidade no plano constitucionais abrange dois sentidos diferentes: a) Impessoalidade em relação aos administrados ▪ a administração não pode agir para beneficiar uns ou prejudicar outros, mas deve sempre ser impessoal nas suas relações públicas, vale dizer, agir com vistas apenas a atingir o interesse público e concretizar a lei ▪ O administrador deve ter seu atuar orientado pela lei e sua finalidade pública. Nada mais b) Impessoalidade em relação à própria Administração ▪ uma vez que os atos administrativos são imputáveis não ao agente público que o exerce, mas ao órgão ou entidade a qual o agente esteja vinculado (art. 37, § 1°, CF) Art. 37, § 1º, CF A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Princípio da Moralidade Administrativa • O administrador deve atuar conforme a lei, mas ao mesmo tempo, obedecendo-se um senso de honestidade, ética e bons costumes • Às vezes, mesmo diante de um comportamento licito, legítimo, atuar do administrador público pode infringir a moralidade e os bons costumes. O que é suficiente para a violação do princípio e anulação do ato violador. Como exemplifica Odete Medaur “em momento de crises financeira, numa época de redução de mordomias, num período de agravamento de problemas sociais, configura imoralidade efetuar gastos com aquisição de automóveis de luxo para servir autoridade mesmo que tal aquisição se revista de legalidade.” • Moralidade e probidade são conceitos diferentes • Hoje o entendimento majoritário da doutrina, determina que mesmo um ato “legal” pode ser imoral. • A ação popular, cuja previsão constitucional está no artigo 5°, inciso LXXIII, vem sendo considerado o remédio mais importante para proteção da moralidade administrativa, hoje entendida como princípio consagrado autônomo em relação aos demais Art. 5°, LXXIII, CF - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; • Defende 4 objetos ▪ Meio ambiente ▪ Patrimônio histórico e cultural ▪ Patrimônio Público ▪ Moralidade administrativa Publicidade • Exige ampla divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo prevista na CF e na lei. É a transparência dos atos administrativos, já que quanto maior a publicidade, maior o controle dos atos da Administração, seja pelos órgãos competentes, seja pelo próprio cidadão • Quanto ao sigilo, destaca-se a atual CF consagra em seu texto três hipóteses de restrição à publicidade Art. 5°, XIV, CF - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Art. 5°, XXXIII, CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5°,LX , CF- a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; • Destaque à Lei n° 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação (transparência ativa) Eficiência • Princípio introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98 • Trata-se de um princípio por emenda constitucional e dirigida diretamente a uma atividade exercida pela Administração, considerada talvez mais importante: serviço público • Eficiência, portanto, refere-se a três fatores determinantes de qualquer serviço público ✓ Menor tempo ou rapidez ✓ Menor custo ou economicidade ✓ Melhor resultado ou perfeição • O art. 41, §1°, inciso II, inserida pela EC n. 19/98, que estabelece mais uma hipótese de perda do cargo do servidor estável e que de acordo com o qual, tal perda também será possível “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa” • Mudança do perfil do Estado o Administração burocrática (preocupação com formalismo) X Administração gerencial (preocupação com resultados) Outros Princípios Aplicáveis LPA - Lei nº 9.784 de 29 de Janeiro de 1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípiosda legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição ; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados Razoabilidade • Art. 2° da Lei 9.784/99 • Diz-se que ela é a tomada de decisões coerentes do administrador, que deve agir com sensatez, bom senso na busca do interesse público • “Proíbe a atuação do administrador de forma despropositada ou tresloucada, quando, com a desculpa de cumprir a lei, age de forma arbitrária e sem qualquer bom-senso. Trata-se do princípio da proibição de excessos” (Fernanda Marinela) • Discricionaridade = liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. Razoabilidade é a medida da discricionariedade administrativa. Proporcionalidade • Art. 2° da Lei 9.784/99 • É a proporção entre meios de que a Administração se utiliza e os fins que ela pretende alcançar para que o comportamento do agente não se apresente como excessivo ou insuficiente à satisfação do interesse público • Diógenes Gasparini, explica que, por exemplo, “aplicar a pena de suspensão a certo servidor, quando a sanção de advertência seria suficiente para dar satisfação ao interesse público, é praticar ato afrontando esse princípio, tanto quanto seria assim se a sanção imposta ao servidor fosse de advertência, mas a exigida pelo interesse público fosse a de suspensão. • O foco do princípio da proporcionalidade, que envolve a exigência de um equilíbrio entre meios e fins, “está nas medidas tomadas pelo Poder Público, não podendo o agente público tomar as providências mais intensas e mais extensas do que as requeridas para os casos concretos, sob pena de invalidação, por violar a https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/LPA-Lei-n-9.784-de-29-de-Janeiro-de-1999#art-2 finalidade legal e, consequentemente, a própria lei”. (Fernanda Marinela). Motivação • É a obrigatoriedade da demonstração dos fundamentos de fato e de direito que levaram o Administrador a editar o ato administrativo. • Regra geral e no entender da doutrina majoritária, todo ato administrativo deve ser motivado, seja vinculado, seja discricionário, salvo quando a própria Constituição ou a lei dispensá-la. • Exemplo: cargos em comissão (livre nomeação e livre exoneração – art. 37, II da CF). Art. 37, inciso II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. • A exigência da motivação está ligada à ideia de controle do ato. Princípio da Autotutela • Princípio consagrado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, segunda a qual “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Segurança Jurídica • Sentido objetivo. Art. 5°, inciso XXXVI da CF “a lei não retroagirá para atingir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” É um limite à retroatividade da lei; • Sentido subjetivo. Princípio da não surpresa. Previsibilidade das ações estatais. Exigência de ação leal e coerente do Estado. Estabilidade das relações jurídicas consolidadas. • Aplicações práticas do princípio: dever do Estado estabelecer regras de transição diante de mudanças bruscas em regimes jurídicos; prazo de 05 anos para a Administração anular atos ilegais (art. 54 da Lei n° 9.785/99); impossibilidade de novas interpretações no âmbito administrativo retroagirem para atingir situações consolidadas etc. • Recente alteração da LINDB – Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro pela Lei n° 13.655/18 que acrescentou os artigos 20 a 30 a fim de fortalecer a segurança jurídica nas relações de direito público. • Esta alteração está diretamente ligada ao direito administrativo do medo ou o chamado “apagão das canetas” (expressão utilizada pelo professor Floriano de Azevedo Marques Neto); • Art. 20 - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Pretende dar maior segurança às decisões de administradores, controladores e juízes, de modo a reduzir o grau de indeterminação que muitas vezes se limitam a invocar valores abstratos. Ao decidir exige-se do gestor ou controlador consciência da situação real envolvida; Anulação Atos ilegais Efeitos "ex tunc" Revogação Atos incovenientes ou inoportunos Efeitos "ex nunc" • Art. 22 - Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. É a consagração do primado da realidade. Esse artigo é muito importante para a efetividade de políticas públicas porque se deve levar em conta as circunstâncias reais do gestor. Exemplo: as políticas durante a pandemia dependeram de cada caso e da escassez de recursos de cada localidade; • Art. 23 – A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Previsão de regime de transição que assegure uma estabilidade mínima ao cidadão para se ajustar a nova interpretação ou orientação. Isso gera confiança do cidadão na gestão pública. • Art. 24 - A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Veda a aplicação retroativa de nova interpretação a atos, contratos, ajustes ou processos plenamente consolidados. • Art. 26 – Para eliminar irregularidade, incertezajurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. É a substituição de relações de animosidade entre Administração e particular por soluções consensuais. O direito administrativo nem sempre é feito por atos impositivos. O dispositivo permite que a Adm. e o particular eliminem incertezas ou irregularidades por meio de compromisso. É o direito administrativo consensual. • Art. 28 - O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Esse dispositivo ameniza a responsabilidade de gestores por decisões, atos de interpretação ou opiniões técnicas em relação à regra geral do art. 37, §6° da CF (aqui a reponsabilidade é por dolo ou “culpa” do agente). No art. 28 o gestor não responde por qualquer culpa, mas sim erro grosseiro (que se assemelha a culpa grave). •
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