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REFORMA TRABALHISTA REFO RM A TRABALH ISTA perspectivas do mundo do trabalho no Brasil Coordenadores Georgenor de Sousa Franco Filho Gustavo Moreira Pamplona Jeferson Antônio Fernandes Bacelar A Reforma Trabalhista não está consolidada. Hou- ve ajustes introduzidos por Medida Provisória, que recebeu quase 1.000 emendas e perdeu sua vigên- cia, sem manifestação do Congresso Nacional. Tal situação atingiu a própria substância deste projeto editorial, sem, contudo, comprometê-lo. O quadro é de insegurança jurídica. Há diversas ações tramitando no Supremo Tribunal Federal que questionam a constitucionalidade de alguns dispositivos da nova Lei. Mas uma coisa é certa: não haverá uma contrarreforma. É impossível vol- tar aos marcos legais anteriores! Neste livro teremos a oportunidade de aprender com juristas do Pará sobre a Reforma Trabalhista. Trata-se de obra coletiva de inestimável valor, seja pela relevância do tema ou pelo brilhantismo in- conteste de seus autores. Janguiê Diniz Georgenor de Sousa Franco Filho Doutor em Direito Interna- cional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor “honoris causa” pela Universidade da Amazônia. Professor do Mestrado em Direitos Fun- damentais da UNAMA. De- sembargador do Trabalho do Tribunal Regional do Tra- balho da 8ª Região. Gustavo Moreira Pamplona Mestre em Direitos Funda- mentais pela UNAMA. Pro- fessor da graduação e da pós-graduação. Assessor da Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará. Jeferson Antônio Fernandes Bacelar Doutor em Direitos Funda- mentais e Novos Direitos na UNESA-RJ. Pró-Reitor de Ensino da Universidade da Amazônia. Conselheiro Fe- deral da Ordem dos Advo- gados do Brasil. Membro da Academia Paraense de Le- tras Jurídicas. Autores Eliana Maria Souza Franco Teixeira | Georgenor de Sousa Franco Filho Gisele Fernandes Góes | Gustavo Moreira Pamplona José Claudio Monteiro de Brito Filho | Maria Zuila Lima Dutra Márcio Pinto Martins Tuma | Ney Stany Morais Maranhão Océlio de Jesus Carneiro Morais | Pastora do Socorro Teixeira Leal Rosita de Nazaré Sidrim Nassar | Sílvia Santos de Lima Suzy Elizabeth Cavalcante Koury | Vanessa Rocha Ferreira Vicente José Malheiros da FonsecaISBN 978-85-519-0979-9 www.lumenjuris.com.br Editor João Luiz da Silva Almeida Conselho Editoriall Abel Fernandes Gommes Adriano Pilatti Alexandre Bernardino CCosta Ana Alice De Carlii Anderson Soares Maddeira André Abreu Costaa Beatriz Souza Costta Bleine Queiroz Caúla Daniele Maghelly Menezess Moreira Diego Araujo Campoos Firly Nascimento Filhho Flávio Ahmed Frederico Antonio Lima dee Oliveirraa Frederico Price Grecchi Geraldo L. M. Prado Gina Vidal Marcilio Pommpeu Gisele Cittadinoo Gustavo Noronha dee Ávila Gustavo Sénéchal de GGoffof redo Jean Carlos Dias Jean Carlos Fernandes Jeferson AntAntôniônio Fo Fern dandes BBac lelar Jerersoson Carneiro Gonçalves Junior João Marcelo de Lima Assafi a m João Theotonio Mendeses dde Almeida Jr.r. José Emílio Meddauaa r José Ricardo Ferreirara Cunha José Rubens Moratato Leite Josiane Rose Petry VVeronese Leonardo El-Amme Souza ee Silva da Cunnha Lúcio Antônio Chammon Junior Luigi Bonizzzato Carlos AlcoforadoLuis que Sormani BarbugianiLLuiz Henriq el Messias PeixinhoManoe celo Ribeiro UchôaMarc cio Ricardo StaffenMárc urélio Bezerra de MeloMarMa co Au s Mauricius HolandaMMarcus leste Simões MarquesMMaria Ce esús Carneiro de MoraisOcéélio de J ardo Lodi RibeiroRica Hassan Khaled Jr.Salah gio André RochaSér one Alvarez LimaSim r Moura do CarmoValter nte Paulo BarrettoVicen cius Borges FortesViníc Conselheiross Beneméritotos Denis Borgges Barbosa (in memmemoriam(( ) MarMarcoscos JJur eruena Villela Souto (in memoriam(( ) Filiais Sede: Rio de Janeiro Rua Octávio de Faria - n° 81, sala 301 – CEP: 22795-415 Recreio dos Bandeirantes – RJ Tel. (21) 3933-4004 / (21) 3249-2898 São Paulo (Distribuidor) Rua Sousa Lima, 75 – CEP: 01153-020 Barra Funda – São Paulo – SP Telefax (11) 5908-0240 Minas Gerais (Divulgação) Sergio Ricardo de Souza sergio@lumenjuris.com.br Belo Horizonte – MG Tel. (31) 9-9296-1764 Santa Catarina (Divulgação) Cristiano Alfama Mabilia cristiano@lumenjuris.com.br Florianópolis – SC Tel. (48) 9-9981-9353 Editora LumEn Juris rio dE JanEiro 2018 www.lumenjuris.com.br Editor João Luiz da Silva Almeida Conselho Editoriall Abel Fernandes Gommes Adriano Pilatti Alexandre Bernardino CCosta Ana Alice De Carlii Anderson Soares Maddeira André Abreu Costaa Beatriz Souza Costta Bleine Queiroz Caúla Daniele Maghelly Menezess Moreira Diego Araujo Campoos Firly Nascimento Filhho Flávio Ahmed Frederico Antonio Lima dee Oliveirraa Frederico Price Grecchi Geraldo L. M. Prado Gina Vidal Marcilio Pommpeu Gisele Cittadinoo Gustavo Noronha dee Ávila Gustavo Sénéchal de GGoffof redo Jean Carlos Dias Jean Carlos Fernandes Jeferson AntAntôniônio Fo Fern dandes BBac lelar Jerersoson Carneiro Gonçalves Junior João Marcelo de Lima Assafi a m João Theotonio Mendeses dde Almeida Jr.r. José Emílio Meddauaa r José Ricardo Ferreirara Cunha José Rubens Moratato Leite Josiane Rose Petry VVeronese Leonardo El-Amme Souza ee Silva da Cunnha Lúcio Antônio Chammon Junior Luigi Bonizzzato Carlos AlcoforadoLuis que Sormani BarbugianiLLuiz Henriq el Messias PeixinhoManoe celo Ribeiro UchôaMarc cio Ricardo StaffenMárc urélio Bezerra de MeloMarMa co Au s Mauricius HolandaMMarcus leste Simões MarquesMMaria Ce esús Carneiro de MoraisOcéélio de J ardo Lodi RibeiroRica Hassan Khaled Jr.Salah gio André RochaSér one Alvarez LimaSim r Moura do CarmoValter nte Paulo BarrettoVicen cius Borges FortesViníc Conselheiross Beneméritotos Denis Borgges Barbosa (in memmemoriam(( ) MarMarcoscos JJur eruena Villela Souto (in memoriam(( ) Filiais Sede: Rio de Janeiro Rua Octávio de Faria - n° 81, sala 301 – CEP: 22795-415 Recreio dos Bandeirantes – RJ Tel. (21) 3933-4004 / (21) 3249-2898 São Paulo (Distribuidor) Rua Sousa Lima, 75 – CEP: 01153-020 Barra Funda – São Paulo – SP Telefax (11) 5908-0240 Minas Gerais (Divulgação) Sergio Ricardo de Souza sergio@lumenjuris.com.br Belo Horizonte – MG Tel. (31) 9-9296-1764 Santa Catarina (Divulgação) Cristiano Alfama Mabilia cristiano@lumenjuris.com.br Florianópolis – SC Tel. (48) 9-9981-9353 Copyright © 2018 by Georgenor de Sousa Franco Filho Gustavo Moreira Pamplona Jeferson Antônio Fernandes Bacelar Categoria: Direito do trabalho Produção EditoriaL Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. Diagramação: Rosane Abel A LIVRARIA E Editora LumEn Juris Ltda. não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu Autor. É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei nº 9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. Impresso no Brasil Printed in Brazil CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE Reforma trabalhista : perspectivas do mundo do trabalho no Brasil / Georgenor de Sousa Franco Filho, Gustavo Moreira Pamplona, Jeferson Antônio Fernandes Bacelar (organizadores). – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2018. 260 p. ; 23 cm. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-519-0979-9 1. Direito do Trabalho. 2. Brasil. [Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017]. 3. Justiça do Trabalho. 4. Contratação. 5. Acordo Coletivo de Trabalho. I. Franco Filho, Georgenor de Sousa. II. Pamplona, Gustavo Moreira. III. Bacelar, Jeferson Antônio Fernandes. IV. Título. CDD 344 Ficha catalográfica elaborada por Ellen Tuzi CRB-7: 6927 Sobre os Autores Eliana Maria Souza Franco Teixeira Doutora em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará, Mestre em Direito Constitucional e graduada em Direito pela Universidade da Ama- zônia. Desempenhou a função de coordenação do curso de Direitono período de2003-2010, na UNAMA. Atualmente, é Professora da graduação em Direito e do Programa de Mestrado em Gestão Pública do Núcleo de Altos Estudos Amazônicos, na Universidade Federal do Pará. Georgenor de Sousa Franco Filho Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Bo- lonha (Itália), Desembargador do Trabalho de carreira do TRT da 8ª Região, seu ex-Presidente (2002/2004), atualmente integrante da Seção Especializada I e presidente da sua 4ª Turma de julgamento, Doutor Honoris Causa e Pro- fessor de Direito Internacional e do Direito do Trabalho da Universidade da Amazônia (UNAMA), nos cursos de graduação em Direito e Mestrado em Di- reitos Fundamentais, Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Membro da Academia Paraense de Letras e de mais de 30 outras instituições culturais e científicas no Brasil, Portugal, Espanha e Itália. Gisele Fernandes Góes Doutora (PUC/SP). Mestre (UFPA). Professora de Direito Processual Civil (UFPA). Procuradora Regional do Trabalho da 8ª Região. Secretária Titular da Região Norte (IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual). Membro do Instituto Ibero-americano de derecho procesal. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPro. Co-fundadora do Projeto Mulheres no Processo Civil. Co-fundadora do Fórum Permanente de Processualistas do Trabalho. Gustavo Moreira Pamplona Mestre em direitos fundamentais e tributação pela Universidade da Ama- zônia -UNAMA. Especialista em direito tributário. Professor de direito do tra- balho e processo do trabalho da graduação e da pós-graduação lato sensu, da Universidade da Amazônia – UNAMA. Assessor da Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará. E-mail: gm.pamplona@hotmail.com. José Claudio Monteiro de Brito Filho Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católi- ca de São Paulo. Vice-Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário do Estado do Pará. Professor do Programa de Pós-Gra- duação em Direito da Universidade Federal do Pará. Titular da Cadeira nº 26 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e da Cadeira nº 22 da Academia Paraense de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Editorial da Revista Jurídica da Presidência. Autor de diversos livros publicados, dentre ele Direito Sindical (6ª edição, São Paulo, LTr, 2017). Maria Zuila Lima Dutra Mestre e Especialista em Direitos Fundamentais e das Relações Sociais. Licen- ciada em Ciências Exatas e Naturais. Desembargadora do Trabalho do TRT da 8ª Região. Gestora Nacional e Coordenadora Regional do Programa de Combate ao Trabalho Infantil e de Estímulo à Aprendizagem da Justiça do Trabalho. Integrante da Comissão para a Infância e Adolescência da Corregedoria do CNJ. Autora e coautora de livros e artigos sobre trabalho infantil e outros temas jurídicos. Márcio Pinto Martins Tuma Advogado, sócio-fundador e titular da Banca Tuma, Torres & Advogados Associados S/S, com atuação junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Re- gião e aos Tribunais Superiores. Pós-graduado em Direito Processual, Gestão de Pessoas e Planejamento Regional. Mestre em Meio Ambiente do Trabalho no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Pará. Autor da obra: “Ampliação do Intervalo Intrajornada: Um Dano Existencial”; Profes- sor de Pós-graduação do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA) e ex-Presidente da Assembleia Geral do Paysandu Sport Club (biênio 2015/2016). Ney Stany Morais Maranhão Professor Adjunto do Curso de Direito da Universidade Federal do Pará (Graduação e Pós-graduação). Doutor em Direito do Trabalho pela Universida- de de São Paulo, com estágio de Doutorado-Sanduíche junto à Universidade de Massachusetts (Boston/EUA). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito do Trabalho pela Universida- de de Roma – La Sapienza (Itália). Professor convidado de diversas Escolas Judi- ciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Membro do Comitê Gestor Nacional do Programa Trabalho Seguro (TST/CSJT). Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Macapá (AP) (TRT da 8ª Região/PA-AP). Océlio de Jesus Carneiro Morais Possui pós-doutorado em democracia e direitos humanos pelo Ius Gentium Conimbriga e (Centro de Direitos Humanos Human) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), doutorado em Direito Previdenciário pela PUC-SP, Membro em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Pará; Especialização em economia do trabalho e relações sindicais pela EJUD-8ª Re- gião/CES IT/UNICAMP. É juiz do trabalho titular da 11ª Vara do Trabalho de Belém, aprovado em 1º lugar, professor do programa de pós-graduação em direitos fundamentais da Universidade da Amazônia, diretor geral da Escola Associativa dos Magistrados do Trabalho da 8ª Região. Autor de várias obras jurídicas (indi- viduais e coletivas). Lattes: http://lattes.cnpq.br/8276488915396482 Pastora do Socorro Teixeira Leal Pós-doutora em Direito pela Universidade Carlos III de Madri-Espanha. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/ SP. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Professora de graduação e de pós-graduação da Universidade Federal do Pará - UFPA e da Universidade da Amazônia – UNAMA. Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região – TRT8. E-mail: pastoraleal@uol.com.br. Rosita de Nazaré Sidrim Nassar Mestre pela PUC/RJ. Doutora pela USP. Professora Titular da UFPa. De- sembargadora do TRT da 8ª Região. Membro da Academia Brasileira de Direi- to do Trabalho. Sílvia Santos de Lima Advogada. Docente da Universidade da Amazônia – UNAMA. Mestranda em Direito, Políticas Públicas e Desenvolvimento Regional do Centro Universi- tário do Pará - CESUPA. sasi05@ig.com.br Suzy Elizabeth Cavalcante Koury Desembargadora Presidente do TRT da 8ª Região, Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Vanessa Rocha Ferreira Doutora em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (USAL/ Espanha). Mestre em Direitos Fundamentais pela Universidade da Amazônia (Unama/PA). Auditora do Tribunal de Contas do Estado do Pará (TCE/PA). Professora de Direito Material e Processual do Trabalho na Universidade da Amazônia e na Faculdade Integrada Brasil Amazônia. Lattes: http://lattes.cnpq.br/8565252837284537 Vicente José Malheiros da Fonseca Desembargador do Trabalho, Decano e ex-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (Belém-PA). Professor Emérito da Universidade da Amazô- nia (UNAMA). Compositor. Membro da Associação dos Magistrados Brasileiros, da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, da Academia Bra- sileira de Direito do Trabalho, da Academia Paraense de Música, da Academia de Letras e Artes de Santarém, do Instituto Histórico e Geográfico do Pará, do Insti- tuto Histórico e Geográfico do Tapajós e da Academia Luminescência Brasileira. Publicou artigos, livros jurídicos e uma biografia de seu pai. Concluinte do 1º Curso de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (TRT-8ª e UFPa), em nível de Especialização. Compositor. Foi agraciado com medalhas e honrarias. Sumário Prefácio ..........................................................................................................XI Apresentação ...................................................................................................1 Dano extrapatrimonial e o utilitarismo inconstitucional ............................3 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira Perspectivas para o mundo do trabalho, do direito do trabalho e da Justiça do Trabalho ............................................................................... 27 Georgenorde Sousa Franco Filho Distribuição do ônus de prova no processo trabalhista. ............................43 Gisele Fernandes Góes Trabalho intermitente: modernização das relações de emprego ou retrocesso social? ..................................................................................... 55 Gustavo Moreira Pamplona Contratação coletiva: prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre a convenção coletiva de trabalho ........................................ 71 José Claudio Monteiro de Brito Filho Reflexos da reforma trabalhista no trabalho infantil ................................. 81 Maria Zuíla Lima Dutra Reforma trabalhista e descansos laborais ...................................................95 Márcio Pinto Martins Tuma Reforma trabalhista (Lei 13.467/2017 e MP 808/2017): jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso – impressões iniciais do art. 59-a da CLT .....................................................................................................................................................113 Ney Maranhão Previdência na reforma .............................................................................. 129 Océlio de Jesus Carneiro Morais O dano extrapatrimonial trabalhista à luz da constituição ..................... 147 Pastora do Socorro Teixeira Leal A sucessão de empregadores e a reforma trabalhista ............................... 167 Rosita de Nazaré Sidrim Nassar Teletrabalho: regulamentação da transformação tecnológica pela reforma trabalhista ............................................................................. 187 Silvia Santos de Lima Desconsideração da personalidade jurídica .............................................. 197 Suzy Elizabeth Cavalcante Koury O fim da contribuição sindical obrigatória: um reflexo da reforma trabalhista ..................................................................................... 221 Vanessa Rocha Ferreira Grupo econômico ....................................................................................... 231 Vicente José Malheiros da Fonseca XIII Prefácio É uma enorme honra prefaciar a obra Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil, coordenada pelos competentes professo- res Dr. Georgenor de Sousa Franco Filho, jurista e Desembargador Federal do Trabalho e professor do Programa de Mestrado em Direitos fundamentais da UNAMA; Dr. Jeferson Antônio Fernandes Bacelar, Pró-reitor de Ensino da UNAMA e do jovem Me. Gustavo Moreira Pamplona, Advogado e professor da UNAMA. Todos vinculados à Universidade da Amazônia, Instituição do Grupo Ser Educacional, da qual sou Reitor. No rol de autores, muitos amigos e amigas do tempo que fui Juiz do Trabalho do TRT/ 6ª Região e Procurador Federal do Trabalho. Daí a satisfação em cola- borar com esta coletânea que versa sobre as profundas e necessárias alterações ocorridas na legislação trabalhista brasileira. Entre 2016 e 2017 o projeto do Governo Federal tramitou nas Comissões e Plenários da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, garantindo que o processo democrático estabelecido pela Constituição fosse cumprido. Obvia- mente a matéria gerou reações e despertou paixões e preocupações, afinal, era uma revolução legislativa. Houve greve geral, pressão dos servidores públicos e sindicatos, manifesta- ções do Ministério Público do Trabalho e da Associação Nacional dos Magis- trados da Justiça do Trabalho e até da Organização Internacional do Trabalho, contestando a reforma. Por outro lado, os governos municipal, estadual e fe- deral, a classe empresarial, boa parte dos economistas, viram nas novas regras uma difícil, mas absolutamente necessária intervenção. A sociedade e a classe jurídica se dividiram entre prós e contras, o que é natural. Mas como dizia John Kennedy: “A mudança é a lei da vida. E aqueles que apenas olham para o pas- sado ou para o presente irão com certeza perder o futuro”. A reforma foi aprovada pelo Senado da República em 11 de julho de 2017 e sancionada pelo Presidente da República em 13 de julho, sem vetos, passando a vigorar 120 dias após sua publicação, portanto, no dia 11 de novembro do ano passado, como a Lei n° 13.467 de 2017. XIV É verdade que o texto não está consolidado, tanto que já houve ajustes intro- duzidos por Medida Provisória, que por sua vez recebeu quase 1.000 emendas, e acabou perdendo sua vigência, sem manifestação do Congresso Nacional. Por último, o Governo Federal indicou que regulamentaria pontos via Decreto, e o Ministro do Trabalho editou a Portaria nº 349/2018, estabelecendo “regras voltadas à execução da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017”. Esse texto nor- mativo, sem dúvida, será questionado judicialmente. O quadro é de insegurança jurídica, o que afetou até o projeto deste livro tão significativo. Há também ações tramitando no Supremo Tribunal Federal que questionam a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei. Mas uma coisa é certa: não haverá uma contrarreforma. É impossível voltar aos marcos legais anteriores! Aproveito este espaço concedido para compartilhar um conceito que para mim é inovador e bem propício para o debate: a trabalhabilidade como evolução da empregabilidade. Durante muito tempo o conceito de empregabilidade se manteve em alta no mercado de trabalho e na sociedade. Em períodos de mercado de trabalho aque- cido, com bom ou alto número de vagas disponíveis, as pessoas focam na sua empregabilidade no ambiente empresarial, buscando estabilidade, segurança e retorno financeiro. Mas, como essa não é a realidade atual, as pessoas precisa- ram mudar o foco e descobrir outras formas de gerar renda além do emprego com carteira assinada. Foi preciso pensar em outro conceito: a trabalhabilidade. Trabalhabilidade é a capacidade de adaptação e de geração de renda a par- tir de habilidades pessoais. A trabalhabilidade refere-se à capacidade de gerar trabalho, mais além do emprego. É como a pessoa se vê produzindo economica- mente, seja como empregado, consultor, empreendedor, enfim, todas as múlti- plas formas de trabalho. A trabalhabilidade amplia o conceito de empregabili- dade para outras fontes de renda e possibilidades de trabalho, porque o emprego tem limitações e não deve ser encarado como única opção. Quem possui trabalhabilidade é aquele profissional que, por competência, é capaz de gerar o seu próprio posto de trabalho e também, em muitos casos, gerar trabalho para outros. É capaz de gerar renda, prestar serviços e se manter em atividade colaborando para o bom funcionamento do sistema. A redução do emprego é uma tendência evidente atualmente devido à au- tomação de inúmeros processos de produção de bens e serviços, ou seja, a sus- tentação da carreira e do mercado de trabalho em longo prazo é pautada na XV tecnologia, e, por consequência demandará mudanças, novas habilidades, no- vos conhecimentos, novos empregos. Quem foca a trabalhabilidade, ao invés da empregabilidade, adquire uma sensação de autonomia. Hoje, as competências mais valorizadas pelo mercado são: aplicar os co- nhecimentos adquiridos; ter flexibilidade e inteligência emocional; possuir qualificação; possuir autoconfiança e valores sólidos; ser capaz de se ajustar às constantes transformações; ter bom desempenho; possuir capacidade de assu- mir riscos; ter integridade pessoal e profissional; aperfeiçoar a capacidade de atuar em parceria; assumir posições de liderança; etc. Expandir e ampliar seu potencial de trabalhabilidade tem de ser planejado. Entramos na era do talento, um cenário que privilegia os profissionais capa- zes de desenvolver um modo próprio de fazer algo da melhor maneira possível. Esse é o futuro! Neste livro teremos a oportunidade de aprender com juristas do Pará sobre a Reforma Trabalhista. A Dra. Eliana Franco Teixeira abordará o dano extra- patrimonial e o utilitarismo inconstitucional, analisando além das bases legais a teoria utilitarista. O Desembargador Federal do TrabalhoDr. Georgenor de Sousa Franco Filho examinará as possíveis consequências da reforma quanto ao futuro do trabalho humano, das normas de Direito do Trabalho e da própria Justiça do Trabalho. A processualista e Procuradora Federal do Trabalho Drª. Gisele Fernandes Góes, discorrerá sobre a distribuição do ônus de prova no processo trabalhista. Há também temas controversos. O Prof. Me. Gustavo Moreira Pamplona ques- tiona se o trabalho intermitente reflete a modernização das relações de emprego ou retrocesso social, enquanto o Juiz do Trabalho Dr. Ney Stany Morais Mara- nhão enfrenta a polêmica jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, introduzida pelo art. 59-a da CLT. A Profa. e Advogada Sílvia Santos de Lima discorre sobre o teletrabalho, e a Drª. Vanessa Rocha Ferreira analisa o fim da contribuição sindical obrigatória. Não menos importantes são os textos do Advogado e Procurador do Tra- balho aposentado Dr. José Claudio Monteiro de Brito Filho quanto a contrata- ção coletiva e a prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre a convenção coletiva de trabalho e do também Advogado Me. Márcio Pinto Martins Tuma quanto aos descansos laborais. A magistratura trabalhista se faz muito bem representada pelas Desembar- gadoras Federais do Trabalho Dra. Rosita de Nazaré Sidrim Nassar que discor- XVI rerá sobre a sucessão de empregadores, Dra. Pastora do Socorro Teixeira Leal que desenvolverá uma de suas especialidades no texto sobre dano extrapatrimo- nial trabalhista, Dra. Suzy Elizabeth Cavalcante Koury com um instigante tex- to sobre a desconsideração da personalidade jurídica e Dra. Maria Zuila Lima Dutra, em área de grande impacto social, pois discorrerá quanto aos reflexos da reforma trabalhista no trabalho infantil. O também Desembargador Federal da 8°Região e decano da Corte Dr. Vi- cente José Malheiros da Fonseca, ilustrará a obra com abordagem sobre os gru- pos econômicos. E por fim, uma ponte com outra reforma que se avizinha, a previdenciária será apresentada pelo Dr. Océlio de Jesus Carneiro Morais, Juiz do Trabalho e professor do PPGDF da UNAMA. Trata-se de obra coletiva de inestimável favor, seja pela relevância do tema, ou pelo brilhantismo inconteste de seus coautores. José Janguiê Bezerra Diniz Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE Fundador e Presidente do conselho de administração do grupo Ser Educacional e Presidente da Associação Brasileira de Mantenedoras de Ensino Superior - ABMES. 1 Apresentação Estamos experimentando um momento de profunda insegurança jurídica, que, no Direito do Trabalho, acaba refletindo na denominada Reforma Traba- lhista, ao trazer muitas discussões polêmicas. O Decreto-Lei nº 5.452/43, a nossa CLT, o vértice do Direito do Trabalho, é um diploma híbrido e tripartite, regulamentando o direito individual do traba- lho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Há algum tempo se defende uma “reforma” no âmbito do direito coletivo do trabalho, pois o sistema sindical hoje vigente, com sindicatos pulverizados – existem, hoje, no Brasil, mais de 17 mil sindicatos – não cumpre adequa- damente o seu dever constitucional, vale dizer, agremiar os trabalhadores em associações fortes, com poder de negociação. Havia um certo consenso no sentido de não serem necessárias profundas alterações no direito individual do trabalho e no direito processual do trabalho, pois, no primeiro caso, a mens legis é justamente a máxima proteção da parte contratual hipossuficiente, o trabalhador, e, noutro passo, é inegável a efetivida- de do nosso processo do trabalho, que, dentre todos os outros, mais se aproxima da ideia de razoável duração, com eficiência e efetivo acesso à justiça. A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com entrada em vigor no dia 11 de novembro de 2017, trouxe à lume a denominada reforma trabalhista. Sendo aprovada sob apressada tramitação legislativa, sem a devida consulta aos setores sociais, a Lei da reforma promoveu muitas alterações na CLT, basicamente no direito individual do trabalho. Não houve, como não poderia haver, qualquer alteração direta do Texto Constitucional, mas muito se passou a discutir acerca de violações indiretas à nossa Lex Mater. A Lei da reforma teve iniciativa do Presidente Michel Temer e foi aprovada sumariamente sob a promessa de que o Governo Federal editaria uma Medida Provisória para colmatar as lacunas que todos já apontavam no texto reformador. Assim, três dias depois da vigência da Lei nº 13.467/2017, surgiu a Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017, a qual se convencionou chamar, neste nosso amado Brasil de adaptações, de “reforma da reforma”. A MP 808/2017 de fato supriu muitas lacunas existentes na Lei nº 13.467/2017, regulamentando muitas questões referentes ao trabalho intermi- tente – uma modalidade de contrato de trabalho que até então não existia -, 2 Georgenor de Sousa Franco Filho Gustavo Moreira Pamplona Jeferson Antônio Fernandes Bacelar ao trabalho da mulher grávida e lactante em locais insalubres, à contratação de autônomos, dentre tantas outras. Ocorre que, passado o prazo de vigência da MP 808/2017, o Congresso Na- cional não pautou a sua conversão em Lei; na verdade, sequer nomeou um rela- tor, justificando a concentração dos trabalhos nas questões relativas às eleições que ocorrerão neste 2018. Como resultado, em 23 de abril de 2018, a MP 808/2017 perdeu a sua vigên- cia, deixando emergir novamente as lacunas existentes na Lei nº 13.467/2017, em total prejuízo da segurança jurídica. Após especulações sobre a edição de um Decreto Legislativo para substituir a MP 808/2017, em 23 de maio de 2018, o Ministro do Trabalho e Emprego publicou, no Diário Oficial da União, a Portaria nº 349/2018, que “estabelece regras voltadas à execução da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho”. Na prática, a Portaria tenta suprir as lacunas deixadas com o fim da vigência da MP 808/2017, tratando, entrementes, de temas específicos: contratação de autônomos, trabalho intermitente, anotação da média de gorjetas em CTPS e comissão de representação dos empregados. Já se questiona a validade da Portaria 349/2018, pois o Ministério do Traba- lho e Emprego não tem competência legislativa, podendo apenas regulamentar questões já previstas na legislação. Consoante se pode verificar, o tema da reforma trabalhista ainda está longe de ser pacificado. Durante este período, algumas obras foram editadas levando em consideração apenas a Lei da reforma e ficaram desatualizadas quando do surgi- mento da MP 808/2017, voltando a ser pertinentes com a queda da sua vigência e deixando novamente de ser atual a partir da Portaria nº 349/2018, do MTE. Questionamo-nos acerca da necessidade de devolver os artigos presentes nesta obra, todos enviados sob a égide da MP 808/2017, para que seus autores os adaptassem com amparo nas novidades legislativas, mas chegamos à conclusão de que melhor é apresentar a obra com os comentários da MP 808/2017, justa- mente porque, ao nosso ver, é a forma mais completa de apresentar a discussão sobre os polêmicos temas que serão analisados a seguir. Feitas estas anotações iniciais, esperamos que as discussões travadas pelos diversos e reconhecidamente competentes autores auxiliem na melhor compre- ensão dos temas, cuja completude certamente está na MP 808/2017. Os coordenadores. 3 Dano extrapatrimonial e o utilitarismo inconstitucional1 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira2 1. Introdução A Reforma Trabalhista, nomenclatura pela qual a Lei nº 13.467/2017 foi conhe- cida, concentrou mais de cem alterações em direitos trabalhistas, uma delas foi a determinação tarifária vinculada ao salário relativa aos Danos Extrapatrimoniais. A justificativa constante do Relatório da Comissão Especial acerca do texto da Reforma Trabalhista ressaltou que: o crescimento do ajuizamento de açõesvisando à indenização por danos pleiteada e concedida, quanto ao denominado dano existencial; o reconhecimento de que o inciso X do artigo 5º da CR/88 reco- nhece o dano; a existência de 1% a 2% de ações de danos morais, sem considerar os danos morais por descumprimento da lei; falta de previsão legal no Direito do Trabalho acerca da questão; ausência de critérios objetivos para a concessão e cálculo dos danos; espaço para o ativismo judicial; indenizações díspares para lesões similares em vítimas diferentes; fixação de indenizações que desconsiderem a capacidade econômica do ofensor, sendo considerado pela Comissão Especial a situação dos empregadores mais agravadas, porquanto ações de prepostos possam gerar valores que inviabilizem a continuidade do empreendimento. 1 Este artigo é resultado dos estudos realizados no Projeto de Pesquisa “A ERA DAS INCERTEZAS: A igualdade na Filosofia Política Contemporânea e a Decadência da Proteção Social no Brasil”, que se encontra em desenvolvimento na Universidade Federal do Pará pelos pesquisadores: Prof.ª Dra. Eliana Maria de Souza Franco Teixeira (coord.); Prof.ª Dra. Patrícia Kristiana Blagitz Cichovski; Prof,º Dr. Homero Lamarão Neto; Prof.º Dr. Mário Sérgio Beltrão Pamplona; Doutorando João Daniel Daibes Resque; Prof.ª Ms. Vanessa Rocha Ferreira; e, Prof.ª Ms. Thaís Maia Carvalho Bezerra. A pesquisa está vinculada ao Grupo de Pesquisa “A Igualdade na Filosofia Política – Liberalismo de Princípio”, em que é bolsista Caio Salim Soares Chady. 2 Doutora em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará e Professora do Programa de Mestrado de Gestão de Órgãos Públicos do Núcleo de Altos Estudos Amazônicos da Universidade Federal do Pará. 4 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira Diante dos argumentos levantados para justificar a tarifação vinculada ao salário do empregado na fixação dos danos morais, a questão que a pesquisa pretende responder é: os critérios utilizados para a tarifação do Dano Extrapa- trimonial na Reforma Trabalhista são inconstitucionais? Os objetivos da pesquisa norteiam a divisão do presente artigo, a fim de aten- der aos seguintes objetivos específicos: examinar o conceito de Dano Extrapatri- monial para o Direito Civil e para o Direito do Trabalho; analisar o texto legal do Dano Extrapatrimonial; refletir acerca do utilitarismo e da manutenção da máxi- ma utilidade e felicidade sociocultural; e averiguar os vícios de inconstitucionali- dade dos artigos 223 –A, 223-B, 223-C, 223-D, 223-E, 223 – F, 223-G, da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) que altera o Decreto-lei nº 5.452/1943 (Con- solidação das Leis Trabalhistas), e as Leis nº 6.019/1974, 8.036/1990, 8.212/1991; ponderar as alterações propostas pela Medida Provisória nº 808/2017. O método utilizado no desenvolvimento desta pesquisa será o dialético, pela compreensão de que a natureza da qual emergem as relações de trabalho são contrárias e, portanto, só se sustentam mediante esta contradição contínua en- tre os atores sociais. No contexto de desenvolvimento deste artigo, nota-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inaugurou um tempo novo para a so- ciedade, determinando entre seus objetivos a observância do ser humano acima dos bens econômicos. Uma vez que preconiza as liberdades, o Estado é Liberal Igualitário, possibi- litando a livre iniciativa, sem desconsiderar a dignidade da pessoa humana e a busca pela concretização de uma sociedade livre, justa e solidária. Portanto, o universo de abrangência deste artigo considera o regime democrático constitu- cional em uma economia de mercado. 2. Conceito de dano extrapatrimonial para o direito civil Os ensinamentos de Venosa revelam que, “dano moral ou extrapatrimonial é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atu- ação é dentro dos direitos da personalidade.”3 Para o autor, não há fórmulas que assegurem o cálculo mensurado dos danos, pois 3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2016, p. 54. 5 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil “a dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social, tudo em torno dos direitos da personalidade, terão pesos e valores diversos, dependendo do tempo e do local em que os danos foram produzidos”.4 Assim, fica afastada a concepção de que o dano moral deve ser considerado quando gerar dano patrimonial, como outrora foi procedido pela jurisprudência.5 Para Farias e Rosenvald, dano extrapatrimonial6 ou moral funciona como uma lesão aos direitos da personalidade, não havendo dano moral fora dos di- reitos da personalidade. De acordo com os autores: “Os direitos da personalidade recaem sobre os atributos essenciais e inerentes à pessoa. São “bens primários”, pois concernem à própria existência do ser humano, abrangendo a sua integridade física, psíquica ou emocional, sob os prismas espiritual, social, afetivo, intelectual ou social. Assim, se uma conduta repercute em danos à pessoa, sofrendo ela lesão em sua individualidade, há o dano moral.” 7 Portanto, segue a clássica ideia de que os direitos protegidos são os da perso- nalidade, concernentes à existência do ser humano, devendo a violação de tais direitos ser proporcionalmente indenizável ao dano causado. Esses direitos de personalidade são protegidos pela própria lógica categórica kantiana que retirou do homem o seu preço e coisificação, demonstrando que seu valor como ser humano, seu valor interno, não está passível de receber avaliação econômica. Quando um dano a tais direitos da personalidade é causado, a reparação não pode ser uma forma de avaliação econômica, mas um modo de reparar a dor injusta e minimizar o sofrimento, tendo em vista que a lesão causada não pode ser eliminada, porque já foi praticada, mantendo-se no mundo das coisas. Leal e Bonna abordam a questão da existência do dano sem prejuízo que fugiria a clássica compreensão de Dano, que considera a seguinte assertiva: “há responsabilidade civil sem culpa, mas nunca sem dano, sob pena de enriqueci- 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. II. São Paulo: Atlas, 2016, p. 376. 5 Ibid., p. 376. 6 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. V. 2. Obrigações. 9 ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 537. 7 Ibid. p. 538. 6 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira mento sem causa de uma das partes”8. Assim, é necessário que ocorra o evento danoso e que este gere prejuízo. Questionando a visão clássica de dano, com intuito de fixar a fundamentação da responsabilidade civil, os autores optaram por outro pilar diverso da reparação, sendo fundamentado nos ditames consti- tucionais de proteção da dignidade da pessoa humana, a redução das desigual- dades sociais e a promoção do bem de todos, a inviolabilidade de interesses existenciais do ser humano (art. 5º, V e X da CR/88) Esta compreensão Constitucional, quase trintaria, se infiltrou no direito privado, e, portanto, na responsabilidade civil, determinando-se a prevalência do ser sobre o ter, evitando, assim, a manutenção da ausência estatal tanto nas relações humanas, quanto nas de trabalho, proporcionando a imposição da res- ponsabilidade civil indenizatória de cunho punitivo-preventivo. A responsabilidade civil como instrumento de garantia da dignidade huma- na, nestes moldes, tem caráter reparatório-preventivo para inibição de condu- ta violadora, objetivando um padrão de comportamento ético e dimensionado para os seres humanos. Considerando os ensinamentos de Leal e Bonna, a responsabilidade civil poder ser caracterizadora da efetivação de uma justiça distributiva, uma vez que não só repõe as possíveis perdas patrimoniais, mas também passa a ser utilizada em aparo do ser, para o florescimento do bem comum. Dessa forma, as verbas, advindas dos danos, poderão ser utilizadas em prol de programas por uma so- ciedade mais justa. Admitem, portanto, que a indenização originada pelo dano servecomo for- ma de justiça distributiva, não tendo somente como objeto a reparação subjetiva dos envolvidos, mas de toda a coletividade. 3. Dano extrapatrimonial e a reforma trabalhista O Dano Extrapatrimonial abordado no Direito do Trabalho é fundamen- tado no Direito Civil, no entanto, a literatura trabalhista trata do assunto, através do doutrinador Franco Filho que vincula o Dano Moral, inicialmente, 8 LEAL, Pastora do Socorro Teixeira; BONNA, Alexandre Pereira. Responsabilidade civil sem dano-prejuízo? Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.12, n.2, 2º quadrimestre de 2017. Disponível em: www.univali. br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791, p. 561. 7 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil ao ato lesivo à honra ou à boa fama do empregado (ou familiares) praticado pelo empregador.9 Franco Filho10 descreve o Dano Extrapatrimonial Existencial como aquele que viola os projetos de vida do trabalhador, tornando-os impossíveis de serem alcançados, representado reflexo grave no bem-estar psicológico do trabalhador. A partir da jurisprudência11, pode-se afirmar que são elementos do dano existencial: o ato ilício, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Delgado afirma que existe pelos menos um rol de trinta situações em que pode ocorrer o dano moral imaterial, como ocorre com as ofensas morais (art. 5º, V e X, CR/88) e o dano existencial. Para ele “o dano possui, em regra, cará- ter individual, atingindo o patrimônio imaterial da pessoa humana”.12 Para Garcia, “o dano moral trabalhista entende-se aquele ocorrido no âmbito do contrato de trabalho, no seu bojo e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos desta relação jurídica (de emprego), ou seja, envolvendo o empregador e o empregado.”13 Defende a ocorrência do dano existencial, vinculado a lesão de direito ex- trapatrimonial, que pode ocorrer no âmbito trabalhista, por exemplo, quando o empregador não concede férias de forma reiterada, prejudicando o convívio fa- miliar. O Dano Moral atenta contra os direitos da personalidade e pode ocorrer no ambiente do trabalho, na relação entre empregado e empregador. Para Freitas: “tem-se a definição de dano moral como sendo uma lesão do patrimônio abstrato ou imaterial de alguém, que consiste num bem ético-jurídico- 9 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 250. 10 Ibid., p. 250. 11 No julgamento, pela 1ª Turma, do. RR 7277620115240002 727-76.2011.5.24.0002, cujo relator foi o ministro Hugo Carlos Scheuermann, descreveu os elementos do dano existencial. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23549930/recurso-de-revista-rr-7277620115240002-727- 7620115240002-tst>. Acesso em 07 nov. 2017. 12 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: LTr, 2016, p.11 13 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. 8 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira social: a liberdade, a honra, a dignidade pessoal, a boa fama, a consideração pública, o crédito, etc.”.14 Barros15 em sua introdução sobre o dano moral, introduz o dano moral como historicamente vinculado à sombra do dano patrimonial e como a burguesia corporativa entendia que as indenizações deveriam ser reflexas da capacidade produtiva do ser trabalhador. Após o introito a autora se refestela com os avanços acerca do entendimento do dano moral aliado aos direitos da personalidade, mas sobretudo aos direitos humanos, na medida em que as pessoas têm valor em si mesmas, devendo-lhes ser reconhecida a dignidade. O alcance do Direito Constitucional em relação ao direito à indenização por dano moral, pela violação de direitos da personalidade, está sedimentado constitucionalmente, reconhecido em vários espaços da vida humana – sobre- tudo nas relações de emprego. O reconhecimento dos Direitos Humanos nessa relação, apesar de não hodierno do ponto de vista legal, mas do ponto de vista do reconhecimento social, ainda se apresenta como novidade, demandando um maior trabalho de pesquisa para o maior esclarecimento da sociedade, a fim de evitar que manobras políticas e econômicas que culminem em retrocesso social dos Direitos Humanos conquistados. 3.1 Determinação de valores indenizatórios O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/1962) assegurava às vítimas de ofensas de calúnia, difamação ou injúria, veiculadas por radiodifu- são, o direito expresso à reparação pelos prejuízos de natureza extrapatrimonial, sendo que o valor a indenização não poderia ser inferior a 5 (cinco) e nem superior a 100 (cem) vezes o salário mínimo vigente no país. Esta norma estabeleceu o primeiro critério tarifário para o dano moral puro no Brasil. Observa-se, contudo, que o quantum indenizatório estava vinculado ao 14 FREITAS, Cláudia Regina Bento de. O quantum indenizatório em dano moral: aspectos relevantes para a sua fixação e suas repercussões no mundo jurídico. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura; 2009, p. 5. 15 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: LTr80, 2016. 9 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil grau da lesividade e não ao que a pessoa pode auferir de renda produtiva, diferente- mente de como é tratado na esfera civil.16 Por esta razão, a Constituição de 1988 caracteriza-se como um marco divisor do reconhecimento do dano extrapatrimonial, sendo vinculado nos incisos V e X do art. 5º da CR/88, conferindo ao dano moral e ao dano à imagem status constitucional, além de enriquecer os direitos da personalidade, os quais protege. Sendo abraçado pelas demais legislações pátrias, o Código Civil Brasileiro de 2002, no artigo 186 que estabelece o dano e a reparação, bem como nos arts. 927 a 943, a reponsabilidade civil de indenizar imputada ao violador das normas. Existem quatro teorias que versam sobre a mensuração do quantum indeni- zatório relativo ao Dano Moral, sendo a primeira a Teoria Punitive Demage que abrange como nexo de causalidade, aspectos subjetivos do agente que provocou o dano e o grau de culpabilidade, do ponto de vista da responsabilidade objetiva do réu. A segunda teoria, a da Tarifação, considera que os danos podem ser tarifados, admitindo certo nível de dificuldade, uma vez que foi pensada em termos de classificação de danos extrapatrimoniais e não no grau de lesividade do dano causado. A tarifação encontrou defesa em autores como Delgado17 que entendem ser necessária a tarifação em valores máximos e mínimos. A terceira teoria é o da Arbitragem, cabendo ao juiz o dever de observar o pedido do autor, as provas apresentadas, e o exercício do livre convencimento do julgador, para determinar o quantum indenizatório. A quarta teoria adota o critério pessoal, ou seja, é considerada a condição pessoal de cada uma das partes. Todas as mencionadas teorias não se ajustam ao que deveria ser utilizado para mensuração do dano. O sofrimento não tem valor, por isso a indenização é compensatória e não uma borracha que apaga a ofensa desferida. No que diz respeito a tarifação, a que mais se aproxima de uma Teoria que poderia ser adotada, não está calcada aos tipos de danos, mas ao grau de lesi- vidade, amparado em valores dimensionados em tabela, própria pelo grau da lesão, fazendo com que as diferenças de formação das pessoas não sejam utiliza- das como critério de determinação de classes sociais indenizatórias. 16 FREITAS, Cláudia Regina Bento de. O quantum indenizatório em dano moral: aspectos relevantes para a sua fixação e suas repercussões no mundo jurídico. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura, 2009. 17 DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral – como chegar até ele. 2ª ed. Leme/SP: J. H. Mizuno, 2004. 10 Eliana Maria de SouzaFranco Teixeira Portanto, o empregado com formação educacional aos moldes de uma socie- dade de Estado Democrático de Direito, quanto a de formação educacional, caso tenha um direito personalíssimo violado em grau leve, deverá receber a indeniza- ção de grau leve e assim por diante. Ainda é vedada a definição do salário mínimo como parâmetro, de mensuração, mas algum tipo de valor deveria ser utilizado como parâmetro mínimo, desse modo, o direito de cada um seria respeitado não pelo que representa socialmente, mas pelo grau de lesividade do dano ocasionado. 3.2 Projetos de Lei indenizatórios anteriores Já lhe dei meu corpo Minha alegria Já lhe estanquei meu sangue Quando fervia Olha a voz que me resta Olha a veia que salta Olha a gota que falta Pro desfecho da festa Por favor... (Chico Buarque – Gota d’água) A determinação do quantum indenizatório para os danos morais tem propor- cionado a apresentação de vários Projetos de Lei na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, cite-se o PL nº 7.124/2002, o PL nº 1.443/2003, o PL n º 1.914/2003, o PL n º 334/2008 e o PL nº 7.329/201018, ressaltando-se que foram arquivados, por serem considerados inconstitucionais e com baixa técnica legislativa. De forma indireta, o PL nº 7.124/2002 atingia, segundo o relator da Co- missão de Constituição e Justiça Deputado Regis de Oliveira, a liberdade de expressão, a livre manifestação da atividade intelectiva artística, científica e de comunicação, bem como não havia e não há como enumerar danos morais que possam ser causados de forma prévia, sob pena de serem excluídos danos não previstos de forma taxativa. 18 BRASIL. Relatório da Comissão de Constituição e Justiça relativo ao PL nº 7.124/2002. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=64880>. Acesso em: 11 nov. de 2017. 11 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil É possível indicar parâmetros para a determinação do quantum indeniza- tório. Entretanto, a criação de uma tarifação poderia gerar inviabilidade do caráter pedagógico da pena ao ofensor, pois quando o ofensor for empregador, este poderá incluir em seus custos os valores estimados pelas condenações em razão dos danos morais, negligenciando a sua responsabilidade em manter um clima de trabalho saudável. Para que as decisões sejam justas, equitativas, respaldadas na premissa da reparação do dano causado, com a consciência de que o mal feito não se tornará invisível e retrocedido, mas compensado e reparado minimamente pelo juiz que observaria o grau de lesividade, de acordo com seu convencimento, tomando como parâmetro as decisões judiciais consolidadas. A PL nº 7.124/2002 deter- minava em seu artigo 7º, os graus de lesividade, sendo os valores fixados: para ofensa de natureza leve em até R$20.000,00 (vinte mil reais); para ofensa de natureza média de R$20.000,00 (vinte mil reais) até R$90.000,00 (noventa mil reais); para ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) até R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais). Esta fixação consideraria: a situação econômica das pessoas envolvidas, as condições da ofensa, a intensidade do sofrimento, o grau de dolo ou culpa, a existências de retração espontânea, o esforço efetivo para minimização das ofensas ou lesões; bem como o perdão tácito ou o esforço para minimizar a ofensa. Podendo ainda o juiz triplicar o valor em caso de reincidência. Os PL’s acima indicados foram considerados inconstitucionais pela Comis- são de Constituição e Justiça à época, por acreditarem ser inviável listar todos os tipos de danos morais, pela recusa de indicar previamente o grau de lesivida- de de suposta lista de danos morais, além da técnica legislativa utilizada para a construção de tais PL’s ser considerada inconstitucional. 3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4627/DF A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4627/DF foi ajuizada pela Con- federação Nacional da Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviço (CNS) e pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), tendo sido julgada improcedente em 2014, ou seja, sendo consideradas as alterações da regulamentação do Segu- ro DPVAT (Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres) constitucionais. 12 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira O seguro DPVAT foi um seguro criado pelo Decreto nº 61.867/67, sendo regido pela Lei nº 6.194/74, que sofreu as alterações (pelo artigo 20 da Medida Provisória nº 451/2008 e do artigo 31 da Lei nº 11.945/2009, no tocante à al- teração promovida no artigo 3º da Lei nº 6.194/74) no campo da tarifação dos valores percebidos pelos acidentes de trânsito, sendo as alterações objeto de duas ADI’s vinculadas, a de nº 4627/DF e a nº 4350. A Advocacia Geral da União e o Ministério Público Federal sustentaram que as alterações legais propostas eram constitucionais. Assim, segue a inclu- são do artigo 8º da Lei 11.482/2007 que indica valores para o pagamento de indenizações em caso de morte, invalidez permanente e despesas de assistência médica, conforme indicação: “Art. 8º .... I – R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais – no caso de morte; II – até R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais – no caso de invalidez permanente; III–até R$2.700,00 (dois mil e setecentos reais) – como reembolso à vítima – no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas (NR).”19 Os autores da ação anunciaram a ofensa ao Princípio da Proporcionalida- de, da Razoabilidade e da Dignidade da Pessoa Humana, visto que o Seguro DPVAT tem caráter social, pois a vítima que não morreu e não tinha plano de saúde teria seu direito fundamental a saúde restringida, sendo que só lhe resta- ria o SUS (Sistema Único de Saúde) como opção. Essa preocupação levantada na ADI em apreço, se confirmou e se confirma todas as vezes que o Seguro DPAT é acionado, uma vez que a ADI foi julgada improcedente. A justificativa das alterações foi consubstanciada no aumento de ações judi- ciais e de solicitações de Seguro DPVAT de 2003 a 2007, além da falta de equi- líbrio atuarial das Seguradoras que poderiam debandar da atividade. Por isso, a Medida Provisória deveria proceder as alterações das condições de acesso aos créditos para despesas hospitalares, conduzindo a que os atendimentos fossem 19 BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4627/DF. Disponível em: <https://stf.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/25334795/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4627-df-stf>. Acesso em: 11 nov. 2017. 13 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil realizados no próprio SUS e que surgissem indenizações proporcionais ao tipo de dano causado pelo acidente de trânsito. Entre os itens questionados pela ADI nº 4627/DF, o que importa para esta pesquisa é a redução do valor de indenização e a tarifação da morte e da invali- dez total e parcial, conforme a tabela que consta da Lei nº 11.482/2007. Assim, transcreve-se parte do voto do Ministro Relator Luiz Fux. O voto confirma a constitucionalidade da norma, pois confirma que já exis- tia tabela de valores de indenização anteriormente e que: “o valor da indenização é aferível mediante estudos econômicos e contábeis acolhidos pelo Parlamento, a razão pela qual a observância da capacidade institucional do Judiciário e a deferência ao Legislativo sob o pálio da Separação dos Poderes impõe o desejável judicial self-restraint. Consectariamente, não são inconstitucionais as novas regras legais que modificaram os parâmetros para o pagamento do seguro DPVAT, abandonando a correlação com um determinado número de salários mínimos e estipulando um valor certo em reais. Além de a regra legal antiga, que adotava o salário mínimo como critério, ser de duvidosa constitucionalidade, não existe proibição legal ou de índole constitucional quanto à fixação da indenização em moeda corrente. A adequação do novo critério legal empregado foi, inclusive, reconhecida expressamenteno parecer elaborado pela Senadora Ideli Salvatti e juntado aos autos, in verbis: “a modificação proposta no art. 3° da lei do DPVAT (mais especificamente, sobre a substituição dos valores de indenização atualmente expressos em número de salários-mínimos pelos montantes equivalentes em moeda corrente) facilita a compreensão e o cumprimento das regras estabelecidas, tomando a lei auto-aplicável. Ademais, o fim da indexação das indenizações ao valor do salário mínimo (a lei especifica o de maior valor vigente no País) evita os constantes aumentos das despesas com o pagamento dos benefícios, e, em conseqüência, os desequilíbrios que isso pode acarretar para o sistema. (documento eletrônico nº 26, petição no 77.297/2011)” 20 O Min. Relator alega que não há inconstitucionalidade em tabelar em va- lores fixos as indenizações do seguro DPVAT, pois o que é inconstitucional é 20 BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4627/DF. Disponível em: <https://stf.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/25334795/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4627-df-stf>. Acesso em: 11 nov. 2017. p. 26-27. 14 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira a vinculação ao salário-mínimo. Outrossim, para o Min. Relator observou o desejável judicial self-restraint, quer dizer, o “Poder Judiciário deve se dominar e permitir que o Poder Legislativo exercer a sua função principal que é legislar”. Em relação a ofensa do Princípio da Vedação Retrocesso Social, segundo Felipe Derbli, citado pelo Min. Relator, “constitui o núcleo retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios.” 21 Desse modo, como o status do direito social não foi negativado e correspon- dente à compreensão social de que é necessário rever a legislação para mantê-la vigente; e visto que o equilíbrio atuarial do Seguro DPVAT encontrava-se em perigo, podendo causar o não pagamento dos seguros; a revisão das leis é possí- vel, desde que seja salvaguardado Princípio da Proporcionalidade. Apesar de o debate acerca da forma legislativa (lei ordinária legislando so- bre conteúdo de lei complementar), do questionamento sobre os requisitos da adoção de Medida Provisória (relevância e urgência), tendo ocorrido invasão do Poder Executivo ao editar a Medida Provisória nº 451/2008 ao Poder Legislati- vo, da possível ofensa aos Princípio da Vedação do Retrocesso Social e do Prin- cípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a ADI nº 4627/DF era improcedente. A análise da ADI nº 4627/DF foi realizada para verificar o posicionamento do STF quanto a tarifação em tabela de indenizações sobre intercorrências pro- venientes de acidente de trânsito. Nesse sentido, ainda que de natureza indenizatória social, a tarifação não deixa de ter caráter indenizatório. Apesar dos esforços para torná-la consti- tucional, no mundo fático houve uma tarifação sobre a morte e a invalidez, incluindo os gastos com despesas médicas. A modificação de cálculo se deu em virtude de crise atuarial e após trinta e quatro anos de vigência. Ainda assim, o STF entendeu que as alterações legais foram constitucionais. 21 Ibid. p. 27. 15 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil Logo, pode-se depreender que não se trata de absurdo jurídico a tarifação de danos extrapatrimonial trabalhista. No entanto, a tarifação realizada pela Reforma Trabalhista pode ser considerada constitucional? Esse questionamento ainda precisa ser respondido, mas antes se faz necessá- rio realizar algumas reflexões. 4. Utilitarismo e o dano extrapatrimonial Toda Teoria de Justiça Liberal Igualitária que se preze negará a Teoria de Escolha e Decisional baseada no utilitarismo, porque o utilitarismo sacrifica direitos de algumas pessoas, o que é inadmissível em um Estado Democrático Social de Direito e para as Teorias de Justiça Liberal Igualitária. A pergunta que se pode fazer é: por que é necessário estudar Teorias de Justiça? Por que estudar o utilitarismo? As Teorias de Justiça podem responder aos modelos de equidade e tratamento dispensado aos indivíduos de um deter- minado Estado. Quando o Direito como Sistema está em pleno vigor e servindo ao propósito humano, ao lado da política, não há porquê questionar a necessidade de recor- rer as Teorias de Justiça, mas, em momentos de crise, na falta de um Sistema de Direito que viabilize o exercício dos Direitos Fundamentais das pessoas, esse debate torna-se indispensável. A pretensão desse estudo não é tratar da Filosofia Política ou das Teorias de Justiça: utilitarismo (como filosofia moral); igualdade liberal; libertarismo; marxis- mo; comunitarismo; e o feminismo. Essa pretensão seria impossível de se realizar nesse artigo, mas a forma de analisar o Dano Extrapatrimonial proposto no conjunto da Reforma Trabalhista, coloca o rumo no sentido da discussão pri- meira acerca do utilitarismo, ainda que se acredite que a Teoria de Justiça mais adequada para realidade normativa e o status quo institucional estatal estivesse fundado na Teoria Liberal Igualitária22, há aparência de adoção do Utilitarismo no texto reformado. Esta Teoria (Utilitarismo), defende que a sociedade deve buscar a felicidade e que esta demanda deve ser imparcial e praticada por todos. O outro atrativo 22 As Teorias de Justiça Liberais Igualitárias (especialmente a Teoria de Justiça de John Rawls e Ronald Dworkin) indicam o tratamento igualitário na distribuição de recursos para permitir que as pessoas cumpram os seus planos de vida. 16 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira do utilitarismo é o consequencialismo, em que as regras morais devem ser tes- tadas no que diz respeito às suas consequências. O slogan do utilitarismo “o máximo de felicidade para o maior número de pessoas”23 foi utilizado na construção da Reforma Trabalhista, sob a lógica de que aumentaria o número de empregos, flexibilizaria as relações permitindo mais contratações, assim mais empregos significam mais pessoas felizes na so- ciedade. Por trás dessa ideologia, existem interesses textualmente demonstrados no texto da Comissão Especial, destinada ao proferir Parecer acerca da Refor- ma, quanto indica a necessidade de conter o Poder Judiciário Trabalhista, nas audiências públicas demonstrando a necessidade de atender interesses indiretos empresariais, enfim, o texto está disponível no site da Câmara dos Deputados e à disposição para consulta pública. Se o interesse de todos estaria supostamente atendido, o que há de errado com a Reforma? Ela está em sua essência contrariando a construção da Pro- teção Social historicamente conquistada no Brasil e que ainda deve persistir? Ainda não há igualdade de condições decisórias entre empregados e empre- gadores. O utilitarismo coloca todos em pé de igualdade na partida, mas não na chegada, porque pretende atender a máxima felicidade da maioria das pessoas. Ainda nesta linha crítica de raciocínio: como se constrói a maioria a que se deter- mina o utilitarismo? Será que o processo democrático brasileiro é ou foi suficiente neste caso? A caso todos têm igual influência vertical no processo democrático? Não, a Democracia nos países em desenvolvimento como o Brasil está longe da alta democracia como caracterizou Charles Tilly, porque as pessoas não têm o mesmo poder de influência na construção das leis. 5. A inconstitucionalidade do dano extrapatrimonial da reforma trabalhista no formato editado incialmente O texto aprovado da Reforma da Previdência arbitrava a mensuração do dano extrapatrimonial, localizado à esquerda do quadro sintetizador utilizada como demonstrativo, neste tópico. 23 MARIN, Solange Regina; QUINTANA, André Marzulo. Adam Smith e Francis Ysidro Edgeworth: uma crítica do utilitarismo. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-63512011000200002>. Acesso em: 13 out. 2017. p.3. 17 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil Este demonstrativo indica a coisificação da subjetividade do homem pela compensação da sua dor com valores, uma vez que a indenização da dor sofrida pela vítima do dano extrapatrimonial deveria ter o cálculo realizado tendo por parâmetro o seu salário e não uma métrica razoavelmente aceitável. As pessoas não podem ter valorado seu sofrimento de acordo com seus sa- lários, no caso de serem empregadas, porque isso violaria a condição de ser humano que seria precificado e níveis diferentes como se fossem mais ou menos seres humanos. No entanto, os valores atribuídos aos danos morais também não podem ser elevados ao patamar do enriquecimento e da desestabilização de em- presas que mantém empregados e que contribuem para o equilíbrio econômico e financeiro da sociedade. As decisões relativas aos danos extrapatrimoniais previstos na Constituição Brasileira de 1988 (Art. 5º, inciso X), no Código Civil Brasileiro operaciona- lizados no âmbito do Direito do Trabalho, não havia uma coordenação de de- cisões o que levava ao entendimento judicial individual ou de acordo com os entendimentos dos magistrados Tribunais Regionais a decisão acerca do quan- tum indenizatório. No caso do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, observa-se a existência de três súmulas (Súmulas do TRT da 8ª Região – nº 36, nº 38 e nº 59)24 que envolvem o dano moral, sendo que não fica demonstrada a forma de cálculo, mas a indicação de parâmetros para a fixação da indenização que seriam: “a gravidade e extensão do ano, condição financeira do ofensor e do ofendido, e a finalidade pedagógica da punição para evitar a reincidência da prática delituosa” (Súmula TRT 8ª, nº 36). O texto da Reforma Trabalhista aplicou a tarifação baseadas nos salários dos empregados e a Medida Provisória altera os valores baseados no texto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 24 Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Disponível em: <http://www.trt8.jus.br/index. php?option=com_content&view=article&id=1017&Itemid=417>. Acesso em 26 nov. 2017. 18 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017 Medida Provisória nº 808/2017 Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’ Sem alteração ‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ Sem alteração Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ "Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural." (NR) ‘Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ Sem alteração ‘Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ Sem alteração Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. Sem alteração 19 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil ‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’” Art. 223-G.......................................... .................................... § 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I – para ofensa de natureza leve – até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; II – para ofensa de natureza média – até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; III – para ofensa de natureza grave – até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou IV – para ofensa de natureza gravíssima – até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. ................................. §3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. § 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória. § 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte (NR) Do texto original e do texto da Medida Provisória nº 808/2017 pode-se ex- trair as seguintes conclusões: a) os danos extrapatrimoniais decorrentes da re- 20 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira lação de emprego/trabalho, somente poderá ser considerado o texto da Reforma Trabalhista, desconsiderando-se o socorro ou subsidiariedade a qualquer outra norma ou decisão baseada em Súmulas emitidas pelo Poder Judiciário Traba- lhista (nesse caso, decorre das alterações do art. 8º, parágrafos segundo e tercei- ro da Reforma Trabalhista); b) reconhece-se a titularidade das pessoas físicas e jurídicas que podem sofrer danos extrapatrimoniais; c) na mudança de redação foram incluídas a etnia, a idade e a nacionalidade, como bens jurídicos também tutelados e que conduzem à indenização por dano extrapatrimonial, aparente- mente o artigo 223-C indica bens em rol taxativo, fechado, o que é prejudicial para a possível compensação de novas formas de violação de direito que devem ser protegidas; d) bens imateriais das empresas também são relacionados como passíveis de violação e consequente indenização, tais como a imagem e a marca; e) a proporção da ação ou omissão em relação à responsabilidade do dano abre uma fresta interessante, pois pode significar a responsabilização direta de pre- posto envolvido na prática da ofensa? Isso somente poderá ser respondido com a observância das decisões vindouras do Poder Judiciário Trabalhista ou com nova alteração normativa; f) o reconhecimento de os danos morais e materiais podem ser cumulativos.A partir desse ponto (artigo 223-G) inicia a questão que era inconstitucional de pronto na normativa: a adoção da coisificação e precificação do sofrimento baseado no salário do empregado quando vítima ou quando violador de direitos da pessoa jurídica. Com a tarifação empresas, fatalmente, poderiam e poderão projetar e calcu- lar os gastos com indenizações por danos morais, em virtude de que as indeni- zações serão riscos calculados e que poderão levar às empresas a não investirem na qualidade do ambiente de trabalho. Ainda que alterado o texto legal, a coisificação permanece, mas a vincula- ção com outro critério que não o salário do empregado, parece minimizar a coi- sificação, a partir da tomada de parâmetro o teto do limite máximo do benefício do Regime Geral da Previdência Social. Apesar da tarifação e do arbitramento prévio determinado pelo legislador, há a previsão de punição pedagógica prevendo-se a aplicação do dobro da inde- nização se a violação de direitos ocorrer no prazo de dois anos. Outra mudança importante foi a indicação de que em caso de morte não se aplica a tarifação do valor da indenização prevista no parágrafo primeiro do artigo 223-G. A mudança da métrica do cálculo da indenização aparentemente constitu- cionalizou a tarifação do dano extrapatrimonial nas relações de emprego/traba- 21 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil lho, mas, ainda assim, persiste a coisificação do ser humano e de seu sofrimento, sendo que a subjetividade na classificação de lesividade será construída por decisões judiciais, visto que não existe possibilidade de listar os danos morais. Afora essa importante observação, somente a realização de pesquisas futuras poderá responder ao questionamento do grau de utilitarismo restante na norma reformista alterada pela Medida Provisória nº 808/2017, visto que será possível saber se para as empresas é mais vantajoso investir em programas de cultivo ao tratamento urbano e humano dentro das empresas, ou no pagamento dos danos extrapatrimoniais tarifados. 5. Conclusão Existe vasto estudo para determinar o que é Dano Moral Extrapatrimonial Trabalhista e como ele deve ser indenizado, bem como da função da compensa- ção do dano sofrido. No entanto, a função de punição pura e simplesmente não conseguiria por si só impor uma métrica para o cálculo do quantum indenizató- rio que poderia ficar ao sabor da decisão e interpretação diversa dos magistra- dos, o que poderia causa justiça e injustiça nos casos concretos. As empresas e empregados que praticarem atos que lesarem, ofenderem e violarem direitos personalíssimos, deverão ser sancionados e as punições de- verão ter o caráter de não repetição, mas não poderá jamais inviabilizar a vida do empregado e o funcionamento da empresa, sob pena de a indenização re- presentar mais que uma condenação de prática comportamental, mas a morte empresarial e com ela, o fim de vagas de empregos tão caras nos dias atuais. Apesar do reconhecimento da tarifação constitucional e, portanto, da cria- ção de uma métrica para a determinação das indenizações por danos extrapa- trimoniais (no caso do Seguro DPVAT), outros Projetos de Lei anteriores (PL nº 7.124/2002, o PL nº 1.443/2003, o PL n º 1.914/2003, o PL n º 334/2008 e o PL nº 7.329/2010) ao da Reforma Trabalhista foram propostos e recusados pela Comissão de Constituição e Justiça, pelo fato de que não existia possibilidade de se criar uma lista fechada de danos e de lhe atribuir pesos no grau de gravi- dade da lesividade. Assim, a Reforma Trabalhista é aprovada ao arrepio de posicionamentos an- teriores da própria Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. A Medida Provisória nº 808/2017 que alterou o Reforma Trabalhista no item Dano Extra- 22 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira patrimonial, manteve a tarifação, mas sobre base de cálculo razoável, porque está apoiada no limite do valor do benefício do Regime Geral de Previdência Social. No entanto, se considerada constitucional, ficará a cargo dos magistrados decidir a classificação de lesividade dos Danos Morais Extrapatrimoniais, o que conforme afirmado anteriormente, foi considerado inconstitucional pela CCJ da Câmara. A coisificação é esboçada pelo Seguro DPVAT e ratificada pela decisão do Supremo Tribunal Federal que validou o valor da vida determinado na lei que foi apreciada, muito embora o Seguro neste caso seja social e não como forma de punição por comportamento inadequado ao Sistema Normativo do Direito. Essa reflexão, independente de qualquer justificativa, impõe o raciocínio de que se a vida pode ser tarifada, ainda que seja por fundamentos de natureza diferentes. Assim, por que o Dano Moral Extrapatrimonial não pode ser tarifa- do? A resposta ao questionamento deve ser positiva, mas acredita-se que outras pesquisas devem compor essa premissa inicial no futuro. O momento para o Sistema do Direito e seus atores é complexo e de crise, pois é possível perceber a inconformidade do Poder Legislativo com as decisões do Poder Judiciário e, no caso da Reforma Trabalhista, com o Poder Judiciário Trabalhista. A proteção social existe para preservar o trabalhador e os hipossuficientes nos momentos de crise econômica, mas esse discurso não foi levado a sério, mesmo sendo o alicerce dos princípios que norteiam as relações sociais. Essa percepção se confirma com as Reformas Trabalhistas e Previdenciá- rias que ocorreram nos países europeus, como na Espanha e em Portugal, e na América Latina, especialmente no Peru, tão próximo do Brasil. O tempo que é o senhor de tudo e de todos mostrará o resultado da Reforma Trabalhista na terra onde canta o sabiá. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: LTr80, 2016. BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER AO PROJETO DE LEI Nº 6.787, DE 2016, DO PODER EXECUTIVO, QUE "ALTERA O DECRETO- LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 - CONSOLIDAÇÃO DAS 23 Reforma Trabalhista: perspectivas do mundo do trabalho no Brasil LEIS DO TRABALHO, E A LEI Nº 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974, PARA DISPOR SOBRE ELEIÇÕES DE REPRESENTANTES DOS TRABALHADORES NO LOCAL DE TRABALHO E SOBRE TRABALHO TEMPORÁRIO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarinte gra?codteor=1544961>. Acessado em: 05 ago. de 2017. BRASIL. Relatório da Comissão de Constituição e Justiça relativo ao PL nº 7.124/2002. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ficha detramitacao?idProposicao=64880>. Acesso em: 11 nov. de 2017. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA: RR 7277620115240002 727-76.2011.5.24.0002. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23549930/recurso-de-revista-rr- 7277620115240002-727-7620115240002-tst>. Acesso em: 07 de nov. de 2017. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4627/DF. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25334795/acao-direta-de- inconstitucionalidade-adi-4627-df-stf>. Acesso em: 11 nov. 2017. BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 01 nov. de 2017. BRASIL. Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017. Disponível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=521&pa gina=1&data=14/11/2017>. Acesso em: 15 nov. de 2017. BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2015. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: LTr, 2016. DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral – como chegar até ele. 2ª ed. Leme/SP: J. H. Mizuno. 2004. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 24 Eliana Maria de Souza Franco Teixeira _______. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo:
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