Duplo papel de atuação do Ministério Público em segunda instância criminal - Nathália Poester

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Duplo papel de atuação do Ministério Público em segunda instância criminal: uma 
análise jurisprudencial. 
 
 
Nathália Santa Catharina Poester 
 
 
Sumário: 1 Introdução; 2 Apresentação do caso; 2.1 
Solução dada pelo Tribunal; 3 Análise de decisões 
divergentes; 4 Entendimento Doutrinário; 5 Legislação 
aplicável à matéria; 6 Conclusão. Referências 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
 
Tema de grande relevância e, após anos de discussões nos Tribunais Superiores, 
ainda controvertido, é a natureza da atuação do Parquet em segunda instância criminal. 
Para boa parte da jurisprudência, atua o Ministério Público na condição estrita de custos 
legis, ao invés de parte propriamente dita. De outro norte, relevantes julgados relatam a 
impossibilidade de se distinguir a atuação como parte ou fiscal da lei seguindo como 
critério o desempenho das funções em primeira ou segunda instância. 
A importância da questão ora introduzida se perfaz ante a necessidade de 
saneamento da confusão entre os papéis de parte e fiscal da lei desempenhados pelo 
Ministério Público ao longo da persecução penal. Indo além e, de forma principal, latente a 
relevância da análise com fins de se evitar ofensas às garantias essenciais do sistema 
acusatório e prejuízos ou nulidades em julgamentos por toda extensão do território 
nacional. 
Diante desse quadro, em recente decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal 
de Justiça, analisando, dentre outras perquirições, a atuação ministerial em segundo grau, o 
voto do Ministro Rogério Schietti Cruz retratou de forma esmiuçada a natureza dúplice da 
atuação do Parquet em segundo grau. Ressaltando inclusive que esta atuação, ao longo do 
processo crime, ora se confunde com a de parte, ora com a de custos iuris, porém nunca se 
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excluindo a representatividade ministerial no polo ativo da relação jurídica, enquanto titular 
da ação penal. 
Portanto, ainda que permaneça em parte controvertida a natureza da atuação 
ministerial, em face da existência de julgados em contraponto, o intento deste trabalho é 
traçar, ainda que de forma sucinta, uma análise, mediante estudo de caso jurisprudencial, 
pesquisa doutrinária e legislativa acerca da temática ora apresentada. 
 
 
2 APRESENTAÇÃO DO CASO 
 
 
O caso que se passa a analisar decorre de acórdão proferido pela Sexta Turma do 
Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, em 
Habeas Corpus substitutivo, com pedido liminar, registrado sob o n° 208.015 - SP 
(2011/0122028-8), tendo como paciente, Orasil Paulino da Silva, impetrado em face de 
acórdão da 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo 
julgamento se deu em 17 de novembro de 2015. 
Com fins de contextualização, cabe mencionar que o paciente, em 25 de junho 
2006, na Comarca de São José do Rio Preto, mantinha em sua guarda e ocultava, com 
intuito de lucro, 140 cópias de peças fonográficas e 70 cópias de peças videofonográficas, 
não autorizadas, violando direito autoral. 
Em primeira instância, fora condenado como incurso no artigo 184, § 2º, do 
Código Penal, à pena de dois anos de reclusão e dez dias-multa, em regime aberto, a qual 
fora suspensa condicionalmente, por igual prazo, mediante o cumprimento das condições 
previstas no artigo 78, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal, in verbis: 
 
Artigo 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: 
§2º Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou 
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, 
tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido 
com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou 
do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra 
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou 
de quem os represente. (BRASIL, 1940) 
 
3 
Artigo 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação 
e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. 
§2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e 
se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o 
juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, 
aplicadas cumulativamente: 
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; 
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e 
justificar suas atividades. (BRASIL, 1940) 
 
Inconformado, interpôs recurso de apelação, alegando ofensa ao princípio da 
taxatividade e, no mérito, a viabilidade da absolvição por atipicidade da conduta, erro de 
proibição, insuficiência probatória e ausência de dolo além de, subsidiariamente, pugnar 
pela inconstitucionalidade do aumento da pena da infração dado pelo artigo 1º, da Lei n° 
10.695/2003, veja-se: 
 
Artigo 1º. O art. 184 e seus §§ 1o, 2o e 3o do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940, passam a vigorar com a seguinte redação, acrescentando-se 
um § 4o: 
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: 
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 
§1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro 
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, 
interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do 
artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os 
represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 
§2º Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou 
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, 
tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido 
com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou 
do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra 
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou 
de quem os represente. (BRASIL, 2003) 
 
Por conseguinte, após manifestação do Ministério Público em segunda instância, 
consubstanciada no artigo 610, do Código de Processo Penal, sem que fosse dada 
oportunidade ao apelante de apresentar impugnação acerca de tal parecer, a Corte local 
negou provimento ao recurso. 
Em face desta possível ilegalidade, fora manejado referido mandamus, 
pretendendo, no que compete ao objeto analisado neste estudo, a declaração de nulidade 
absoluta do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ante a 
ausência de oportunização de vista à defesa para contraditar manifestação do Órgão 
Ministerial apresentada em segundo grau de jurisdição. 
4 
Aduziu o impetrante que a natureza de atuação do Ministério Público de forma 
exclusiva como custos legis, quando da sua atuação em segunda instância, é insustentável, 
razão pela qual deveria ser anulado o julgamento, sendo acerca deste ponto o principal 
questionamento que se pretende aclarar na análise ora realizada. 
 
 
2.1 Solução dada pelo tribunal 
 
 
A Egrégia Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o 
processo, proferiu julgamento, após apreciação antecipada do voto-vista do Sr. Ministro 
Rogério Schietti Cruz, não conhecendo o habeas corpus manejado, à unanimidade, nos 
termos do voto do Sr. Ministro Relator Nefi Cordeiro. Constou, ainda, parcial ressalva de 
entendimento contido no voto do Ministro Revisor, que versava, especificamente, acerca da 
atuação dúplice do Ministério Público em segunda instância. 
Referido julgado contou com a ementa ora colacionada, veja-se: 
 
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE 
RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO 
CABIMENTO. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. INTIMAÇÃO DA 
DEFESA APÓS PARECER MINISTERIALNO SEGUNDO GRAU. 
DESNECESSIDADE. CUSTOS LEGIS. INCONSTITUCIONALIDADE DO 
ART. 184, § 2º DO CP. AFASTADA. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. 
ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. FALTA DE MATERIALIDADE 
REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.695/2001. PENA 
MÍNIMA. LEI 9.609/98. 1.Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou 
o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos 
especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão 
da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou 
teratologia. 2. É assente na jurisprudência desta Corte que o Ministério Público, 
em segunda instância, atua como custos legis, não havendo violação ao princípio 
do contraditório. 3. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal 
orienta-se no sentido de considerar típica, formal e materialmente, a conduta 
prevista no art. 184, § 2º do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do 
princípio da adequação social, de quem expõe à venda CDs e DVDs "piratas". 4. 
Materialidade do crime comprovada não só pelos documentos anexados, mas, 
especialmente, por meio de perícia que atestou serem falsificados os CD's e 
DVD's apreendidos com o paciente. 5. Sendo o art. 184 do CP, especialmente 
após a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.695/2003, tipo penal bem mais 
abrangente que o disposto na Lei nº 9.609/98, mostra-se razoável o diferenciado 
apenamento cominado. 6. Habeas corpus não conhecido. (BRASIL, 2015) 
 
5 
O relator não conheceu do habeas corpus argumentando, no que consiste ao tema 
ora analisado, a inexistência de nulidade decorrente de violação ao princípio do 
contraditório, uma vez que a prévia manifestação do Ministério Público em segunda 
instância é decorrente de sua função como custos legis. 
Com fins de embasar referido decisum o Ilustre Ministro trouxe à baila julgados 
proferidos pela própria Corte Superior, dos quais se colaciona os seguintes excertos: 
 
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO 
TENTADO. (1) IMPETRAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO 
RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) PARECER 
MINISTERIAL EM SEGUNDO GRAU. MANIFESTAÇÃO APÓS A OITIVA 
DA DEFESA. ATUAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. VIOLAÇÃO DA AMPLA 
DEFESA. AUSÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. É imperiosa a 
necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao 
âmbito de cognição da 
garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi 
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Após 
a manifestação do Ministério Público em segunda instância, na condição de fiscal 
da lei, não há contraditório a ser assegurado, pois o parecer não possui natureza 
de ato da parte. Documento: 1448534 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado 
- DJe: 10/12/2015 Página 4 de 6 Superior Tribunal de Justiça Precedentes. 3. 
Habeas corpus não conhecido. (BRASIL, 2014) 
 
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO 
CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA. 
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA APÓS PARECER MINISTERIAL 
NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ATUAÇÃO 
DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO CUSTOS LEGIS. PRECEDENTES. 1. 
Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que 
negou seguimento ao habeas corpus, porquanto é entendimento pacificado no 
Superior Tribunal de Justiça que o Ministério Público, ao apresentar parecer em 
segundo grau de jurisdição, salvo nos casos de ação originária, atua como custos 
legis (art. 610 do CPP) e, portanto, inexiste violação dos princípios 
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Agravo regimental 
improvido. (BRASIL, 2013a) 
 
Todavia, prosseguindo no julgamento, com a antecipação do voto-vista, acordaram 
os Ministros da Egrégia Sexta Turma em externar especial ressalva de entendimento, 
acompanhando, no ponto relativo a atuação do Ministério Público em segunda instância, o 
voto divergente do Ministro Presidente da Sessão Rogerio Schietti Cruz. 
O voto em referência assentou entendimento de que o Parquet, por integrar a 
relação jurídica processual como parte autora, não perde esta natureza em grau recursal. Por 
ser titular privativo da ação penal pública e fiscal da ordem jurídica, conforme ditame dos 
artigos 129, inciso I, e 127, da Constituição Federal e artigo 257, do Código de Processo 
6 
Penal, acaba por atuar, seja qual for o grau de jurisdição, de forma dúplice. Nas palavras 
externadas no voto-vista: 
 
A natureza dessa atuação não se altera em grau recursal, no qual o parecer do 
Ministério Público é peça processual que exterioriza a convicção de uma das 
partes, em linguagem aparentemente mais imparcial se comparada às alegações 
finais ou às próprias razões do recurso – o que acaba por gerar confusão de que 
seu autor age tão somente como fiscal da lei – mas que, ressalte-se, provém de 
membro da mesma Instituição que, até então, promovera a ação penal, deduzindo 
a acusação contra o réu. (...) É, pois, d.m.v., superficial e simplista a distinção 
entre Ministério Público agente (parte) e Ministério Público consulente (fiscal), 
visto que, na ação penal condenatória, por mais que uma dessas funções se 
esconda por trás da roupagem verbal ou escrita da manifestação do membro do 
Parquet, estará ela presente. (BRASIL, 2015) 
 
Trouxe, ainda, com fins de sedimentar o entendimento expressado, relevante 
precedente do Supremo Tribunal Federal, proferido no julgamento do Habeas Corpus n° 
87.926-SP, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, elucidando com brilhantismo o papel 
do Ministério Público em segunda instância criminal, veja-se: 
 
[...] entendo difícil, senão ilógico, cindir a atuação do Ministério Público no 
campo recursal, em processo-crime: não há excogitar que, em primeira instância, 
seu representante atue apenas como parte formal e, em grau de recurso – que, 
frise-se, constitui mera fase do mesmo processo se dispa dessa função para entrar 
a agir como simples fiscal da lei. [...]. Invocar a qualidade de custos legis do 
Ministério Público perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar 
um desses artifícios linguísticos (sic) que tendem a fraudar as garantias essenciais 
a sistema penal verdadeiramente acusatório ou de partes. [...]. Órgão uno e 
indivisível, na dicção do art. 127, § 1º, da Constituição da República, não há 
como admitir que o Ministério Público opere tão-só como custos legis no curso 
de processo onde, em fase diversa, já tenha funcionado, mediante outro órgão, 
como encarregado da acusação, sob pena de se violentar a própria sintaxe 
acusatória do processo penal. [...] Conclusão diversa levaria à concepção de 
processo de parte única, o acusado. (BRASIL, 2008) 
 
A decisão da Corte Superior citada se trata de verdadeiro leading case1 do direito 
brasileiro, a qual definiu, analisando situação jurídica semelhante ao do Habeas Corpus n° 
208.015 - SP, a inadmissibilidade de apresentação de sustentação oral do membro do 
Parquet, após manifestação da defesa, haja vista o papel dúplice de atuação desse em 
segundo grau. 
 
1Nas palavras de Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introdução ao Direito dos EUA (1ª 
ed., 2ª tir., RT, 1999, 40-42) o leading case é "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em 
torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros". 
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Veja-se a ementa: 
 
AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. 
Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da 
defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. 
Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, 
elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. 
Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, daCF, 610, § único, do CPP, e 
143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral 
do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, 
deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. 
(BRASIL, 2008) 
 
Assim, concluíram os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, 
aplicando o precedente em referência, que o Parquet, no exercício de suas atribuições 
frente a ação penal pública atua de forma dúplice, ou seja, intervém como parte e fiscal da 
lei, em qualquer instância judicial, uma vez que se trata de Órgão uno e indivisível. 
Acrescentando, já em linhas conclusivas, que entendimento diferente poderia implicar o 
comprometimento a direitos do acusado, em desatendimento à igualdade das partes à ampla 
defesa e contraditório. 
 
 
3 ANÁLISE DE DECISÕES DIVERGENTES 
 
 
Entendimento divergente, expressou a mesma Sexta Turma do Colendo Superior 
Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus n° 244.999, em 23 de abril de 2013, 
momento no qual entendeu que a atuação do Parquet em segundo grau, se dá de forma 
exclusiva como custos legis. Argumentou, para tanto, que a manifestação em segunda 
instância, contida no artigo 610, do Código de Processo Penal, decorre de sua função de 
fiscal da lei, não se confundindo com a atribuição de titular da ação penal pública. 
Versava o mandamus, acerca de possível nulidade de julgamento do recurso de 
apelação, em razão de ofensa ao contraditório e ampla defesa, por ausência de intimação do 
recorrente após manifestação ministerial. Elencou o impetrante que o membro do parquet, 
ao elaborar seu parecer, desdobrou de suas atribuições e apresentou verdadeiras novas 
contrarrazões para o recurso interposto pela defesa, sem que fosse dada oportunidade de 
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nova manifestação. 
Referido julgado contou com a ementa abaixo transcrita: 
 
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REMÉDIO 
CONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. 
IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. 
PARECER EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ATUAÇÃO COMO FISCAL DA 
LEI. INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. ATOS INFRACIONAIS 
ANÁLOGOS AO ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA 
SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. À luz do disposto no art. 105, I, II e III, da 
Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não 
vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso 
ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão 
criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse 
instrumento constitucional. 2. Entretanto, esse entendimento deve ser mitigado, 
em situações excepcionais, nas hipóteses em que se detectar flagrante ilegalidade, 
nulidade absoluta ou teratologia a ser eliminada, situação inocorrente na espécie. 
3. A previsão de manifestação do Ministério Público em segunda instância, 
contida no art. 610 do Código de Processo Penal, decorre de sua função de fiscal 
da lei, o que não se confunde com a atribuição de titular da ação penal pública, a 
teor do que preconiza o art. 257 do referido diploma legal. 4. Assim, após a 
manifestação ministerial, não há falar em contraditório a ser exercido pela defesa, 
visto que, quando o Ministério Público atua como custos legis, não compõe 
nenhum dos polos da relação processual, ainda que se oponha às teses trazidas 
pelo réu. 5. A medida de internação é cabível quando o menor pratica atos 
infracionais análogos ao crime de roubo em concurso de agentes e mediante o 
emprego de arma de fogo, em razão do disposto no inciso I do art. 122 do 
Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. Habeas corpus não conhecido. 
(BRASIL, 2013b) 
 
Com fins de lastrear o julgado, trouxe à tona extensa gama de precedentes, 
afirmando que o Ministério Público estadual atua, ao oferecer parecer, como fiscal da lei, 
conforme entendimento expresso no artigo 610, do Código de Processo Penal. 
Concluindo, assim, que inexistiu qualquer ofensa ao contraditório, uma vez que a 
manifestação do Ministério Público se deu como custos legis, não compondo nenhum dos 
polos da relação processual. 
 
 
4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO 
 
 
A análise pormenorizada do papel do Ministério Público em segunda instância 
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perpassa por inúmeros institutos do direito processual. Em primeiro, necessário aclarar o 
entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica da posição ocupada pelo parquet no 
processo penal. 
Apresentado pela Magna Carta como função essencial à justiça, a doutrina se 
subdivide no momento de definir, com rigor, sua posição processual. Dezem (2017, p. 700), 
esclarece as divergências existentes: 
 
Há, basicamente, posições sobre a posição exercida pelo Ministério Público no 
processo penal de natureza condenatória: 
Parte sui generis – para Helio Tornaghi, o Ministério Público é parte sui generis 
na medida em que, por ser fiscal da lei, deve atuar de maneira imparcial, 
podendo, inclusive, requerer absolvição do acusado. 
Parte imparcial – para Guilherme Nucci o Ministério Público é parte imparcial 
embora esteja vinculado ao polo ativo da demanda 
Parte – para José Frederico Marques o Ministério Público exerce o papel de parte 
nos processos em que possui o direito de acusar. 
 
Hugo Nigro Mazzili (2002, p. 05) também nos apresenta referida controvérsia: 
 
Também no âmbito do processo penal, a posição do Ministério Público é 
controvertida: parte sui generis (Vincenzo Manzini, Hélio Tornaghi); parte 
imparcial (Alfredo De Marsico, Magalhães Noronha); parte parcial (Francesco 
Carnelutti); parte material e processual (José Frederico Marques); parte formal, 
instrumental ou processual (Jorge Olmedo, Giovanni Leone, Fernando da Costa 
Tourinho Filho); não é parte (Otto Mayer, Biagio Petrocelli). 
 
Todavia, nos parece adequado acompanhar o entendimento de José Frederico 
Marques, considerando o Ministério Público como parte nos processos em que atua como 
titular da ação penal, não havendo que se falar em imparcialidade. Isso porque, sendo este o 
dominus litis, irrazoável pensar que o órgão acusador detém característica imparcial. 
Por óbvio, ao iniciar a segunda fase da persecução penal, com o oferecimento da 
denúncia, há muito inexistente condição de neutralidade. Isso porque, nesse momento 
processual, o Órgão Ministerial entendeu pela existência de materialidade e indícios da 
autoria do acusado suficientes para movimentar a máquina judiciária visando a sanção 
estatal. 
Também nessas linhas, concorda Dezem (2017, p. 701): "acompanhamos neste 
ponto a posição de José Frederico Marques. É preciso que se aceite integralmente a ideia do 
processo acusatório como processo de partes, em que uma delas acusa, a outra defende e a 
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terceira, esta imparcial, julga". 
Hugo Nigro Mazzili (2002, p. 06) acrescenta: 
 
Quando o Ministério Público inicia a ação penal pública, quando produz provas, 
quando recorre etc., é evidentemente parte, no sentido técnico e processual. Sua 
imparcialidade somente poderia ser compreendida no sentido não técnico, ou 
seja, no sentido moral (de objetividade, de serenidade, de fiscalização da lei). 
Mesmo quando pede a absolvição de um réu (para ser moralmente imparcial), 
continua sendo parte no sentido processual, pois continua tendo ônus e faculdades 
processuais, podendo influir no curso do processo; outro órgão do Ministério 
Público, que não está vinculado ao pedido de absolvição do primeiro, pode 
mesmo recorrer da sentença absolutória, contrariando a manifestação anterior. 
 
No ponto, entende-se que a iniciativa probatória rompe a imparcialidade, já que 
essa é uma tarefa que, conforme Geraldo Prado (2006, p. 141) "não é neutra, pois sempre se 
deduzirá a hipótese que pela prova pretenderá ver confirmada". Ademais, como recorda 
Diogo Rudge Malan (2003, p. 73), a prática forense demonstra que aspartes dificilmente 
requerem as mesmas diligências, isso porque elas pretendem "comprovar teses 
diametralmente opostas, já sabendo, de antemão e com elevado grau de certeza, qual o 
resultado que suas diligências probatórias trarão (ou poderão trazer) aos autos". 
Por outro prisma, não se pode ignorar o fato do Ministério Público deter a 
legitimidade ativa da ação penal pública, característica esta adstrita a quem atua como parte 
no processo, qualidade que não se modifica com a alternância de grau de jurisdição, 
veja-se: 
 
A legitimatio ad causam pode ser ativa e passiva. A legitimidade ativa é o 
“genuino” autor; a legitimidade passiva, o “genuino” réu. Detém a legitimidade 
ativa, nos crimes de ação pública, o Estado. O M.P. é o próprio Estado como 
genuino” autor. (VIANA, 1963) 
 
Continuando, Fredie Didier (2007, p. 196) esclarece que “parte processual é quem 
está na relação jurídica processual, assumindo qualquer das situações jurídicas processuais, 
atuando com parcialidade e podendo sofrer alguma conseqüência com a decisão final”. 
Ainda, Guilherme Marinoni (2011, p. 88) afirma: aquele que toma “parte” no 
litígio, ou dele faz “parte”, deve ser considerado parte; aquele que é estranho ao litígio, ou 
dele não faz “parte”, embora a sentença contra ele produza efeitos, deve ser considerado 
terceiro. 
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Logo, difícil outra conclusão a não ser a de que o Ministério Público, nos 
processos em que possui o direito de acusar, é considerado parte, inexistindo suposta 
imparcialidade, uma vez que a iniciativa probatória rompe esta característica2. 
Continuando a análise, em segundo lugar e, sob aspecto que paira certo grau de 
unanimidade - motivo pelo qual fazemos uma análise menos esmiuçada - o Ministério 
Público, além de atuar como parte, age no papel de custos legis, fiscalizando a ordem 
jurídica, por força constitucional. Nas palavras de Moreira (2009, p. 59) "o Ministério 
Público foi conceituado como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do 
Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais 
indisponíveis e do próprio regime democrático". 
Portanto, inerente ao Órgão Ministerial as duas formas de atuação em processo 
criminal de sua iniciativa. Quando atua como parte, ainda é fiscal da lei, atuando, sempre, 
com as mesmas atribuições descritas no artigo 127, da Constituição Federal. Tais 
características não se desqualificam pela alteração da instância judicial. É o que, o terceiro 
item que passamos a analisar, nos revela. 
Regido pelo princípio da unidade, os membros do Ministério Público fazem parte 
de uma mesma instituição, inexistindo previsão que altere tal condição em razão da 
mudança de grau de jurisdição. É órgão uno, indivisível, na concepção de Norberto Avena 
(2012, p. 104): 
 
Unidade: significa que os seus membros fazem parte de uma mesma instituição. 
Esta chefiada por um Procurador-Geral. Essa unidade apregoada pela 
Constituição Federal é considerada dentro de cada Ministério Público. 
 
Hugo Nigro Mazzilli (2002) salienta que "unidade significa que os membros do 
Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe”. E continua: 
 
Unidade é apenas o conceito de que os membros do mesmo Ministério Público 
(p. ex., os membros do Ministério Público Federal, ou, então, os membros do 
Ministério Público de determinado Estado) integram um só órgão (o respectivo 
Ministério Público) sob a direção administrativa de um só chefe (o respectivo 
 
2 A iniciativa probatória rompe a imparcialidade, já que essa é uma tarefa que "não é neutra, pois sempre se 
deduzirá a hipótese que pela prova pretenderá ver confirmada". Ademais, como recorda MALAN, a prática 
forense demonstra que as partes dificilmente requerem as mesmas diligências, isso porque elas pretendem 
"comprovar teses diametralmente opostas, já sabendo, de antemão e com elevado grau de certeza, qual o 
resultado que suas diligências probatórias trarão (ou poderão trazer) aos autos". 
12 
Procurador-Geral). E indivisibilidade significa apenas que os membros do mesmo 
Ministério Público, no exercício da mesma função, podem ser substituídos uns 
pelos outros, não arbitrariamente, porém, sob pena de grande desordem, mas 
segundo a forma estabelecida na lei. (MAZZILI, 2002) 
 
Sendo assim, pelo fato dos membros integrarem um só órgão, dentro de cada ente 
federativo, entendemos desarrazoado o entendimento que afasta a atuação do primeiro grau 
(parte) com a em segundo grau (fiscal da lei – parecerista), mesmo porque, inexistente 
comando normativo a este respeito. 
Portanto, dos três itens aclarados, percebemos que o Ministério Público possui 
atuação no processo criminal, tanto como parte propriamente dita, quanto como fiscal da 
ordem jurídica, sendo órgão regido pelo princípio da unidade, conforme previsto pela Carta 
Magna. 
Partindo destas premissas, resta solucionarmos o seguinte questionamento: em 
segundo grau, atuaria o parquet estritamente como custos legis, mediante apresentação de 
parecer pelo Procurador de Justiça? 
Indica a doutrina, em análise ao artigo 610 do Código de Processo Penal - o qual 
discorre acerca da ordem de fala do Procurador de Justiça em sede de sustentação oral, e 
cuja temática o leading case supracitado analisa, que a interpretação da atuação em 
segundo grau de forma exclusiva como fiscal da lei, parece inadequada. 
Afirma Paulo Jacobina (1998), que “não é possível distinguir entre parte e fiscal da 
lei, porque, quando o Ministério Público é parte, é fiscal da lei, e quando é fiscal da lei, é 
parte”. 
Já Rogério Schietti (2002, p. 91) considera superficial e simplista a distinção entre 
Ministério Público agente (parte) e Ministério consulente (fiscal), eis que, na ação penal 
pública, por mais que uma dessas funções se esconda por trás da roupagem verbal ou 
escrita da manifestação do membro da instituição, ela estará sempre presente. Assinala 
ainda que o parecer do Ministério Público em segundo grau, que mais atende à tradição do 
que ao sistema acusatório, não é obrigatório, mas facultativo, devendo sobre ele se 
manifestar a defesa, a fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa. 
De forma mais específica quanto a atuação em segundo grau de jurisdição, Tavora 
e Alencar lecionam: 
 
13 
No segundo grau de jurisdição pode atuar tanto como parte como fiscal da lei, 
especialmente quando exara parecer nos processos em grau de recurso. Conforme 
Rômulo de Andrade Moreira, o parecer do “Ministério Público, por intermédio 
do Procurador de Justiça” é de duvidosa constitucionalidade, pois, ainda que na 
condição de custos legis, soava estranho, mesmo porque fiscal da lei também é o 
promotor de justiça atuante à primeira instância e, no entanto, nunca se dispensou 
a ouvida da defesa”, razão pela qual “este privilégio fere o contraditório (ação 
versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido processo legal (a defesa 
fala por último) e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado também 
por último)”. (TAVORA. 2016, p. 848) 
 
 
Nas palavras de Dezem (2017, p. 107): 
 
O Procurador de Justiça fala após a manifestação da defesa e, como parte, quer 
nos parecer que esta posição não é adequada. A parte acusadora (ainda que em 
segundo grau) fala neste ponto por último. Altera-se, desta forma, a prerrogativa 
decorrente do favor rei de que a defesa fala por último. Apesar desta crítica, 
insisto, a Procuradoria de Justiça continua a se manifestar após a defesa nos 
Tribunais de Justiça do País afora, não sendo aceiro este posicionamento. 
(DEZEM, 2017, p. 700,701) 
 
Já Alberto Zacharias Toron (2007, p. 91) propõe que, nas sustentações orais, se o 
Ministério Público figurar como recorrente, falará em primeiro lugar, falando em seguida a 
defesa, e não o contrário, como ainda ocorre. 
Esmiuçando o assunto e,indicando a ausência de imparcialidade do parquet no 
âmbito processual penal, bem como esclarecendo que a figura de parte não se extingue em 
segundo grau, Renato Brasileiro Lima (2016) nos diz: 
 
Recentemente, alguns julgados isolados dos Tribunais Superiores vêm 
demonstrando uma mudança de entendimento acerca da suposta imparcialidade 
do Ministério Público no âmbito processual penal. Importante exemplo nesse 
sentido diz respeito à interpretação jurisprudencial em torno do art. 610, 
parágrafo único, do CPP. Por força desse dispositivo, que cuida do processo e 
julgamento dos recursos nos Tribunais, o Ministério Público atuante na 2ª 
instância – Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República – será 
sempre ouvido depois da defesa, sem que o dispositivo estabeleça qualquer 
ressalva quanto ao recurso em julgamento – exclusivo da acusação ou da defesa. 
Durante anos, esse preceito foi considerado válido, porquanto se partia da 
premissa de que, na 2ª instância, o Ministério Público atua como fiscal da lei e 
parte imparcial. Logo, devia se pronunciar após a defesa, ainda que se tratasse de 
recurso interposto exclusivamente pelo Promotor de Justiça atuante na 1ª 
instância. No entanto, esse entendimento acabou sendo modificado pelo plenário 
do Supremo, que passou a entender que, em recurso exclusivo da acusação, o 
representante do Ministério Público, ainda que invoque a qualidade de custos 
legis, deve se manifestar, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da 
defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento 
tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a 
14 
cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa 
(CF, art. 5º, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet, 
asseverou-se ser difícil cindir sua atuação na área recursal, no processo penal, de 
modo a comprometer o pleno exercício do contraditório. Aduziu-se, também, que 
o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema, e 
que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa. Portanto, na 
visão do Supremo, a sustentação oral do representante do Ministério Público no 
processo penal, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à 
da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. 
 
Portanto, ao que indica a doutrina, chegamos à conclusão de que, por ser uma 
instituição dotada do atributo da indivisibilidade, inviável, muito embora comum, a 
distinção entre autor e fiscal da lei - parte ou interveniente - em segundo grau de jurisdição 
criminal. Em verdade, interpretamos a atuação do Ministério Público de forma dúplice, não 
podendo ser desconsiderado o fato de ser órgão acusador e, portanto, parte autora no 
processo crime, bem como fiscal da ordem jurídica, atribuições estas que não se alteram 
com a alternância de grau jurisdicional. 
Eventual entendimento contrário, ao nosso ver, acabaria por pressupor dualidade, 
em órgão uno e indivisível e levaria a atuações evidentemente esquizofrênicas ou 
totalmente parciais pelo Parquet, em latente prejuízo ao acusado. 
 
 
5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À MATÉRIA 
 
 
Confirmando a doutrina anteriormente colacionada, as atribuições do Ministério 
Público, embora múltiplas, estão sintetizadas no artigo 127 da Constituição Federal, in 
verbis: 
 
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função 
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime 
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 
§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a 
indivisibilidade e a independência funcional. (BRASIL, 1988) 
 
O artigo supra prevê os princípios da unidade e indivisibilidade aplicáveis ao 
órgão ministerial, bem como a sua atuação na forma de fiscal da ordem jurídica, 
argumentos utilizados pela doutrina especializada e na decisão paradigmática. 
15 
Em complemento, o artigo 129, da Carta Magna, nos diz: 
 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. (BRASIL, 
1988) 
 
Nas mesmas linhas, o Código de Processo Penal dispõe: 
 
Art. 257. Ao Ministério Público cabe: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste 
Código; e 
II - fiscalizar a execução da lei. (BRASIL, 1941) 
 
Pois bem, da interpretação dos comandos normativos se percebe a dupla forma de 
atuação do Ministério Público, seja como titular da ação da ação penal e como fiscal da Lei. 
Importa, neste ponto, destacarmos que a Constituição Federal não extingue uma função em 
detrimento da outra, mas sim, reforça que o órgão, como um todo – interpretação esta que 
se dá em face do princípio da indivisibilidade, detém referidas atribuições de forma 
concomitante. 
Por sua vez e, de onde nasce a controvérsia analisada pelo Colendo Superior 
Tribunal de Justiça, o artigo 610, do Código de Processo Penal, prevê: 
 
Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e 
nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime 
a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao 
procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual 
prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento. 
Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, 
com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em 
seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos 
advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o 
requerer, por igual prazo. (BRASIL, 1941) 
 
Depreende-se da norma colacionada que, em grau recursal de processo crime, o 
Ministério Público é chamado a emitir parecer na condição custos legis, apesar de já figurar 
como seu autor. Embora não cumpra neste trabalho acadêmico discorrer acerca do que 
entendemos ser verdadeiro anacronismo processual3, essa possível distinção que legitimaria 
 
3 No que condiz à extinção da atuação do Ministério Público como parecerista em processo criminal. 
16 
o parecer do Procurador de Justiça, ou seja a de atuação do Ministério Público como parte 
ou fiscal da lei, autor ou custos legis, é inconsistente, como já vimos4. 
Prosseguindo a análise legislativa, interessante trazer à baila o conteúdo da 
Recomendação n° 57, de 5 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. 
Essa reservou capítulo exclusivo para tratar da interação e integração entre os membros 
com atuação em instâncias jurisdicionais diversas, o que, por si só, nos revela o duplo papel 
de atuação do ministério público em segunda instância. 
Em seu artigo 10, visando maior integração entre primeira e segunda instância, a 
recomendação prevê: 
 
Art. 10. É fundamental que as unidades do Ministério Público brasileiro adotem 
medidas e desenvolvam sistemas visando fortalecer o diálogo, a interação e a 
integração entre os membros do Ministério Público que atuem nas diversas 
instâncias jurisdicionais. 
§ 1º É necessária e urgente adoção de medidas para o aperfeiçoamento dos canais 
de aproximação e de diálogo entre os membros com atribuição em primeiro grau 
de jurisdição e aqueles com atribuição junto aos Tribunais nas causas mais 
complexas e/ou nas de grande repercussão social. 
§ 2º É recomendável a implantação de mecanismos e rotinas para a maior 
integração entre os membros do Ministério Público que atuem nas diversas 
instâncias, inclusive por meio de reuniões, contatos telefônicos e virtuais que 
facilitem a atuação conjunta, sendo importante a informação sobre os resultados 
dos julgamentos aos órgãos de primeiro grau. 
§ 3º Recomenda-se,também, a instituição de sistema de integração entre os 
membros do Ministério Público de instâncias jurisdicionais diversas para o 
acompanhamento das ações judiciais, em todas as fases, desde a origem até o 
trânsito em julgado, sendo importante a implantação de sistemática que permita o 
envolvimento das coordenadorias de recursos e centros e apoio operacional. 
 
Ainda, o artigo 13, da citada Recomendação, demonstra a latente parcialidade 
existente, atribuindo a possibilidade de indicação de causas que demandem 
acompanhamento específico, pelos membros de atuação em primeiro grau, aos de 
atribuições nos tribunais, veja-se: 
 
Art. 13. Os membros do Ministério Público que atuam em primeiro grau de 
jurisdição, sempre que for necessário, comunicarão e indicarão aos membros que 
atuam nos tribunais as causas que suscitem específico acompanhamento e atuação 
mais proativa, sem prejuízo da existência e/ou da criação de outros canais de 
 
4 A nosso ver, a separação entre ambos papeis acabaria na aceitação de dualidade em órgão uno, indivisível e 
na possível conclusão de que o Membro atuante em primeiro grau não atue como custos legis, apenas como 
parte, e o de atuação em segunda instância, apenas como fiscal da lei, conclusões estas são totalmente 
contraditórias às atribuições previstas na Magna Carta, aplicáveis a todos os integrantes do parquet. 
17 
mapeamento e comunicação que identifiquem hipóteses que mereçam atuação 
mais qualificada do Ministério Público. 
 
Por fim, o artigo 14, embasando-se nos princípios da unidade e indivisibilidade 
possibilita a atuação conjunta entre membros do Ministério Público com atribuição nos 
Tribunais e no primeiro grau: 
 
Art. 14. Os princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público, 
interpretados à luz do direito constitucional fundamental à tutela jurisdicional 
efetiva e adequada (art. 5º, XXXV, e § 2º, da CF/1988), impõem que, havendo a 
concordância do membro do Ministério Público com atribuição para atuar nos 
Tribunais, é admissível a atuação conjunta eventual com o membro do Ministério 
Público de primeiro grau, mediante a apresentação de sustentação oral ou outra 
manifestação processual. 
§ 1º Em decorrência dos princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério 
Público, interpretados à luz do direito constitucional fundamental à tutela 
jurisdicional efetiva e adequada (art. 5º, XXXV, e § 2º, da CF/1988), havendo a 
concordância do membro do Ministério Público com atribuição para atuar em 
primeiro grau, é admissível a atuação conjunta eventual com o membro do 
Ministério Público com atribuições junto aos Tribunais, mediante a prática de 
atos processuais e extraprocessuais em primeiro grau. 
§ 2º As disposições do caput e do § 1º deste artigo são aplicáveis também quando 
se tratar da atuação conjunta entre membros do Ministério Público da União e dos 
Estados. 
 
Ou seja, ainda que parte da doutrina e jurisprudência entenda que a atuação do 
parquet em segundo grau se dá de forma única e exclusiva como custos legis, após a 
manifestação da defesa, em face da disposição do artigo 610, do Código de Processo Penal, 
percebemos que tal entendimento afronta, de forma latente, o contraditório e se encontra 
em contradição com a Recomendação n° 57/2017. 
Órgão uno e indivisível, de atuação dúplice e, com previsão de seu órgão 
fiscalizador - Conselho Nacional do Ministério Público – acerca da integração entre 
primeira e segunda instância, irrazoável pensar em uma atuação estrita como custos iuris, 
existindo sim, um papel dúplice em sua atuação na segunda instância criminal. 
 
 
6 CONCLUSÃO 
 
 
Ante o exposto, podemos observar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao 
18 
julgar o Habeas Corpus n° 208.015-SP, de forma assertiva, aplicando o precedente 
proferido no Habeas Corpus n° 87.926-SP, oriundo do Supremo Tribunal Federal, 
considerou como dúplice (parte e custos legis) a forma de atuação do Ministério Público em 
segundo grau de jurisdição, inexistindo, por conseguinte, a figura exclusiva de fiscal da lei. 
Entendimentos divergentes, como o contido na decisão proferida no Habeas 
Corpus n° 244.999, oriundo do próprio Superior Tribunal de Justiça, que considerou a 
atuação em segunda instância como sendo, exclusivamente, de custos legis, além de 
prejudicarem, por óbvio, o contraditório e colocarem o réu em posição de desvantagem, 
desconsideram a interpretação processual do conceito de parte e ignoram o princípio 
constitucional da unidade, aplicável ao Órgão Ministerial. 
Às vistas da extensa doutrina, restou evidenciado que a atuação do Ministério 
Público, em qualquer grau de jurisdição criminal, é de parte e fiscal da lei, uma não 
excluindo a outra, mas constituindo verdadeiro duplo papel, tanto de órgão titular da ação 
penal, como de fiscalizador da ordem jurídica. Inexistindo a separação pretendida em face 
do princípio da unidade, pelo qual o parquet é regido, segundo nossa Magna Carta. 
De mais a mais, não podemos ignorar o fato do próprio Conselho Nacional do 
Ministério Público, considerando os avanços jurisprudenciais existentes, regulamentar a 
integração e atuação conjunta entre membros da primeira e segunda instância visando um 
objetivo comum – qual seja, a defesa da ordem jurídica - e, portanto, regulamentando o 
duplo papel. O que mostra, mais uma vez, acertada a decisão que considera a dúplice 
atuação do parquet em segundo grau, extinguindo a figura exclusiva de custos legis. 
Portanto, a outra conclusão não podemos chegar, a não ser aquela que prevê a 
atuação do Órgão Ministerial em segunda instância criminal de forma dúplice, ou seja, 
agindo como parte e fiscal da lei, uma vez que se trata de órgão uno e indivisível. Cabendo 
acrescentar, já em linhas conclusivas, que entendimento divergente poderia implicar o 
comprometimento a direitos do acusado, em desatendimento à igualdade das partes, à 
ampla defesa e ao contraditório. 
 
 
 
 
19 
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