LT1_Fundamentos_Direito

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Fundamentos de Direito 
 
 
 
Noções Gerais de Direito: 
moral, princípios e sistemas commow law e civil law 
 
 
Unidade I 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 3 
1. O DIREITO, A NORMA E A MORAL ................................................................................ 4 
1.1 PRINCÍPIO E NORMA ................................................................................................... 14 
1.2 DIREITO POSITIVO ....................................................................................................... 18 
2 SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW .................................................................... 21 
3 O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO .................................................................... 25 
REFERÊNCIAS ........................................................................................................................... 30 
 
 
 
 
 
3 
INTRODUÇÃO 
 
A disciplina Fundamentos de Direito, no curso de pós-graduação, objetiva estimular o 
estudante a refletir e conhecer na perspectiva contemporânea os principais aspectos e teorias 
atinentes à Teoria Geral do Direito, e sua interpretação frente ao moderno entendimento 
emanado pelas Cortes de Justiça, especialmente o Supremo Tribunal Federal (STF). 
Constituindo parte das Disciplinas Básicas das pós-graduações do Curso de Direito, o 
curso de Fundamentos de Direito terá início com as noções elementares do que compõem o 
Direito; o direito positivado e sua inter-relação com os princípios; e, por fim, a convergência 
em relação à moral estabelecida pela sociedade. 
Por conseguinte, será dada atenção ao sistema judicial civil law adotado no Brasil e 
seu paralelo com o sistema commow law, tipicamente adotado pela Grã-Bretanha e pelo 
Estados Unidos da América. Este assunto exsurge fundamentalmente pela atuação ativa do 
Poder Judiciário na interpretação das leis, o que desperta sensível discussão sobre a 
harmonização entre os Poderes Constituídos. 
Na Unidade II, serão estudados os regimes jurídicos e respectivos institutos que 
compõem o Direito Público e o Direito Privado, e a instrumentalização do Decreto-lei nº 4.657, 
de 4 de setembro de 1942, denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - 
LINDB, outrora conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). 
Por fim, será dada atenção à Teoria Tridimensional do Direito, tecida pelo jurista Miguel 
Reale, repertório amplamente referendado pelos cursos jurídicos. 
 
 
 
 
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1. O DIREITO, A NORMA E A MORAL 
 
Como ponto de partida para análise do Direito, precisamos discorrer e buscar 
orientação com base na filosofia, principalmente no campo da ética e no diálogo com 
a moral e a cultura, referendados pela sociedade em um determinado momento 
histórico. 
Pode-se, inclusive, recorrer aos aspectos evolutivos da teoria darwiniana da 
evolução das espécies, como um meio de frear os institutos animalescos do homem 
individualmente considerado para que uma coletividade humana possa sobreviver e 
ter segurança nas relações estabelecidas um com os outros. 
A partir da concepção do senso comum social, Direito é lei a ser cumprida para 
evitar prejuízos ou a instituição de meios punitivos para contenção de práticas 
danosas – isolada ou coletivamente consideradas - ou para estímulo de determinados 
comportamentos. 
Vê-se, nesse sentido, que de maneira geral considera-se o Direito num aspecto 
utilitarista. 
O saudoso e renomado jurista Miguel Reale1 estipulara o conceito de Direito 
nos seguintes termos: (...) o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável 
de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia substituir sem um 
mínimo de ordem, de direção e solidariedade. (...) (2012, p. 01). 
Outrora rudimentar, sempre se fez presente uma forma de instituição ou 
autoridade que delimitasse as normas comportamentais de cada agrupamento 
humano. Hoje, com o paradigma gestado principalmente pela Revolução Francesa, 
foi-se criando e moldando aspectos institucionais de forma a fazer valer as normas – 
regras a serem cumpridas socialmente e condutas a serem proibidas. 
Contextualmente, há outras regras que não são comportadas necessariamente 
pelas leis e suas instituições, como as normas essencialmente culturais e tradicionais, 
a exemplo de filas públicas. 
Não existe lei delimitando como se deve organizar uma fila – isoladamente 
considerada, haja vista haver consumidores e cidadãos sujeito à prioridade de 
atendimento; porém, os sujeitos alinhados em uma fila tem referendado a advertência 
àquele que entra e ocupa uma posição que não a última. Temos também a não 
 
1 REALE, Miguel. 1910. Lições preliminares de Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
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delimitação ampla sobre como se deve cuidar e educar filhos e crianças, tendo 
orientações modernas com base em estudos comportamentais, mas que não se 
fazem regras institucionais impostas. 
Porém, há norma penal delimitando que uma criança não pode ser abandonada 
ou negligenciada no que houver respeito a seus cuidados, como se vê no Art. 246 do 
Decreto-lei nº 2.848, de 7 de setembro de 1940, o Código Penal, que tipifica como 
abandono intelectual a conduta que consiste em deixar, sem justa causa, de prover 
à instrução primária de filho em idade escolar. 
Tal disposto também é referendado posteriormente pela lei nº 8.069/1990, o 
Estatuto da Criança e do Adolescente, estipulando em Art. 5º que: “nenhuma criança 
ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, 
exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer 
atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.” 
Assim, falar a uma criança que “Deus castiga se você mentir” ou “não haverá 
presente se você se comportar indevidamente” a uma criança não carrega conteúdo 
do interesse jurídico a ser tutelado. Essas alegações podem comportar uma estrutura 
maior de indícios de haver maus-tratos ou não, conforme a robustez de provas 
colhidas em processo, mas isoladamente consideradas não possuem relevância da 
tutela judicial. 
Tutelando essa tênue separação entre os costumes de ordem privada e a 
necessidade de tutela pública de bens jurídicos indisponíveis, há determinados 
expedientes judiciais e legais para o devido amparo, como o Estatuto da Criança e do 
Adolescente e o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003). 
Essas normas estruturam um todo institucional com o fim de dar amparo à 
proteção contra condutas prejudiciais, interferindo no seio privado do cidadão. 
Contudo, aspectos de ordem privada e familiar são amplamente constituídos 
com base em tradições e na cultura; sendo estas matrizes da construção de novas 
leis. Pode-se ver, portanto, a explicação do amparo de medida judicial na seguinte 
ementa: 
 
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REQUISITOS. 
VERIFICAÇÃO. CONTRACAUTELA. 
 
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- O direito à saúde está fundamentado na ética, decorrente de uma moral 
básica e universal, no sentido de que todos têm direito à saúde assegurada 
pelo Estado. No Brasil, este direito foi expressamente reconhecido pelo Poder 
Constituinte Originário, consoante artigos 6º e 196 da Carta Magna, sendo 
legítimo direito social fundamental do cidadão. 
- Cabe ao Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, em face do 
qual não se admite qualquer alegação de irresponsabilidade por 
impossibilidade (reserva do possível). Não há infundado ativismo judicial (ou 
intervenção do Poder Judiciárioem tema de apreciação restrita do Poder 
Executivo), mas sim respeito ao formalismo processual e aos direitos 
fundamentais individuais e sociais. 
- Hipótese na qual os elementos de prova que instruem a ação são suficientes 
a evidenciar que o direito à saúde da autora está sendo malferido pelas rés. 
- Fixada contracautela de juntada semestral de prescrição médica atualizada. 
(TRF4 - Agravo de Instrumento nº 5028918-81.2017.4.04.0000. 3ª Turma. 
Des. Relator: Rogerio Favreto. Data de julgamento: 17 out. 2017. Publicação 
em: 17 out. 2017) 
 
Temos o Direito, assim, como um fenômeno ou fato social, conforme amparado 
pela Sociologia, e ele orbita em torno dos avanços e mudanças oriundos na cultura e 
no comportamento da sociedade, considerando estes parâmetros para sua aplicação 
ao caso concreto. 
Nesse entendimento, as fundamentações para a acórdãos e sentenças 
prolatados pelos órgãos do Poder Judiciário buscam nos valores sociais e na cultura 
vigente o baluarte da norma aplicável para resolução de conflitos: 
 
EMENTA: (...) 
1. "A apreciação unipessoal do mérito do recurso não viola o princípio da 
colegialidade, desde que sejam observados, por analogia, os requisitos de 
admissibilidade do art. 557, caput, do CPC, bem como o Regimento Interno 
e a jurisprudência desta Corte". (AgRg nos EAREsp 552.911/SP, Rel. Ministro 
Felix Fischer, DJe 13/4/2015). 
2. O advogado foi afastado em virtude de se ter considerado que os fatos 
delituosos estariam entrelaçados, visto que, em tese, o crime de homicídio 
consumado, praticado em 1º/8/2005 por Alexandre Carlos Gomes, foi 
cometido por motivo de vingança em relação ao primeiro delito de tentativa 
de homicídio praticado contra si, em tese, por Nilói Luiz Borsa, cinco dias 
antes, em 26/7/2005. 
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3. Diante da análise aprofundada dos elementos constantes dos presentes 
autos, realizada pelo então Relator, tem-se que a decisão proferida pela 
Magistrada de origem mostra-se consentânea com a ética, a moral e a boa-
fé. 
4. O advogado é indispensável à administração da justiça, conforme ressalta 
o art. 133 da Constituição Federal. Dessa forma, mesmo que o causídico, em 
um olhar subjetivo, não veja óbice à sua atuação, a intervenção do Juízo a 
quo primou pela isenção de tão cara atividade exercida pelo recorrente, 
visando antes à preservação da ética. Assim, nos moldes do que já 
manifestado na decisão recorrida, não há ilegalidade a ser combatida nos 
autos, porquanto ausente direito líquido e certo. 
5. Agravo regimental a que se nega provimento. 
(STJ - Acórdão AgRg no Rec. MS nº 37852 / RS. 5ª Turma. Min. Relator: 
Leopoldo de Arruda Raposo. Data de julgamento: 16 abr. 2015. Publicação 
em: 08 mai. 2015) 
 
A palavra direito foi adquirindo uma denotação com base numa consagração 
do significado de Justiça, vinculado ao aparato institucional que diz o direito ao conflito. 
Esta instituição – o órgão judicial – não está hermeticamente isolado e recluso aos 
anseios e reações promovidos pela sociedade; como visto nas decisões acima 
mencionadas, há de se fazer uma ponderação mais ou menos lúcida acerca do 
contexto de valores, buscados pela Ética, e o equilíbrio entre princípios básicos ou 
nucleares ao Direito, para que se possa determinar o fim de um demanda judicial, 
estabelecendo os efeitos jurídicos em decisão. 
Assim, o sistema de normas se alimenta e metaboliza os componentes da 
coletividade, conforme progridem ou sofrem miscigenação de culturas e povos. 
Na Antiguidade, no esplendor do direito romano, foram construídas sólidas 
teorias para os contratos; posteriormente, na Era Medieval, com o maior prestígio da 
Igreja Católica e sua influência nos costumes europeus, o processo judicial tornou-se 
mais formalizado, individual e severo, haja vista que o advento do cristianismo, como 
o conhecemos hoje, suscitou como princípio que o homem é portador de uma alma 
ofertada por Deus e este o fez à sua imagem e semelhança. Assim, não poderia a 
criatura sofrer indiscriminadamente como meio de alcançar a pacificação social, 
porquanto possuir um valor perante o criador. 
Após a Era das Revoluções, e o princípio de laicidade do Estado e da 
separação entre os Poderes, acrescidos do desenvolvimento dos mercados 
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capitalistas, foi-se criando sistemáticas para as sociedades, impondo deveres ao 
Estado de ofertar o bem-estar social aos seus cidadãos. 
A partir dessa perspectiva, a sociedade deveria desenvolver seus 
jurisdicionados para a vida em sociedade e para o mercado de trabalho. 
Com o passar dos Séculos, o Direito institucional foi perdendo o aspecto 
sagrado e tradicional, e foi maturando uma essência tecnicista, principalmente com o 
advento marcante, no Séc. XIX, do pensamento de matriz positivista, inspirado pelo 
filósofo francês Auguste Comte (1798-1857), além do nascedouro de novas 
metodologias científicas, como a sociologia positivista de Émile Durkheim (1858-
1917). 
 Pode-se, assim, admitir que o ordenamento jurídico distintos possui aspectos 
teleológicos comuns, sendo a pacificação dos conflitos sociais (demandas cíveis e 
administrativas) ou reparações de lesões aos bens jurídicos valorados por essa 
sociedade (Direito Penal); porém, são contextual e paralelamente distintos, como 
vemos em países soberanos que possuem aplicação de pena de morte enquanto 
outros não, além da construção jurídica com base em sistema de direito positivo, como 
é o caso do Brasil, e o direito costumeiro. 
Não bastando, os mais diversos autores do ramo do Direito, e relevantemente 
referendados, como Miguel Reale, Tercio Sampaio Ferraz Júnior e Rizzato Nunes, 
salientam que a sistemática e aplicação do Direito são substancialmente afetadas 
pelas limitações da linguagem do recorte social, inclusive no que tange à análise 
epistemológica do que possa ser plasmado como ciência ou não (pseudociência), sob 
o escopo proposto pelo filósofo austríaco Karl Popper (1902-1994). 
Sob o paradigma proposto por Popper, a ciência é construída e fortalecida em 
suas teorias quando as proposições contrárias (adversas, contraditórias e variáveis 
alheias) não se sustentarem perante a alegação inicial, tornando o conhecimento 
solidificado e duradouro. As demais metodologias que tentam se tornar ciência 
acabam não se sustentando perante esses fatores alheios, como o caso da 
psicanálise e da astrologia, haja vista que toda contradição se amolda passivamente 
a uma explicação pré-concebida. 
Em suma, a pretensa ciência acaba sendo teoricamente respaldada 
independentemente de variáveis opostas, possuindo respostas construídas 
logicamente inconcebíveis de erro. 
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Para emoldurar as nuances sociais sob o escopo da metodologia do Direito, faz 
nascer a análise e compreensão de outras ciências, especialmente do campo do 
comportamento humano e do fenômeno social, para robustecer a construção de novas 
normas, modificações das regras já existentes e propiciar a atividade legiferante mais 
eficaz. Tornam-se acessórias às instituições do Poder Judiciário, o respaldo da ciência 
estatística, da psicologia e sociologia forense, dentre outras, necessitadas no campo 
da perícia e da elaboração de provas processuais. 
Quanto ao aspecto da linguagem, vemos que a tipificação de crimes sujeita-se 
aos parâmetros culturais e sociais vigentes. É característico da linguagem a 
transformação de seus significados ao longo das eras, nesse sentido o clamor 
popular, refletido na conduta do legislador penal readapta o significado de condutas 
deletérias da sociedade, criando ou extinguindo tipos penais, como o transtorno de 
preferência sexual denominado pedofilia, conforme a Classificação Internacional de 
Doenças, 10ª Revisão, emitia pela Organização Mundial de Saúde (CID-10 F65.4). 
Sendouma conduta que, no Séc. XXI, é severamente punida e reprovada pelas 
instituições criminais, resta por esclarecer como denominar a figura da relação sexual 
precoce de adolescentes, considerando o maior discernimento do mundo que as 
pessoas jovens têm adquirido, além do acesso aos meios de comunicação de 
informação e redes virtuais, onde todos estão sujeitos a vasta quantidade de 
informação. 
Nesse sentido, com a Lei nº 12.015/2009, foi acrescido ao Código Penal, 
Decreto-lei nº 2.848/1940, o crime denominado estupro de vulnerável, que consiste 
na conjunção carnal ou prática de outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. 
A consumação do fato independe do consentimento ou discernimento da então 
vítima2. Todavia, em julgado recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
entendeu de forma distinta, e isolada, acerca do tema, considerando diversos 
elementos contextuais, como amizade antiga entre o agente a vítima, pouca diferença 
de idade, e proximidade na vizinhança.3 
 
2 STF - HC nº 122.945 – BA. 1ª Turma. Min. Relator: Marco Aurélio. Data de julgamento: 21 mar. 
2017. Publicação em: 04 maio 2017. 
3 TJRJ – Apelação nº 0049157-56.2013.8.19.0203. 1ª Câmara Criminal. Des. Relatora: Maria Sandra 
Rocha Kayat Direito. Data de julgamento: 11 set. 2018. Publicação em: 11 set. 2018. 
 
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Considerando a possibilidade de um casal de adolescentes manterem entre si 
relações sexuais consentidas, poder-se-ia conjecturar o estupro consensual ou 
recíproco, mas não sujeitos à disciplina estipulada pelo Código Penal, e sim do 
Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8.069/1990, consumando ato 
infracional entre ambos. 
Findando a querela técnica, fica sedimentada pela Suprema Corte Brasileira o 
entendimento perscrutado no sentido deste julgado: 
 
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. 
OFENSA AO ART. 217-A DO CP. OCORRÊNCIA. ESTUPRO DE 
VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RECURSO 
ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.480.881/PI. 
SÚMULA 593/STJ. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. 
CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. 
1. Nos termos do entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça, 
consolidado no enunciado sumular 593, "o crime de estupro de vulnerável se 
configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor 
de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a 
prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de 
relacionamento amoroso com o agente". 
2. Agravo regimental improvido. 
(STJ - AgRg no REsp nº 1.710.101 – SP. 6ª Turma. Min. Relatora: Maria 
Thereza de Assis Moura. Data de julgamento: 05 abr. 2018. Publicação em: 
16 abr. 2018) 
 
O tema em si desperta mal-estar pelo dano ao bem jurídico tutelado – 
discernimento ou liberdade sexual plena, além de haver essa confusão de campo 
linguístico, contextual e moral, frente ao fato de ser notável a precocidade de pré-
adolescentes e adolescentes. Resta, portanto, ao operador do Direito estar atento e 
atuante frente aos fatos e às discussões atinentes, sobretudo à interpretação 
constitucional aplicável ao tipo penal. 
No mais, observa-se que meramente estar diagnosticado na classificação 
F65.4 da CID-10 não enseja a concretude de uma conduta delituosa, necessita haver 
a conjunção carnal ou a realização de atos libidinosos contra menores de catorze 
anos, considerados os elementos do inter criminis para tal fim – tentativa. 
 
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Vê-se, pois, que o Direito é um sistema e aparato institucional que atua após o 
fenômeno jurídico ocorrer (lesão e querela negocial, por exemplo), buscando adequar 
o resultado da demanda levada à instituição com as leis outrora deliberadas e 
publicadas. Outrossim, jamais permanece estático, amoldando-se conforme o andar 
da coletividade que normatiza, não se esgotando e isolando-se hermeticamente. 
O saudoso Miguel Reale denominou a Ciência do Direito como experiência 
jurídica, valendo-se de aspectos indutivos ou dedutivos, sendo per si uma experiência 
jurídica4. 
Anteriormente, as disposições sobre a pretensa ciência jurídica repercutia 
como dogmática jurídica. 
Partem do pressuposto da constituição de proposições básicas, que compõem 
as normas com base nos valores, e atuam em prol da manutenção dessas mesmas 
proposições quando normatizadas, “positivadas”. 
O núcleo básico do sistema normativo consiste no fenômeno da norma 
jurídica, que compõe o núcleo do Direito. 
Nesse sentido, temos como base de conhecimento os postulados do juristas 
Hans Kelsen (1881-1973), tecendo o conceito de norma hipotética fundamental, que 
consubstanciando-se posteriormente em direito positivado. 
A norma insculpida como lei ou diploma constitucional tem sua natureza em 
proposições correlacionadas entre si, compondo um dever ser, conforme Kelsen. 
Voltando ao postulado de Miguel Reale, este estabelece que: 
 
“É certo que a Constituição declara que o Brasil é uma República Federativa, 
mas é evidente que a República não é algo que esteja aí, diante de nós, como 
uma árvore ou uma placa de bronze: aquela norma que enuncia ‘o Brasil deve 
ser organizado e compreendido como uma República Federativa’. Esta, por 
sua vez, só tem sentido enquanto se ordena e se atualiza através de um 
sistema de disposições que traçam os âmbitos de ação e de competência que 
devem ser respeitados pelos poderes da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Territórios. A República Federativa é, pois, uma realidade de 
dever ser, uma construção cultural de tipo finalístico, ou, por outras palavras, 
é uma realidade normativa, na qual fatos e valores se integram. As 
considerações todas que fizemos sobre a natureza das realidades culturais, 
que são enquanto devem ser, dispensam maiores explicações sobre a forma 
 
4 REALE, Miguel. 1910. Lições preliminares de Direito. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 76 e 77. 
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pela qual os entes e atos jurídicos são ou se desenvolvem.” (destaque no 
original)5 
 
Ademais, tais análises referendam o imperativo moral categórico enunciado 
por Immanuel Kant (1724-1804). 
Para Kelsen, conforme descrito por sua Teoria Pura do Direito, os 
comportamentos humanos estariam conhecidos pelos operadores do Direito quando 
houverem sido regulamentados por normas, porquanto serem fenômenos de natureza 
empírica, havendo por consequência a necessidade de distinção entre subjetividade 
e objetividade de uma conduta humana.6 
Para tal efeito, faz-se jus, portanto, à normatização da conduta ou fenômeno 
humano, v. g., o homicídio ser uma conduta criminal sujeita à sanção penal, de acordo 
com o Código Penal. Separa-se, nesse contexto, o elemento da subjetividade para 
um alcance de ordem concreta para o mundo jurídico, repercutindo os efeitos do 
direito criminal. 
Essa objetificação necessário para a delimitação da conduta humana tem maior 
fundamentação na Escola Exegeta do Direito. Aquela corrente jurídica nasceu em 
virtude do Código Napoleônico, em 1804, sendo atribuída à interpretação jurídica dos 
textos legais o pilar de seu sistema7. Nesse escopo, todas as regras de intepretação 
da norma deveriam estar consubstanciadas na lei determinada. 
Com este marco, a função do Direito permaneceria restrita à função da lei, 
dando maior contorno à atividade legislativa, aplicada ao caso concreto por meio de 
lógica dedutiva. 
Embora em muito superada, essa perspectiva exegética também está presente 
contemporaneamente na vigência do ordenamento jurídico brasileiro, pós-1988, haja 
vista a midiática atuação do Poder Judiciário, encabeçada pelo Supremo Tribunal 
Federal (STF) com o intuito de definir qual foi a intenção do legislador ao elaborar 
determinada lei que possa gerar litígio.5 REALE, Miguel. 1910. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 88. 
6 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 
4. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 98. 
7 NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao estudo do direito. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: 
Saraiva, 2017. p. 54. 
 
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Conquanto a LINDB (Decreto-lei nº 4.657/1942) elenque as ferramentas de 
integralização do Direito, para preencher lacunas da norma no curso da atuação do 
Poder Judiciário, tem sido frequente o uso da interpretação constitucional como 
instrumento de adequar a lei em conformidade com a norma constitucional, 
prevalecendo, ao fim, o discernimento do julgador, o STF. O nome dado ao fenômeno 
é ativismo judicial, também conhecido como judicialização da política e, até mesmo, 
politização judiciária. 
Essa Escola teve maior influência em países cujo sistema judicial foi construído 
com base no direito romano, embora tenha chegado às culturas anglo-saxã e 
germânicas. 
Em oposição, os países que constituíram o direito consuetudinário, tinham 
como fonte a Escola Histórica, priorizando o entendimento que a cultura e as tradições 
deveriam ser investigadas para entender qual a intenção da norma a ser aplicada ao 
caso concreto, frente a um litígio. 
Consubstanciando os diversos instrumentos de investigação do 
comportamento humano que é a norma jurídica e sua interpretação, fruto do legado 
das constantes experiências em sociedade, e suas transformações, no curso do Séc. 
XX funda-se a Escola Dogmática do Direito, perspectiva ora vigente. 
O fundamento da razão científica do Direito encontra respaldo no ferramental 
metodológico empregado para escrutinar o comportamento humano, respaldado por 
outras ciências e pela matemática estatística, consubstanciada o contexto ético da 
sociedade. Amalgamou-se, pois, as diversas experiências e correntes filosóficas 
construídas até então. 
Ademais, pode o Direito ser também classificado como uma tecnologia, já que 
comporta o emprego de conhecimento científico para determinado fim (solução de 
conflitos e reparação de danos). 
A construção do Direito, enquanto ciência dogmática, precisará basear-se, 
portanto, em fundamentos sólidos para sua construção legislativa e aplicação por 
parte do Judiciário quando do conflito. Nesse sentido surgem os denominados 
princípios, hodiernamente tido como valores ou máximas constante da sociedade 
(conquistados por revoltas civis ou estabelecidas pela evolução das leis diante da 
complexidade de demandas sociais). 
 
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1.1 Princípio e norma 
 
Considerando o elemento dogmático que compõe a ciência do Direito, devemos 
então considerar quais os valores e princípios são o fim a ser alcançado ou mensurado 
quando da consideração dos mencionados dogmas. 
Nos dizeres de Rizzato Nunes: 
 
Os princípios situam-se no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico, de 
forma genérica e abstrata, mas essa abstração não significa inincidência no 
plano da realidade. É que, como as normas jurídicas incidem no real e como 
elas devem respeitar os princípios, acabam por levá-los à concretude. (2017, 
p. 204) 
 
A manutenção e sustância do ordenamento jurídico se dá pelo princípio que é 
homenageado e resguardado quando da publicação de uma decisão judicial; porém, 
parcialmente, alguns desses princípios são instrumentos para preencher a ausência 
de norma, que frente ao conflito levado ao órgão judicial, não poderia ficar 
desamparado por ausência de norma (Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Nesse 
sentido, a LINDB estatui em seu Art. 4º que a analogia, os costumes e os princípios 
gerais de direito serão parâmetros para a decisão do juiz na ocorrência de omissão 
legal. 
Ocorre que os princípios jurídicos comportam uma amplitude de funções. A 
defesa da vida e da dignidade da pessoa humana é de maior estatura, respaldado 
constitucionalmente. Já outros princípios, como o da informalidade no cumprimento 
de determinadas requisições perante um órgão da repartição pública, têm espaço 
instrumental e de menor prioridade normativa, não necessitando estar previsto pela 
Carta Magna. Pode, nesse contexto, ser disciplinado por lei ordinária ou até norma 
infralegal, conforme a necessidade e rotina dos expedientes em repartições públicas. 
Podemos também alegar que o princípio está presente na norma, e nem 
sempre o oposto será também válido explicitamente, porquanto a lei positivada – 
escrita – pormenorizar determinado conteúdo, sendo meio de se tutelar bem jurídico 
ou garantia de direitos fundamentais. 
Normas acerca de prazos processuais não dizem respeito diretamente aos 
princípios constitucionalmente previstos, como o do contraditório ou ampla defesa, 
mas fornecem meios de subsidiar de dar concretude a essas garantias; quando da 
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violação desses axiomas podem ocasionar até mesmo nulidade de decisões judiciais 
(TJ-RJ Apelação nº 0253653-81.2007.8.19.0001. 14ª Câmara Cível. Des. Relator: 
José Carlos Paes. Data de julgamento: 29 ago. 2018. Publicação em: 29 ago. 2018). 
Ao voltarmos ao Art. 4º da LINDB podemos ter, de antemão, a interpretação de 
que princípios gerais de direito estejam alheios à norma, porquanto serem estes 
necessários para sanar a lacuna do Direito. 
Vemos especificidade nos parâmetros principiológicos em determinadas 
normas. Constata-se no teor da Lei Geral de Licitações, a Lei nº 8.666/1993, princípios 
próprios para a contratação de bens e serviços por parte da Administração Pública 
(Art. 3º); porém, a norma mantém comunicação com os princípios gerais do direito 
cível, especialmente aqueles naturalmente empregados na relações contratuais (Art. 
54). Alguns princípios são pressupostos, no Direito Civil, para o negócio jurídico válido 
e lícito (Art. 113, caput, do Código Civil, Lei nº 10.406/2002). 
Também, dentro do sistema do Direito, há princípios que são instrumentais ou 
metodológicos, específicos para o emprego da interpretação da norma jurídica. 
Exemplarmente, destaca-se a mutação constitucional, que é o controle de 
constitucionalidade exercido pelo STF sem fazer alteração formal no texto 
constitucional, utilizando-se de princípios exegéticos para empregar com esmero esse 
instituto. 
Para o salutar exercício da hermenêutica constitucional, é considerado que um 
princípio ou garantia constitucional não se exaure perante o conflito com o outro, são 
balanceados em prol de um, sem extinção do conflitante (princípio da concordância 
prática). Similarmente, o exercício da interpretação conforme a Constituição deve 
considerar que que o instituto discutido deve ser analisado perante a máxima eficácia 
da norma constitucional (princípio da máxima eficácia e efetividade). 
Com o fenômeno do ativismo judicial e inovação normativa em razão da 
atuação do Poder Judiciário, vemos novas fronteiras do sopesamento de princípios. 
Ilustrando essa hipótese, ocorre em situações urgentes onde cidadãos pleiteiam 
acesso à rede pública e saúde e não encontram leito. Como consequência, o 
Judiciário constrange a Administração Pública Indireta a reorganizar sua logística para 
proteger princípios fundamentais (TJ-MG – Remessa Necessária nº 
1.0000.18.016419-6/001. 7ª Câmara Cível. Des. Relatora: Alice Birchal. Data de 
julgamento: 26 jun. 2018. Publicação em: 29 jun. 2018). 
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Além dessas considerações, uma vez constituído em Estado Democrático de 
Direito, até mesmo as instituições e Poderes constituídos estão sujeitos ao império da 
lei, tendo como princípio democrático ser o povo é o detentor soberano do Poder, que 
o exerce indiretamente por meio de seus representantes eleitos. 
Nesse sentido, até mesmo a atividade desempenhada pela Administração 
Pública está sujeita ao cumprimentode princípios e de leis. Temos, portanto, o 
seguinte julgado expondo essa questão: 
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PRÊMIO-
INCENTIVO - NATUREZA JURÍDICA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. É 
dever da Administração Pública perseguir a satisfação da finalidade legal. O 
pleno cumprimento da norma jurídica constitui o núcleo do ato administrativo. 
A Administração Pública submete-se, nos atos praticados, e pouco 
importando a natureza destes, ao princípio da legalidade, pelo que inexiste a 
possibilidade de incorporação da parcela prêmio de incentivo ao salário e a 
produção de reflexos, diante da expressa vedação legal. 
Agravo de instrumento desprovido. 
(TST - Acórdão AIRR nº 2102-52.2013.5.02.0068. 7ª Turma. Min. Relator: 
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de julgamento: 21 out. 2015. 
Publicação em: 23 out. 2015) 
 
Os princípios dão coesão e sustentação para todo o sistema de direito 
positivado. Consideremos, portanto, que os mais amplos valores constitucionais dão 
direção até mesmo para a interpretação e aplicação de outros direitos constitucionais: 
 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado 
Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
I - a soberania; 
II - a cidadania 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - o pluralismo político. 
Nesse sentido, as cláusulas pétreas dão sustentáculos para a efetivação 
desses fundamentos maiores, inclusive pela regulamentação de direitos e deveres 
oriundos da norma infraconstitucional. 
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Cumpre mencionar que há muitos princípios implícitos, construídos pela 
doutrina inclusive, que exsurgem como meios de manutenção dos direitos e garantias 
fundamentais. 
Como constructo ou abstração, o princípio da vedação ao retrocesso não 
possui qualquer traço explícito no texto constitucional vigente; porém, nasce de 
consectário lógico do sistema: advoga que uma nova ordem constitucional e reforma 
constitucional não podem ser limitadora ou repressora de direitos ou garantias 
fundamentais em razão da ordem constitucional ora vigente. 
Nesse sentido, uma mudança estrutural via revolução no país não poderia 
conceber uma nova Constituição com previsão de pena de morte para casos mais 
amplos. No campo da isonomia, torna inadmissível distinção de regimes jurídicos em 
sede do Direito de Família (STJ – REsp nº 1.332.773 – MS. 3ª Turma. Min. Relator: 
Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de julgamento: 27 jun. 2017. Publicação em: 01 ago. 
2017). 
Conquanto haja um rol taxativo de cláusulas pétreas na Carta Constitucional, 
considera que a reforma constitucional ali restrita diz respeito no sentido de abolir 
quaisquer dos conteúdos elencados pelos Incisos I ao IV, do §4º, do Art. 60. Admite-
se, todavia, que sejam modificados ou substituídos por outros mais amplos ou 
similares em essência. 
Assim, havendo uma Emenda Constitucional que determine expressamente 
que o voto seja facultativo, permanecendo intactas suas características conforme 
Inciso II (direto, secreto, universal e periódico), não encontrará óbice constitucional. 
Outros aspectos dos princípios constitucionais dizem respeito aos princípios 
que servem de orientação para a manutenção da tutela dos direitos e garantias 
fundamentais, principalmente por parte do Poder Executivo, que presta serviços 
intermediados pela Administração Pública Indireta. Temos, portanto, os princípios 
denominados reserva do possível e mínimo existencial. 
Embora sejam dois, ambos são antagônicos e reconhecem a limitação material 
de riquezas que há numa sociedade, não sendo possível, portanto, que todos os 
direitos serão garantidos para todos os cidadãos brasileiros. São, por oportuno, 
medidas e parâmetros de racionalização orçamentária para o fornecimento de 
serviços públicos e defesa dos direitos constitucionais assegurados ao cidadão. 
A reserva do possível estipula que deverá haver responsabilidade fiscal no 
planejamento e fornecimento de serviços públicos; o mínimo existencial diz respeito a 
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uma garantia ao administrado, de haver uma ponderação em prol da dignidade da 
pessoa humana. 
Na jurisprudência, são abundantes as manifestações principalmente quanto ao 
fornecimento de medicamentos de alto custo por intermédio do Sistema Único de 
Saúde – SUS (TJRJ Apelação nº 0009720-20.2014.8.19.006. 3ª Câmara Cível. Des. 
Relator: Peterson Barroso Simão. Data de julgamento: 09 dez. 2015. Publicação em: 
09 dez. 2015); outrossim, considerando o conflito entre limite orçamentário e a 
garantia da dignidade humana e da qualidade de vida, ambos os pressupostos podem 
ser ponderados em conflito, ocasionando a prevalência do mínimo existencial (STJ – 
REsp nº 1.366.331 – RS. 2ª Turma. Min. Relator: Humberto Martins. Data de 
julgamento: 16 dez. 2014. Publicação em: 19 dez. 2014). 
De fundamental importância, que tais princípios ficam em evidência em razão 
de crises fiscais que assolam alguns dos estados do Brasil, 
 
1.2 Direito positivo 
 
Entende-se por Direito Positivo o conjunto de normas escritas ou não escritas 
que compõem o ordenamento jurídico, muitas vezes denominado simplesmente como 
a própria lei. Quando é mencionado o direito positivado é comum ser atribuído como 
a lei escrita, no caso do Direito brasileiro – civil law. 
A abordagem dado ao conceito de Direito Positivo inclui também a noção de 
direito objetivo e direito subjetivo. 
O direito objetivo constitui-se pelas normas do ordenamento jurídico. No caso 
da República Federativa do Brasil, refere-se ao direito escrito, o texto legal. Posto essa 
observação, é comum haver sinonímia entre direito positivo e direito objetivo (TJ-SP 
Embargos de Decl. Nº 2113590-91.2018.8.26.0000. 4ª Câmara de Direito Público. 
Des. Relator: Ferreira Rodrigues. Data de julgamento: 25 nov. 2018. Publicação em: 
05 dez. 2018; e TJDFT Processo nº 0000211-81.2016.8.07.0009. 4ª Turma Cível. Des. 
Relator: Fernando Habibe. Data de julgamento: 23 mai. 2018. Publicação em: 29 mai. 
2018). 
Quanto ao direito subjetivo, refere-se à prerrogativa ou à disponibilidade do 
exercício de direitos e deveres; assim, não basta haver o direito escrito, deve ser 
necessária a pretensão judicial para o devido exercício. 
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A similitude com o direito escrito decorre, em essência, pela natureza escrita 
do Direito de origem romana, com prevalência da norma escrita: 
 
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. 
LAVRA DE AREIA SEM COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE DA 
ATIVIDADE NOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS. ATO ILÍCITO. IMPOSSIBILIDADE 
JURÍDICA DO PEDIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 
 Se há vedação explícita, no direito positivo, em relação ao pleito 
contido na demanda, é o caso de impossibilidade jurídica do pedido. 
(TJ-MG - Apelação Cível nº 1.0521.16.000364-1/002. 9ª Câmara Cível. Des. 
Relator: Pedro Bernardes. Data de julgamento: 13 dez. 2016. Publicação em: 
06 fev. 2017) (destaque) 
 
Como o Direito Positivo consubstancia a norma jurídica em si, resta, portanto, 
estabelecer suas divisões ou classificações, para os efeitos didáticos. Urge alegar que 
o ordenamento jurídico é unificado, monolítico em sua estrutura, não havendo Direitos 
e sim Direito. Ocorre que por razões funções ou institucionais, tornou-se pertinente 
realizar distinções em certos ramos de atuações, inclusive em virtude de regimes 
jurídicos distintos aos agentes envolvidos. 
Há, portanto, o Direito Tributário, que disciplina a cobrança de tributos por parte 
dos Entes Federativos, exercendo as prerrogativas de Poder Público, e admite 
garantias de defesa e contestação por parte do sujeito passivo, o contribuinte ou 
responsável. Portanto,não é uma relação jurídica entre iguais. 
Em outra esfera, os negócios jurídicos estão sob predomínio da tutela cível ou 
privada, onde, como regra geral, as pessoas possuiriam igualdade hierárquica na 
determinação de suas condições de negócio. 
Há, portanto, regimes de Direito Público e o do Direito Privado. A máxima que 
prospera o Direito Público diz respeito ao exercício das prerrogativas do poder de 
império, haja vista ser o ente constituído representante da vontade do povo, titular 
soberano do poder conferido. 
O gestor público ou executor de atos e negócios jurídicos, age em interesse da 
coletividade a que representa, não podendo eivar suas ações com intenções 
particularizadas. Porém, tanto poder de um lado não exime o cidadão condicionado à 
obediência abdicar de seus direitos e garantias fundamentais, podendo realizar e 
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defender-se em situações descabidas com meios de defesas administrativos e 
judiciais. 
Amolda-se, que no Brasil não existe jurisdição de cunho administrativa, com o 
fito de conceber coisa julgada material no campo administrativo. Há jurisdição única, 
exercida primordialmente pelo Poder Judiciário, e com amparo do princípio da 
inafastabilidade da jurisdição, garantia constitucionalmente prevista – Art. 5º, XXXV, 
o cidadão que se sentir prejudicado poderá provocar o Poder Judiciário contra o Poder 
Público, que atuará como parte contestada. 
No campo privado, admite-se maior atuação em pé de igualdade entre as 
partes voluntariadas a negociarem. A lei infraconstitucional prescreve noções básicas 
de um negócio tido como lícito e elenca princípios a serem observados, deixando 
maiores liberdades às partes para alcançar seus objetivos. 
 
 
 
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2 SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW 
 
Perante a Teoria Geral do Direito, construção literária adequando a existência 
de duas matrizes de construção do sistema judicial pela tradição ocidental. Tais 
sistemas dizem respeito também às fontes de onde surgem as normas jurídicas 
consideradas pelo sistema institucional. 
Assim, são dois os sistemas considerados: o sistema de direito escrito, com 
base na lei (civil law) e o costumeiro (common law), sedimentado com base nas 
tradições locais. 
O sistema civil law dá maior ênfase ao processo legislativo, deixando as outras 
formas de fontes jurídicas como de menor importância, e deu-se em sociedades 
oriundas do idioma latino, especialmente em razão do direito escrito romano, embora 
tenha surtido influência em nações de origem germânica, sendo, portanto, comum em 
países latino-americanos e países europeus, com exceção da Inglaterra e o país de 
Gales, partes das ilhas britânicas. 
Em contrapartida, o direito consuetudinário (commow law), baseia-se nas 
tradições e, contemporaneamente, nos precedentes judiciais; assim, não havendo 
por necessário a edição de muitas e tantas leis. Como sociedades adotantes deste 
modelo, há a Inglaterra e o país de Gales (partes da Grã-Bretanha) e a maioria dos 
estados que compõem os Estados Unidos da América - EUA. 
É conflituoso delimitar se um é melhor que outro, haja vista países com níveis 
de desenvolvimento distintos adotarem um e outro, como exemplo os países 
europeus. Ocorre que, o direito escrito surtiu maior ramificação por meio das colônias 
espanholas e portuguesas, e parece mais genérico e comum que o sistema do direito 
costumeiro. 
Não obstante, tornou-se o direito de origem escrita um paradigma fundamental 
para a cultura ocidental em virtude das transformações sofridas pela Revolução 
Industrial, rompendo violentamente com o modelo absolutista, onde predominava o 
poder constituído em torno da figura do rei ou monarca. Assim, surge a soberania 
popular, representada por meio do Poder Legislativo, exercido por representantes do 
cidadão. 
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Ademais, em virtude de tantas mudanças e transformações, é plausível haver 
flexibilidade entre um modelo e outro. Nesse sentido, os EUA não aboliram a lei escrita 
e possui um Poder Legislativo bicameral tal qual o Congresso Nacional da República 
Federativa do Brasil, que adota o modelo oposto. 
O Brasil admite a influência de outras fontes do Direito, inclusive em sede de 
normas integradoras do Direito, como instrumentos para sanar eventuais vícios na 
execução da tutela jurisdicional. 
Temos, nos termos da LINDB, os seguintes dispositivos: 
 
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige 
e às exigências do bem comum. 
 
Conforme se observa, os costumes exercem uma função secundária dentro do 
Direito aplicado. 
A lei escrita costuma ter maior rigor e concretude no sentido de sua 
interpretação, ela é a literalidade do conteúdo editado, possuindo eficácia com efeitos 
erga omnes, ou não o sendo, especificando as peculiaridades. O costume é subjetivo 
e coletivista, presume-se ser, no entanto, concebido e reiterado voluntariamente pela 
coletividade. 
Nesse sentido, os considerados métodos de integração do Direito servem de 
instrumento para que o julgador possa exercer seu livre convencimento e dar desfecho 
à querela trazida ao seu julgo: 
 
Execução Fiscal. Prescrição. Município do Rio de Janeiro. Multa prevista no 
art. 1º do Decreto 8427/89. Prazo prescricional quinquenal. Quando a lei for 
omissa, o artigo 4º da LINDB preceitua que o Juiz decidirá o caso de acordo 
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Aplicação do 
disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/1932, por analogia, corolário do 
princípio da simetria. Entendimento consagrado pelo STJ no julgamento do 
REsp. 1.105.442, submetido ao regime dos recursos repetitivos. Súmula 218 
do TJRJ. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 
(TJRJ – Apelação nº 0226244-38.2004.8.19.0001. 4ª Câmara Cível. Des. 
Relatora: Myriam Medeiros da Fonseca Costa. Data de julgamento: 29 jun. 
2016. Publicação em: 29 jun. 2016) 
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23 
 
Para fins de respaldo de garantias fundamentais, o juiz não pode abdicar do 
dever de decidir, na ocorrência de lacuna legal: 
 
EMENTA: 
(...) 
4. Nos termos do art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, o juiz não 
pode abster-se de decidir ao argumento de lacuna legal, devendo, nesta 
hipótese, decidir com aplicação da analogia, dos costumes e dos 
princípios gerais do direito. 
5. (...) 
6. Recurso conhecido e provido. 
(TJDFT – Acórdão nº 0045099-65.2016.8.07.0000. Câmara Criminal. Des. 
Relatora: Maria Ivatônia. Data de julgamento: 21 mai. 2018. Publicação em: 
04 jun. 2018) (destaque) 
 
Todavia, deve-se dar rigoroso cuidado à consideração do costume, no caso do 
direito escrito, acerca da colheita de provas, haja vista a colisão com direitos e 
garantias processuais inegociáveis: 
 
CRIME CONTRA OS COSTUMES – VÍTIMA – PALAVRA. A palavra da vítima 
ganha importância em se tratando de crime contra os costumes, 
especialmente quando harmônica com outros dados coligidos no processo. 
(STF – HC nº 110.591 – DF. 1ª Turma. Min. Relator: Marco Aurélio. Data de 
julgamento: 03 abr. 2018. Publicação em: 17 abr. 2018) 
 
No entanto, não há transferência para mãos do juiz de poderes legislativos ou 
liberdade absoluta de decisão. Hipoteticamente, os crimes com difíceis meios de 
dilação probatória, como os que envolvem violação da liberdade sexual, nos termos 
do Código Penal, terão o depoimento da vítima considerado de maior estatura 
probatória. 
Mas para que seja um institutorazoável e proporcional, urge o amparo de 
prescrições processuais conforme o Direito positivo, sob pena de comportar maiores 
questionamentos e interposição de recursos, com alegações de perseguição ou 
contaminação do convencimento dos julgadores. 
 
24 
A segurança coligida pelo depoimento da vítima deve coadunar-se com outros 
elementos probatórios colhidos, além da atuação na fase inquisitória exercida pela 
Autoridade de Polícia. 
Tal fenômeno abarca um tema polêmica pelo qual o Brasil passa, em virtude 
justamente da atividade legislativa ineficiente, embora tenhamos um considerável 
número de leis, frente às constantes e abundantes transformações nos hábitos e 
costumes pelos quais passa a sociedade globalizada. 
Posto isso, o Poder Judiciário brasileiro tem sido consideravelmente bastante 
atuante, frente às querelas trazidas pelos descompassos sociais. Surgiu então o 
denominado ativismo judicial, e consequentemente, a necessidade de exercer o 
jurisdictio impôs uma transformação no controle constitucional exercido pelo Supremo 
Tribunal Federal. 
 
 
 
25 
3 O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO 
 
Inicialmente, devemos considerar que o Poder Judiciário tem papel excepcional 
e fundamental na limitação de efeitos das lesões a que os cidadãos brasileiros possam 
sofrer, haja vista a Carta Política estipular o princípio que obrigue sua atuação perante 
a lesão ou ameaça de lesão a determinado direito (Art. 5º, XXXV). 
Posto isso, repercute no país haver muitas e constantes lesões ou ameaças de 
lesões a direito, alegadas de boa-fé ou má-fé, fazendo com que a máquina judicial 
adquirisse maior importância e estivesse atuando ininterruptamente. 
O desrespeito ou descumprimento de normas de cunho processual sofreu, 
inclusive, um maior escrutínio por parte do Pretório Excelso frente à consideração de 
ferida ao princípio em voga: 
 
Agravo regimental. Tributário. Pena de perdimento. Duplo grau de jurisdição. 
Inexistência de assento constitucional. Inafastabilidade da jurisdição. Devido 
processo legal. Ofensa reflexa. 
1. Segundo a jurisprudência da Corte, não há no ordenamento jurídico 
brasileiro a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. A afronta aos 
princípios do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, em 
termos processuais, configura, via de regra, apenas ofensa indireta ou reflexa 
à Constituição. Precedentes. 
2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba 
honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por 
cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo 
Civil, observados os 
limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça 
gratuita. 
(STF – RE nº 976.178 AGr – PR. 2ª Turma. Min. Relator: Dias Toffoli. Data 
de julgamento: 09 dez. 2016. Publicação em: 15 fev. 2017) 
 
Ocorre que o princípio do duplo grau de jurisdição mencionado na ementa 
supra refere-se a ocorrido em seara administrativa, razão que sustenta a menção à 
ofensa indireta ou reflexa à Carta Magna. 
Desta feita, outras contraposições acerca de descumprimento de normas e 
garantias processuais precisariam ser questionadas em razão de norma 
infraconstitucional, fugindo da competência jurisdicional extraordinária da Corte 
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26 
Suprema (STF – Emb. Dcl. ARe nº 748.214 – SP. 1ª Turma. Min. Relatora: Rosa 
Weber. Data de julgamento: 06 nov. 2018. Publicação em: 16 nov. 2018). 
 É possível constatar que a Suprema Corte está adotando filtragem de maior 
rigor para priorizar casos de maior importância e impacto sob sua competência. 
Supõe-se que seriam exames de matérias que ocorreriam com pouca frequência, 
porém, não tem sido o caso. 
Nota-se que o Supremo Tribunal Federal tem adquirido destaque midiático 
crescente, justamente porque os conflitos sociais e institucionais estão sob sua 
análise, o que possibilita debater o fenômeno de hipertrofia do Poder Judiciário, 
enquanto os demais Poderes constituídos não estão cumprindo com suas funções de 
maneira satisfatória. 
Com isto, é possível conjecturar que o Estado brasileiro passa por uma fase 
constitucional em que tudo é voltado para o movimentar das engrenagens da 
Constituição Federal, não como um ponto de partida para atividade legislativa e 
defesa judicial, mas sim como fim. 
Pode-se conjecturar até mesmo que o Poder Judiciário, considerado na figura 
do STF estaria legislando de maneira indireta, ou usurpando a função precípua do 
Poder Legiferante. Considerando essa alegação verdadeira, torna-se premente 
questionar a segurança jurídica perante a mudança de posicionamentos 
jurisprudenciais. 
Frente a questão ao enfrentamento desse questionamento, o Superior Tribunal 
de Justiça manifestou-se nos seguintes termos: 
 
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO 
RESCISÓRIA. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DESCABIMENTO. 
SÚMULA 343/STF. TEMA 136/STF. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA 
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO 
GERAL. 
1. No julgamento do RE 590.809, sob a sistemática da repercussão geral, o 
STF reiterou entendimento de que a alteração de jurisprudência não autoriza 
o manejo de ação rescisória (Tema 136/STF). 
2. "Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de 
ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que 
se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de 
mérito" (RE-RG 956.302, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/5/2016, 
publicado em 16/6/2016 (Tema 895/STF). 
 
27 
Agravo interno improvido. 
(STJ - Acórdão AgInt. RE Edcl AR nº 4564 – DF. Corte Especial. Min. Relator): 
Humberto Martins. Data de julgamento: 29 jun. 2018. Publicação em: 03 ago. 
2018) 
 
A Corte Superior tem o condão de harmonizar as interpretações da aplicação 
da lei federal pelo território brasileiro, servindo de parâmetro para a aplicação de 
norma federal pelas unidades federativas. 
Em decisão recente, do ano de 2019, manteve posicionamento reiterado sobre 
o tema: 
 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. 
CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. LEI N. 7.787/1989. INTERPRETAÇÃO 
CONTROVERTIDA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 343 DO STF. 
APLICAÇÃO. 
1. A admissão de ação rescisória ajuizada com base no art. 485, V, do 
CPC/1973 pressupõe a demonstração clara e inequívoca de que a decisão 
de mérito impugnada tenha contrariado a literalidade do dispositivo legal 
suscitado, atribuindo-lhe interpretação jurídica absolutamente insustentável. 
2. "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a 
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação 
controvertida nos tribunais" (Súmula 343 do STF). 
3. Hipótese em que a ação rescisória não é cabível, pois o acórdão 
rescindendo, cuja conclusão é no sentido de que a contribuição ao INCRA 
teria sido extinta pela Lei n. 7.787/1989, apoia-se em interpretação razoável, 
orientada, à época, por diversos julgados deste Tribunal Superior. 
3. Ação rescisória não conhecida. 
(STJ. AR nº 4.443 – RS. 1ª Seção. Min. Relator: Gurgel de Faria. Data de 
julgamento: 08 mai. 2019. Publicação em: 14 jun. 2019) 
 
Quanto à Suprema Corte, abarca suas decisões considerando o teor do 
Recurso Extraordinário nº 590.809, em sede Repercussão Geral, como por exemplo, 
o julgado a seguir considerado: 
 
Ação rescisória. Decisão fundada em jurisprudência do STF posteriormente 
alterada. Art. 557, §1º, do CPC. Suposta violação literal de lei. Inocorrência. 
Não cabe ação rescisória de decisões proferidas em harmonia com a 
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28 
jurisprudência do STF, ainda que ocorra alteração posterior do entendimento 
do Tribunal sobre a matéria. Ação não conhecida. Precedente: RE 590.809. 
(STF - AR nº 2.199 – SC. Tribunal Pleno. Min. Relator: Marco Aurélio. Data 
de julgamento: 23 abr. 2015. Publicação em: 29 jun.2015) 
 
O Recurso Extraordinário mencionado sedimentou orientação na esfera 
federal, conforme os exemplos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região 
(Ação Rescisória nº 0007569-83.2012.4.04.0000. 1ª Seção. Des. Relator: Roger 
Raupp Rios. Data de julgamento: 06 set. 2018. Publicação em: 06 set. 2018; e Ação 
Rescisória nº 0009028-23.2012.4.04.0000. 1ª Seção. Des. Relator: Roger Raupp 
Rios. Data de julgamento: 04 out. 2018. Publicação em: 04 out. 2018). 
Ainda, sob competência do Supremo Tribunal Federal, julgado semelhante 
ocorreu nos autos da AR nº 2.157 – AgR – SC, Tribunal Pleno, Min. Relator: Gilmar 
Mendes, data de julgamento: 19 nov. 2014, publicação em: 02 fev. 2015. 
Desta feita, permanece valorada a Súmula nº 343 do STF, que estatui não 
caber ação rescisória por ofensa literal a disposição de lei, quando a decisão 
rescindenda se tiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos 
tribunais. 
O ajuizamento de numerosas ações rescisórias questionando a mudança de 
orientação jurisprudencial rende discussões ricas acerca da segurança jurídica, e 
acerca dos princípios de tutela penal, como in dubio pro reo e a retroatividade benéfica 
da lei penal, mas, constantemente, é um obstáculo pelo qual as instituições terão que 
lidar, inclusive sob a constante de provocar maiores instabilidades no âmbito político 
nacional.8 
Cumpre mencionar, também, que nasce uma nova perspectiva acerca da 
condição do Estado, uma forma de Estado Constitucional de Direito, constructo que 
tem como finalidade ratificar e reestruturar a atuação das instituições públicas e 
serviços ofertados aos cidadãos de modo a convalidar as normas constitucionais. 
 Nesse sentido, convalida-se com a atuação proeminente da Suprema Corte 
Brasileiro, aplicando o instituto da interpretação conforme a Constituição Federal, uma 
forma de controle constitucional sem alteração da norma constitucional (STF – Recl. 
 
8 STF volta a proibir prisão em 2ª instância; placar foi 6 a 5. Disponível em: 
https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI314723,21048-
STF+volta+a+proibir+prisao+em+2+instancia+placar+foi+6+a+5. Acesso em: 24 jan. 2020. 
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nº 14.872 – DF. 2ª Turma. Min. Relator: Gilmar Mendes. Data de julgamento: 31 mai. 
2016. Publicação em: 29 jun. 2016). 
 Ficando determinadas questões a priori necessitando de soluções de origem 
legislativa, pode-se tecer ainda críticas e comentários acerca do metabolismo do 
ordenamento jurídico brasileiro, que pode ou não caminhar rumo a um modelo misto 
entre o direito escrito e o direito baseado em costumes, para demandas que 
repercutem sobre lacunas ou decorram da inaptidão da atuação dos Poderes (STF – 
MI nº 708-0 – DF. Min. Relator: Gilmar Mendes. Data de julgamento: 25 out. 2007. 
Publicação em: 31 out. 2008). 
 
 
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REFERÊNCIAS 
 
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, 
Decisão, Dominação. 4. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 98. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Instituições de direito público e privado. Rio de Janeiro: 
FORENSE, 2019. 
NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 14. ed. ver. e ampl. – 
São Paulo: SARAIVA, 2017. 
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: SARAIVA, 1999. 
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: SARAIVA, 2002. 
SOARES, Ricardo Murício Freire. Teoria Geral do Direito. 5. ed. São Paulo: 
SARAIVAJUR, 2019.