Roteiro de Estudos

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A obrigação consiste no vínculo jurídico transitório que confere ao credor, sujeito ativo, o direito
de exigir do devedor, sujeito passivo, o cumprimento de determinada prestação. Sendo assim, nas
relações obrigacionais, são geradas incumbências e prestações aos dois lados da negociação. De
um lado, competirá ao devedor executar o ato pactuado ou entregar um bem determinado ou
determinável ao credor, e, por outro lado, competirá ao credor promover o respectivo
pagamento, agindo ambos com boa-fé. Ainda, na esfera do direito obrigacional, estão as formas
de extinção da obrigação, apontando-se o adimplemento como a forma mais comum e o
inadimplemento como a hipótese de descumprimento do acordo, gerando re�exos patrimoniais.
Caro(a) estudante, ao ler este roteiro, você vai:
• ser apresentado às noções gerais sobre as prestações obrigacionais;
• analisar as espécies de obrigação de fazer e de restituir coisa certa;
• compreender as hipóteses que admitem a realização de compensação;
• identi�car as consequências do inadimplemento das obrigações;
• estudar a aplicação e os limites práticos da cláusula penal.
Introdução
Direito Obrigacional
Roteiro de
Estudos
Autores: Ma. Patrícia Martins Garcia e Me. Thiago Cesar Giazzi
Revisora: Ma. Larissa Gonçalves
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A essencialidade dos direitos obrigacionais aponta para o ideal funcionamento do mercado
econômico, pois tem por mecanismo regular as relações entre os sujeitos, ordenando regras a
serem seguidas e requisitos a serem preenchidos, para que haja equilíbrio nas negociações. Por
isso, a boa-fé nas relações jurídicas atua conjuntamente com a autonomia da vontade e com a
função social do contrato. Logo, as obrigações pactuadas englobam tanto o dever de dar – seja
coisa certa, seja coisa incerta – quanto o dever de fazer determinada prestação ou de se omitir de
agir, entre outros. Cabe, ainda, na esfera obrigacional, remediar e equalizar os con�itos entre os
sujeitos ativo e passivo, que, por algum motivo, não cumprem a avença pactuada.
Noções Gerais sobre Prestações
Obrigacionais: a Obrigação como
Processo
A construção da relação jurídica obrigacional é estabelecida a partir da celebração de negócios
jurídicos; em regra, são �rmados contratos bilaterais e transitórios, tendo em vista a
impossibilidade das partes envolvidas, sujeito(s) ativo(s) e sujeito(s) passivos, elegerem prestações
por prazo indeterminado.
As prestações obrigacionais eleitas pelos contratantes possuem caracteres essencialmente
patrimoniais e são norteadas por princípios insculpidos na legislação pátria, notadamente pelos
princípios da boa-fé objetiva e da autonomia da vontade.
Pelo princípio da boa-fé, os contratantes são obrigados a agir se esquivando de toda e qualquer
intenção ilícita. A boa-fé é, ainda, subdividida em subjetiva e objetiva, sendo a primeira
relacionada ao dever de lealdade, honestidade e mútua con�ança, e a segunda ao dever das
partes em seguirem os princípios e as regras existentes no ordenamento, incluindo os usos e os
costumes do lugar de sua celebração (TARTUCE, 2019).
A boa-fé objetiva está presente em diversos dispositivos ao longo do Código Civil (BRASIL, 2002a),
podendo-se apontar três funções eminentemente explícitas de sua aplicação.
Os artigos 113, 187 e 422 apresentam, de forma especí�ca, as funções da boa-fé objetiva. Leia os
referidos dispositivos e perceba: I) a função interpretativa, presente no artigo 113; II) a função de
controlar o exercício de um direito, presente no artigo 187; III) e a função de gerar integração nos
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negócios jurídicos, presente no artigo 422.
Sobre possibilidade e impossibilidade, é fundamental saber que a impossibilidade originária não
atende ao requisito da possibilidade, assim como a impossibilidade total não atende ao requisito
da possibilidade.
O segundo princípio norteador das negociações jurídicas obrigacionais refere-se ao princípio da
autonomia da vontade, compreendido como de caráter subjetivo, pois integra a intenção dos
sujeitos para iniciarem contratações, resolverem con�itos e elegerem o objeto a ser contratado,
que, por sua vez, não pode contemplar elementos ilícitos, impossíveis etc., dada a vinculação à
autonomia privada.
Em outras palavras, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a autonomia da
vontade (possibilidade de os particulares negociarem quaisquer situações) passou a sofrer
limitação. A chamada autonomia privada passou a regular os limites da vontade, de modo
objetivo e de acordo com o sistema normativo, em razão do surgimento do intervencionismo
estatal (GONÇALVES, 2019). Logo, devem sempre ser observadas a função social, a boa-fé e a
proteção da dignidade da pessoa humana nas contratações.
Na esfera do direito obrigacional, a autonomia da vontade se revela de forma peculiar, pois
retrata a liberdade das partes em se obrigar, ou não, à determinada prestação, seja ela positiva,
seja negativa, e a eleger a forma de cumprimento, bem como as consequências em razão do
inadimplemento, logicamente respeitando a norma positivada vigente.
O inadimplemento será abordado mais adiante, contudo, neste primeiro momento, calha retratar
a ideia de obrigação como processo.
Segundo Fernandes (2019), a obrigação não se revela como um direito isolado à determinada
prestação que depende da correspondência da parte contrária. Na verdade, é considerada um
complexo de direitos e deveres decorrentes do mesmo fato jurídico, assumindo, inclusive o
credor, papel cooperativo:
Na obrigação como processo, o credor assume o dever de cooperar com o
adimplemento da obrigação, sob o manto da boa-fé objetiva. Não signi�ca ser
dever do credor a realização da obrigação principal – que é dever jurídico especial
do sujeito passivo –, mas ancorado na boa-fé, surge uma ordem jurídica
cooperativa do sujeito ativo à concretização da obrigação (FERNANDES, 2019, p.
65).
Sendo assim, a obrigação é dinâmica. O débito e a responsabilidade são partes de um mesmo
vínculo jurídico, ou seja, o débito (prestação devida) e a ação executiva (cobrança diante do
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inadimplemento) integram o mesmo processo obrigacional.
Como a �nalidade da obrigação é satisfazer ao interesse do credor, a atuação do credor é
relevada na “obrigação como processo”, no sentido de que deve agir com ânimo cooperativo e
boa-fé objetiva ao contratar as prestações a serem adimplidas pelo devedor. Assim, o resultado
poderá ser, quando necessário, modi�cado ou extinto quando se tornar impossível, ou quando o
devedor puder satisfazer à prestação de outra forma. Para tanto, importa identi�car no caso
concreto de determinada relação jurídica qual a natureza do objeto obrigacional contratado.
Obrigação de Fazer e de Restituir
LIVRO
Direito civil: obrigações
Autor: Alexandre Cortez Fernandes
Editora: Educs
Ano: 2019
Comentário: o dinamismo da relação jurídica entre as partes
importa ao cumprimento da obrigação contratada. Para
complementar o estudo da obrigação como processo, englobando
os deveres contratuais do sujeito ativo e do sujeito passivo, leia as
páginas 65 a 68. Após, perceba como o esclarecimento sobre tal
contexto poderá auxiliá-lo na resolução de casos reais.
Disponível na Biblioteca Virtual.
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Coisa Certa
Os conteúdos das prestações obrigacionais podem possuir caráter positivo ou negativo. Fala-se
em caráter positivo quando possui como objetivo uma ação/comissão e em caráter negativo
quando possuicomo objetivo uma omissão/abstenção. Além disso, as prestações positivas
englobam obrigações de dar e de fazer. Já a prestação negativa engloba unicamente a obrigação
de não fazer (TARTUCE, 2019).
De modo particular, atentemo-nos às obrigações de fazer e de dar coisa certa, especi�camente
na modalidade de restituir.
O Art. 234 do Código Civil esclarece que:
LIVRO
Obrigações
Autor: Orlando Gomes (Atualizado por Edvaldo Brito)
Editora: Forense
Ano: 2019
Comentário: as obrigações são �xadas de acordo com a
possibilidade, licitude e determinação do objeto, ou da prestação,
e ainda são classi�cadas de acordo com critérios que as tornam
individualizadas no contexto jurídico, viabilizando a exigibilidade
diante de eventual inadimplemento. Por isso, a compreensão da
espécie de obrigação convencionada deverá ser especialmente
enquadrada nas características previstas. Leia das páginas 32 a 40,
para completar a compreensão geral do contexto estudado.
Disponível na Minha Biblioteca.
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Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes
da tradição, ou pendente a condição suspensiva, �ca resolvida a obrigação para
ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente e mais perdas e danos. (BRASIL, 2002a, on-line)
Para abordar a obrigação de restituir, é necessário esclarecer o conteúdo da obrigação de dar
coisa certa, prevista entre os artigos 233 a 242 do Código Civil (BRASIL, 2002a), notadamente
porque, quando algo deve ser restituído, refere-se à obrigação do devedor de restituir a posse de
um bem determinado/individualizado ao credor.
Quanto aos melhoramentos da coisa certa, o Artigo 237 salienta que: “Art. 237. Até a tradição
pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir
aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação” (BRASIL, 2002a,
on-line).
Enfatiza-se, nesse sentido, que, na “obrigação de dar coisa certa, o credor não é obrigado a
receber outra coisa, ainda que mais valiosa, conforme prevê o art. 313 do Código Civil. Essa é a
velha aplicação da máxima nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest” (TARTUCE, 2019, p.
49). A expressão em latim quer dizer: não se pode pagar uma coisa por outra, contra a vontade do
credor.
Sobre dar a coisa incerta, a legislação aponta que (BRASIL, 2002a, on-line):
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Art. 245. Cienti�cado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção
antecedente.
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da
coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar
a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
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Como forma de melhor especi�car as obrigações de restituir coisa certa, citam-
se as seguintes casuísticas:
• Obs. 1: um típico exemplo da obrigação de restituir é o contrato de locação, na qual o
locatário deve restituir ao locador o imóvel locado na data aprazada, ou, então, o dever do
depositário em restituir o bem guardado. Se houver deterioração dos bens por culpa dos
possuidores, haverá responsabilidade, podendo o credor exigir o equivalente da coisa ou
mesmo a coisa, mais perdas e danos. Ao revés, caso haja deterioração sem culpa dos
possuidores (hipóteses de caso fortuito ou força maior), não haverá responsabilidade e o
credor poderá apenas exigir os bens no estado em que se encontram. Nesse sentido,
dispõem os artigos 238 a 240 do Código Civil (BRASIL, 2002a).
• Obs. 2: no tocante à obrigação de dar, é importante enfatizar que, em algumas situações,
haverá responsabilidade do devedor pelo caso fortuito e pela força maior:
a) Devedor em mora, a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda
da coisa, objeto da obrigação, ocorreria mesmo não havendo a mora (art. 399 do
CC).
b) Havendo previsão no contrato quanto à responsabilização por tais eventos (art.
393 do CC).
c) Havendo previsão legal quanto à responsabilização por tais fatos, em casos
especí�cos (TARTUCE, 2019, p. 50).
Particularmente, as disposições da lei civil, nos artigos já indicados, apontam para o caso de
perdimento da coisa certa, ao passo que, na hipótese de perdimento sem culpa do devedor,
antes da entrega (tradição), a obrigação será considerada resolvida. Por outro lado, se o
perdimento decorrer de culpa do devedor, deverá responder pelo valor perdido, somado a perdas
e danos. Os casos de ausência de culpa dizem respeito somente aos casos fortuitos (evento
totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável).
A culpa, para tanto, é concebida em sentido amplo (lato sensu), englobando o dolo (intenção de
descumprimento) e a culpa em sentido estrito ou stricto sensu (descumprimento a um dever
preexistente por imprudência, negligência ou imperícia). Interessa também lembrar o conceito de
condição suspensiva, que é o evento futuro incerto a que �ca subordinada a e�cácia de um
negócio jurídico, obrigação ou contrato (TARTUCE, 2019).
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Por seu turno, a obrigação de fazer, prevista entre os artigos 247 a 249 do Código Civil (BRASIL,
2002a), contempla a ação de determinada atividade pelo devedor, de cunho material e intelectual.
Pode ser personalíssima/fungível ou impessoal/infungível, isto é, ao contratar, o credor
especi�cará se a prestação obrigacional somente poderá ser executada por determinada pessoa
ou se poderá ser transferida a terceiros (FERNANDES, 2019).
Nas obrigações personalíssimas, caso o devedor se recuse a cumprir a prestação que lhe foi
incumbida, deverá indenizar o credor por perdas e danos (morais e materiais). Contudo, antes de
pleitear a indenização, o credor poderá requerer o cumprimento da obrigação a partir das duas
modalidades existentes: a �xação judicial de multa ou de astreintes (multa diária).
Tem-se o entendimento segundo o qual, no caso de obrigações personalíssimas, a conversão em
perdas e danos deve ser somente admitida em casos excepcionais, para a preservação da
autonomia privada e a conservação do negócio jurídico celebrado. Portanto, o objetivo principal
pauta-se na coerção do devedor em cumprir a avença pactuada e, em última hipótese, ser
coibido a pagar as respectivas perdas e danos. A esse respeito, foi aprovado o Enunciado n. 22
na I Jornada de Direito Civil (BRASIL, 2002b, on-line), estabelecendo que: “A função social do
contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio
de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.
Cumpre apontar, também, que o artigo 249 do Código Civil concede a alternativa ao credor de
direcionar a um terceiro a execução da prestação, à custa do devedor originário, já que se recusou
a cumprir o acordo ou incidiu em mora, podendo, ainda, pleitear indenização. O parágrafo único
do citado artigo indica, ainda, que, em “caso de urgência, pode o credor, independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido” (BRASIL, 2002a,
on-line).
Importanteesclarecer que as astreintes possuem caráter diverso da cláusula penal, que será
abordada no item 5; contudo, desde já, antecipa-se que a cláusula penal consistente na multa
previamente �xada entre as partes para o caso de inadimplemento possui caráter coercitivo, ou
seja, não é indenizatória, não possui cunho punitivo e não se trata de ônus relativo a perdas e
danos.
A Compensação de Valores
Quando um negócio jurídico é celebrado, na grande maioria das vezes, a forma de quitação da
obrigação é convencionada mediante o pagamento em pecúnia. Contudo, o Código Civil, no título
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que trata sobre o adimplemento e extinção das obrigações, apresenta alternativas além do
simples pagamento. A compensação é uma dessas alternativas, prevista entre os artigos 368 e
380 (BRASIL, 2002a).
A compensação é uma espécie de pagamento indireto, pois se trata de modo de extinção da
obrigação sem pagamento em pecúnia, isso porque, quando dois sujeitos em uma relação jurídica
são, reciprocamente, credor e devedor, ambas as obrigações poderão se extinguir, até o ponto em
que se compensarem.
Quanto à compensação, é importante ressaltar (BRASIL, 2002a, on-line):
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra,
as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão, veri�cando-se que diferem na qualidade,
quando especi�cada no contrato.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever;
mas o �ador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao a�ançado.
Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a
compensação.
Segundo Fernandes (2019), não haverá transferência em dinheiro, já que, nesse caso, não existirá
o trânsito de moeda ou translação de bens, mas ocorrerá a redução com base em causa de similar
crédito que possui o devedor.
A compensação é classi�cada em três espécies: legal, judicial ou voluntária/convencional. Gomes
(2019) esclarece cada uma delas.
a) Compensação legal: ocorre entre as mesmas pessoas nos casos em que há título diverso,
dívidas homogêneas, líquidas e exigíveis, sobretudo, caso contrário ocorreria injustificável
antecipação do pagamento. Essa espécie é encontrada no artigo 369 do Código Civil.
Quanto à diversidade de títulos, Gomes (2019, p. 126) exempli�ca:
Seria absurdo admitir que dívidas provenientes do mesmo título possam ser
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compensadas, contrariando a própria finalidade do contrato. Se o vendedor
pudesse recusar-se a entregar a coisa vendida sob o fundamento de que essa
obrigação se compensa com a dívida do comprador representada pelo preço, o
contrato seria uma farsa. Necessário que as dívidas se originem de contratos
distintos, ainda que do mesmo tipo. Assim, se devo a alguém a quantia de
trezentos reais, como remuneração de empreitada, e o empreiteiro me deve, por
empréstimo, a mesma importância, aí, sim, as duas dívidas se extinguem pela
compensação.
Obs.: Atenção! O art. 370 do Código Civil (BRASIL, 2002a, on-line) estabelece que: “Embora sejam
do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão,
veri�cando-se que diferem na qualidade, quando especi�cada no contrato”. Nesse sentido, por
exemplo, se dois sujeitos são devedores recíprocos de sacas de soja, sendo uma é de uma
qualidade de exportação e a outra não, haverá uma diferença de qualidade, e por tal motivo
não poderá ocorrer a compensação legal.
b) Compensação judicial: ocorre quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, e a
autoridade judiciária declara sua liquidez ou suspende a condenação. Os requisitos da
reciprocidade, da homogeneidade e da exigibilidade (vencimento) permanecem.
c) Compensação voluntária ou convencional: ocorre quando as partes estipulam
contratualmente condições de compensação, mesmo faltando os pressupostos da
homogeneidade, da liquidez e da exigibilidade das dívidas recíprocas, ou algum deles. Admite-se,
também, as partes pactuarem cláusula de excludente de compensação, tudo isso com base na
autonomia privada e na liberdade contratual.
Obs.: Atenção! Se o objeto da compensação for proveniente de esbulho, furto ou roubo, ou se
um deles se originar de comodato, depósito ou alimentos e, ainda, trata-se de coisa não suscetível
de penhora, a compensação não poderá ser processada.
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Inadimplemento das Obrigações e
Perdas e Danos
O inadimplemento das obrigações está previsto entre os artigos 389 a 393 do Código Civil (BRASIL,
2002). Quando a obrigação não é satisfeita, seja por inexecução, seja por descumpriento do que
fora convencionado, surge a responsabilidade civil e, ainda, o dever de indenizar as perdas e
danos conforme preceituam os artigos 402 a 402 do mesmo diploma legal e, ainda, danos morais
– artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Segundo Tartuce (2019), na visão da doutrina clássica, o inadimplemento pode ocorrer em dois
LIVRO
Direito civil: obrigações.
Autor: Cleyson de Moraes Mello.
Editora: Freitas Bastos.
Ano: 2021.
Comentário: o autor apresenta uma análise do pensamento da
disciplina basilar do Direito Privado que torna o Direito Civil
acessível a um vasto público. A obra contém a interpretação das
transformações da estrutura da sociedade brasileira nas últimas
décadas, especialmente a mudança da família brasileira, a
in�uência das redes sociais sobre a formação da personalidade, a
melhoria geral do padrão de vida do povo e a elevação
disseminada do nível de quali�cação dos pro�ssionais do Direito.
Disponível na Biblioteca Virtual.
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casos.
a) Inadimplemento relativo, parcial, mora ou atraso: ocorre quando há apenas um
descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.
b) Inadimplemento total ou absoluto: ocorre quando a obrigação não pode ser mais cumprida,
tornando-se inútil ao credor.
Portanto, o critério que de�nirá se houve inadimplemento absoluto, ou não, reside justamente na
utilidade da obrigação para o credor.
Ao ocorrer o inadimplemento, responderá o devedor com todos os seus bens; é o que se extrai do
princípio da responsabilidade patrimonial, notadamente previsto no art. 391 do Código Civil
(BRASIL, 2002).
O inadimplemento da obrigação engloba as perdas e os danos, os juros e a atualização monetária,
segundo índices o�ciais regularmente estabelecidos e honorários de advogado, nos moldes do
art. 389 do mesmo diploma.
Contudo, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, conforme já abordado no item 2 deste
Roteiro de Estudos, o devedor �cará dispensado das citadas consequências. Mas atenção: no ato
da contratação, o credor e o devedor poderão convencionar sobre eventual responsabilização,
mesmo diante de caso fortuito ou força maior. Neste sentido, prevê o artigo 393 do Código Civil:
“O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado” (BRASIL, 2002, on-line).
A possibilidade de as partes estabelecerem previamente essa forma de responsabilização decorre
justamente do livre exercício da autonomia na relação contratual.
Obs.: o princípio da responsabilidade patrimonial destina-se às obrigações de dar coisa e pagar
quantia certa. Sendo assim, não se aplicade antemão às obrigações de fazer ou não fazer, cuja
prioridade é a tutela especí�ca da obrigação pessoalmente pelo devedor e, em último caso, será
convertida em seu equivalente em pecúnia.
É importante destacar que o artigo 392 do Código Civil (BRASIL, 2002, on-line) dita que, nos
“contratos bené�cos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e
por dolo aquele a quem não favoreça”. Já em relação às contratações onerosas, “responde cada
uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei”.
A título complementar, a doutrina moderna traz como forma de inadimplemento da obrigação as
seguintes dicotomias: a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato ou defeituoso
do contrato. Essa última é tratada pelo Código Civil como mora, ou seja, inadimplemento relativo.
A primeira consiste na quebra de um dever anexo contratual, como a boa-fé objetiva, por ato
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inesperado de um dos contratantes. A aplicabilidade prática pode ser citada como o dever pós-
contratual, do credor, após o pagamento da dívida pelo devedor excluir seu nome do cadastro de
pessoas inadimplentes, por exemplo (TARTUCE, 2019).
Retornando ao acontecimento do inadimplemento, caso não seja comprovada a incidência de
caso fortuito ou força maior, responderá o devedor por perdas e danos, acrescidos de juros e
atualização monetária, mais os honorários de advogado, aqui, entendidos os honorários
contratuais.
As perdas e danos “abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar”, e, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo
do disposto na lei processual”, conforme, respectivamente, as redações dos artigos 402 e 403, do
Código Civil (BRASIL, 2002a, on-line).
De acordo com Gomes (2019), aquilo que o credor efetivamente perdeu é considerado os danos
emergentes, e aquilo que razoavelmente deixou de lucrar equivale aos lucros cessantes. Ambos
contemplam as perdas e danos.
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Cláusula Penal
A cláusula penal equivale à penalidade de natureza civil, aplicada ao devedor pela inexecução total
ou parcial de uma obrigação assumida, sendo, portanto, aplicada ao inadimplemento das
obrigações.
As partes de uma relação jurídica, tendo em vista a autonomia privada na elaboração contratual,
podem, então, nos moldes dos artigos 408 a 416, convencionar previamente a consequência em
caso de inadimplemento. A cláusula penal é também denominada de multa contratual ou pena
convencional.
No conceito de Gomes (2019, p. 264), a cláusula penal equivale a “uma obrigação acessória que
LIVRO
Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade
civil
Autor: Flávio Tartuce
Editora: Forense
Ano: 2019
Comentário: a responsabilidade civil contratual diz respeito às
consequências jurídicas do inadimplemento. As partes, ao
pactuarem uma obrigação, podem convencionar penalidade para
o inadimplemento total ou parcial do objeto contratado. Por isso, é
importante aprofundar o conhecimento sobre a distinção e as
consequências das espécies de modalidade (inadimplemento
relativo, parcial, mora ou atraso e inadimplemento total ou
absoluto). Leia as páginas 215 a 246.
Disponível na Minha Biblioteca.
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visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como �xar, antecipadamente, o valor
das perdas e danos em caso de descumprimento”.
Desse modo, visualiza-se a dupla função da cláusula penal, sendo a primeira de intimidar o
devedor ao cumprimento da obrigação principal, sob pena de ter de suportar a obrigação
acessória e de cunho punitivo, e a segunda, de caráter ressarcitório, pois �xa previamente as
perdas e danos incidentes em caso de inadimplemento da obrigação. Por tal razão, não há
necessidade de o credor comprovar o prejuízo. Sendo assim, não são cumuláveis as perdas e
danos com a incidência da cláusula penal; todavia, caso as partes tenham convencionado tal
hipótese, a pena valerá como o valor mínimo de indenização e competirá ao credor comprovar o
prejuízo excedente. Na omissão contratual, prevalecerá somente o valor da cláusula penal.
Nesse sentido, é a interpretação do artigo 416 do Código Civil.
Sobre a cláusula penal, salientamos que (BRASIL, 2002a, on-line)
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em
segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da
obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da
obrigação principal.
Espécies de cláusula penal:
a) compensatória: aplicada em caso de inadimplemento absoluto da obrigação. Existem duas
alternativas ao devedor – ou cumpre a obrigação, ou arcará com a cláusula penal; b) moratória:
aplicada em caso de mora ou de inadimplemento quando a prestação ainda pode ser útil ao
credor. Nesse caso, a aplicação é cumulativa, pois, além de cumprir a prestação, o devedor
suportará a multa pelo atraso. Ambas “podem ser estipuladas no mesmo contrato, nada
proibindo a cumulação” (GOMES, 2019, p. 150).
Obs. 1: atenção! A cláusula penal não é ilimitada. O artigo 412 do Código Civil (BRASIL, 2002) dita
que o valor �xado não pode exceder o valor da obrigação principal, seja qual for a extensão do
dano.
Obs. 2: a incidência da cláusula penal decorre do mero inadimplemento culposo. Lembrando
que o inadimplemento culposo corresponde ao não cumprimento da obrigação de forma
intencional (dolo) ou culposa (culpa stricto sensu: negligência/ falta de cuidado e imprudência/ação
precipitada e sem cautela).
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Obs.3: o devedor poderá requerer em juízo a redução equitativa da penalidade, caso essa seja
excessiva, considerando a natureza e a �nalidade da obrigação, ou nos casos em que a obrigação
principal foi parcialmente cumprida.
Conclusão
Após a leitura do presente roteiro de estudos, observamos que o direito obrigacional está
presente nas mais variadas situações, como as obrigações positivas de dar e de fazer, e a
obrigação negativa, que consiste em não fazer determinada prestação. Para cada espécie de
prestação pactuada, seja ela positiva, seja negativa, haverá uma consequência ou solução para
enfrentar o inadimplemento, devendo ser observada a responsabilidade do devedor, isto é, se
LIVRO
Direito civil: direito das obrigações.
Autor: Bruno Miragem.
Editora: Grupo GEN.
Ano: 2021.
Comentário: a obra realiza o exame das obrigações a partir do
Código Civil, além de examinar o conjunto da legislação e a
interpretação jurisprudencial dos seus conceitos. Privilegia-se a
clareza da exposição, sem se abdicar da profundidade da análise e
da crítica. O título expande-se para uma série de outras disciplinas
jurídicas, merecendo o exame abrangente de aspectos complexos
que a compõem.
Disponível na Minha Biblioteca.
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eventual perdimento ou deterioração da obrigação pactuada se deu por culpa ou não do devedor
e em qual momento ocorreu. Veri�camos que a autonomia privada permite às partes elegerem
cláusulas especí�cas em seus acordos, visando ampliar a segurança jurídica contratual, como é o
caso da cláusula penal, mas sempre respeitando os limites legais, para que ocorra equilíbrioentre
os sujeitos. A cláusula penal é considerada uma obrigação acessória e não poderá exceder o valor
pactuado para a obrigação principal. Na relação jurídica, tanto o credor como o devedor devem
agir conforme a boa-fé objetiva, que conjuga as funções interpretativa, de controlar a atuação das
partes e de gerar integração nos negócios jurídicos desde a sua constituição até sua execução,
visando sempre à função social do contrato.
Referências Bibliográ�cas
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 22. A função social do contrato, prevista no art.
421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do
contrato, assegurando trocas úteis e justas. Brasília, DF: [2002b]. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/668. Acesso em: 14 dez. 2019.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília,
DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03
/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 14 dez. 2019.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da
República, [2002a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002
/L10406compilada.htm. Acesso em: 14 dez. 2019.
FERNANDES, A. C. Direito civil: obrigações. 2. ed. Caxias do Sul: Educs, 2019.
GOMES, O. Obrigações. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MELLO, C. M. Direito civil: obrigações. 3. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 2021.
MIRAGEM, B. Direito civil: direito das obrigações. 3. ed. São Paulo: GEN, 2021.
TARTUCE, F. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2019.
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https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/668
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/668
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm
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