DEBATE 3 - DOSIMETRIA DA PENA - TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

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questões debate 3
01. Vimos em sala que, para fins de “bis in idem”, a 3ª fase (casos de aumento [majorantes] e diminuição [minorantes]) prevalece sobre a 2ª fase e, esta, por sua vez, prevalece sobre a 1ª fase.
a) Na sentença que você realizaram (caso prático), alguns se equivocaram quanto a esse ponto e acabaram provocando bis in idem. Deem exemplos (ao menos 2) de possíveis erros a serem evitados.
Um dos primeiros pontos, é a consideração, ao mesmo tempo, do motivo torpe como qualificadora e como majorante ao mesmo tempo. Ao fazer isso, o magistrado estará aplicando ao caso concreto a mesma pena duas vezes, conceituação clássica do bis in idem.
Outro ponto a ser observado diz respeito à análise mais acertada acerca das circunstancias judiciais, o que deve ser feito, em cada fase, de maneira minuciosa.
b) E quanto às qualificadoras (“fase zero”)? Prevalecem sobre quais fases? Haveria algum dispositivo do CP que demonstrasse essa prevalência (dica: conferiam, no CP, o dispositivo que trata das agravantes)?
Ao meu ver, as qualificadoras prevalecem sobre qualquer fase por fazerem parte da tipificação do crime, enquanto as outras fases consideram tão somente as circunstâncias que compõem a conduta do agente. Em regra, as qualificadoras têm como efeitos principais a diminuição das penas máximas e mínimas, bem como a inserção de novos elementos ao tipo penal, criando uma espécie de tipo derivado. Isso, por si só, já explica o porque de prevalecerem sobre os outros elementos a serem considerados na dosimetria, na medida em que fixam os limites sobre os quais tais elementos incidirão. 
Nosso CP não aborda a fase zero, mas está implícito no próprio procedimento de dosimetria que os limites a serem considerados já são aqueles estipulados em lei de acordo com o tipo penal.
c) Por que você acha que se aplica essa lógica (essa ordem de prevalência)? Qual motivo você acha que teria levado a doutrina/jurisprudência a “ditar” dessa forma? (obs.: esta última alínea não foi comentada em sala; tentem, ao menos, imaginar por que).
A prevalência existe para que a discricionariedade do juiz seja controlada. Isso porque quanto mais se avanças nas fases, mais objetiva fica a aplicação da pena, estando o Código, inclusive, estabelecendo o quantum de aumento e diminuição devido na 3ª fase, em contraponto à 1ª, em que há a análise extremamente subjetiva das circunstancias judiciais.
02. Na prova do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), aplicada em 11.11.2018, perguntou-se:
“O artigo 33 da lei brasileira sobre drogas prevê a pena de reclusão de 5 a 15 anos para qualquer pessoa que seja condenada por tráfico ilícito ou produção não autorizada de drogas. Entretanto, caso o condenado seja réu primário com bons antecedentes criminais, essa pena pode sofrer uma redução de um sexto a dois terços.
Suponha que um réu primário, com bons antecedentes criminais, foi condenado pelo artigo 33 da lei brasileira sobre drogas.
Após o benefício da redução de pena, sua pena poderá variar de...
O ENEM, por óbvio, não requer conhecimentos jurídicos. Assim sendo, não é seu objetivo conhecer as fases e os pormenores que envolvem o tema. Nesse sentido, perquiria-se apenas acerca de um cálculo matemático, o que nos levaria à resposta da alternativa “a”. Entretanto, com base no que você aprendeu a respeito de dosimetria da pena, responda:
Seria possível um acusado, a quem se imputa o delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), receber uma pena de 12 anos e 6 meses (como deixa a entender a questão proposta pelo ENEM). Por quê?
Sim. Isso porque, além dos requisitos objetivos, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais relacionadas ao crime. Quanto mais circunstancias desfavoráveis ao réu, mais distante ele estará do mínimo legal, o que demonstra ser plenamente possível a pena estipulada pela questão do Enem.
03. Diz-se que a Súmula n. 605 do Supremo Tribunal Federal não é mais aplicada; e isso por se entender que há incompatibilidade do enunciado com a atual redação do art. 71, parágrafo único, do código penal (com a redação dada Lei n. 7.209/1984).
No entanto, sobre a aplicação do referido parágrafo único, do art. 71, CP, há uma certa interpretação restritiva. Veja, por exemplo, pronunciamento do STJ sobre o tema:
“Assim, de acordo com entendimento consolidado neste Superior Tribunal, para se caracterizar a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva.” (STJ – Recurso Especial nº 1.588.037)
Com base nessa ideia (vale ler, aliás, a íntegra do Resp citado), você consegue imaginar uma situação em que haveria uma aplicação de crime continuado em delito de homicídio? Qual sua opinião sobre tema?
A Súmula 605, do STF determina que não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Sobre essa Súmula, destaco a concepção de Rogério Sanches, o qual indica que tal determinação tem como objetivo proteger bens jurídicos personalíssimos da vítima dentre eles o mais importante, qual seja a vida. Ocorre que, no art. 71 do Código Penal, estabelece-se a possibilidade de aplicação da continuidade delitiva nos crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, os quais ferem bens jurídicos personalíssimos das vítimas. 
Urge, aqui, indicar os requisitos que compõem o crime continuado, nesse caso específico, quais sejam:
- A pluralidade de condutas;
- A pluralidade de crimes da mesma espécie;
- O modo de execução;
- O nexo da continuidade delitiva;
- Outras circunstâncias relevantes;
- Dolo;
- Diferentes vítimas;
- Violência ou grave ameaça.
Bom, visto isso, entendo sim ser possível o crime continuado nos crimes de homicídio, sobretudo nos casos de serial killers, como nos casos americanos de Ted Bundy, no que tange aos seus crimes cometidos na Flórida, e no caso brasileiro do Monstro de Morumbi (José Paz Bezerra), no que tange aos seus crimes cometidos em São Paulo. Todos os crimes, apesar de serem vis, são compostos pelos requisitos estabelecidos legalmente, o que justificaria a aplicação da continuidade delitiva. A diferença entre ambos os agentes, nesse caso, seria dada em razão das circunstancias judiciais que permeiam cada um dos crimes, bem como em razão do diverso número de vítimas. 
Vale ressaltar que os exemplos dados têm uma peculiaridade: ambos os assassinos também cometeram crimes fora das regiões apontadas. Nesse sentido, importa mencionar que apenas aqueles cometidos com uma certa proximidade geográfica seriam considerados para fins de continuidade delitiva.
04. Analise, abaixo, trecho da decisão proferida pelo STJ nos autos do HC 110232, julgado em 28/04/2011.
“(...) Sem discrepância é a lição de Cezar Roberto Bitencourt que assim trata a matéria:
´No erro em execução a pessoa visada é a própria, embora outra venha a ser atingida, involuntária e acidentalmente. O agente dirige a conduta contra a vítima visada, o gesto criminoso é dirigido corretamente, mas a execução sai errada e a vontade criminosa vai concretizar-se em pessoa diferente (...) E há aberratio ictus com unidade complexa (resultado duplo) quando, além da pessoa visada, o agente atinge também uma terceira. Nessa hipótese, com uma só conduta o agente pratica dois crimes, e, diante da unidade da atividade criminosa, justifica-se a determinação do Código de dispensar o mesmo tratamento do concurso formal próprio. Contudo, se o agente agir com dolo eventual em relação ao terceiro não visado, o agente deve responder pelos dois crimes. Nessa última hipótese, o concurso permanece formal, porém as penas devem somar-se, como ocorre no concurso formal impróprio, diante dos desígnios autônomos do agente." (BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003,p. 574/575.)´
Assim, reconhecida a aberratio ictus em unidade complexa, deve o Magistrado aplicar a parte final do art. 73 do Código Penal e, adotando a regra do concurso formal de crimes, majorar a pena do delito mais grave de 1/6 até 1/2, inexistindo, também nesse ponto, qualquer vício a ser reparado. 
Verifico, contudo, a existência de constrangimento ilegal no cálculo da pena aplicada, circunstância que merece ser corrigida, inclusive de ofício.
Isso porque, respeitando a soberania dos veredictos, o Magistrado aumentou a pena em 1/3 em decorrência do segundo homicídio, reconhecido como culposo pelos jurados na segunda série de quesitos. Ocorre que a pena máxima prevista para o homicídio culposo é de 3 anos e o acréscimo aplicado na sentença foi de 4 anos e 9 meses, ou seja, excedendo a que seria cabível pela regra do concurso material, em desacordo com o parágrafo único do art. 70 do Estatuto Penal.
Nessa hipótese, a pena de 14 anos e 3 meses aplicada ao homicídio doloso deve ser acrescida em 3 anos pela adoção combinada da parte final do art. 73 com o art. 70, parágrafo único, ambos do Código Penal, devendo ser reduzida a reprimenda para em 17 anos e 3 meses. (...)”
Com base no trecho do voto do STJ, acima, responda:
a)Quanto ao tema, comentamos em sala acerca da problemática do dolo eventual e da culpa. Explique essa problemática e quais são as repercussões pragmáticas.
A segunda parte do art. 73 indica que, caso sejam atingidas duas pessoas, tanto a que o agente queria quanto um terceiro, aplica-se o art. 70. Entretanto, na prática, a dificuldade se encontra no fato de se definir se o concurso é formal perfeito ou imperfeito, ou seja, se houve dolo ou culpa com relação ao terceiro não visado. Isso faz diferença quando da dosimetria da pena.
É um problema na prática distinguir dolo eventual ou conduta culposa. É defendido pela maioria que em caso de dolo eventual, em relação ao terceiro não visado, o agente deverá responder pelos dois crimes. Neste caso, o concurso permanece formal, no entanto, as penas devem ser somadas. Sendo assim, apenas se admite, em tese, que somente se poderá cogitar em aberratio se o resultado for proveniente de culpa, afastando-se o erro na hipótese de dolo, seja ele direto ou mesmo eventual.
b) Discutimos, também em sala, que o art. 73, CP teve por escopo beneficiar o acusado. Ou seja, a intenção da norma foi afastar o concurso material para que seja aplicado o concurso formal, pelo qual, em vez de somar a pena dos 2 crimes, considera-se apenas o mais grave e aumenta-se a pena de 1/6 até a 1/2. Entretanto, pelo caso acima, percebe-se que, em vez de beneficiá-lo, a aplicação do dispositivo (ao exasperar a pena) acabou por prejudica-lo. Por que? Explique, também, o que fez o STJ com o fim de dirimir essa questão.
Trata-se de concurso material benéfico. Em algumas situações, percebe-se que a soma dos dois crimes será mais benéfico ao réu do que a exasperação, aplicada no caso do concurso material informal. Assim, nesses casos, aplica-se a regra do concurso material.
05. A redação do art. 74 do código penal, ao tratar sobre a aberratio delicti, já sofreu (e ainda sofre) críticas. Não há dúvidas de que a intenção do legislador (além de beneficiar o réu) foi realizar uma diferenciação quanto ao art. 73, CP, vez que este se refere a erro de persona in personam, ou seja, de pessoa a pessoa. Embora o art. 74 não seja claro, resta presumido que se trata de erro rem in personam, ou seja, de coisa para pessoa. Entretanto, a recíproca (pessoa para coisa), para alguns, não seria verdadeira. Explique.
No caso do aberratio delicti; por exemplo, atinge-se uma pessoa quando se quer atingir a uma vidraça. Nesse caso, o agente atinge bem jurídico diverso do pretendido, fora das hipóteses que configuram a aberratio ictus. A punibilidade do resultado não pretendido fica na dependência de previsão da modalidade culposa daquela conduta. Se ocorrer também o resultado pretendido aplica-se a regra do concurso formal.
Em alguns crimes, quando atingida uma coisa, há a incidência do dano, o qual não admite a forma culposa. Nesse sentido, o erro rem in personam não seria considerado na esfera penal, mas tão somente na esfera cível, a titulo de indenização, caso atinja a vítima almejada E um bem.