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Direito Penal – Das Penas Teoria da pena Acerca das teorias existentes sobre o fundamento do direito de punir, Mirabete nos ensina que: “investigando-se o direito de punir do Estado (também dever de punir), que nasce com a prática do crime, surgiram três correntes doutrinárias a respeito da natureza dos fins da pena, quais sejam, as teorias absolutas, as relativas e as mistas” (grifou-se). TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS As teorias absolutas ou retributivas têm como fundamento a retribuição jurídica e a punição do delito praticado como finalidade da pena. A sanção é simplesmente a consequência jurídica do delito, isto é, a exigência do restabelecimento da ordem jurídica infringida; Pune-se o agente porque cometeu um crime. Nos dizeres de Mirabete, “ao mal do crime impõe-se o mal da pena do que resulta a igualdade que trará a justiça”. TEORIAS RELATIVAS, UTILITÁRIAS OU PREVENCIONISTAS Surgiram em contraposição as teorias absolutas ou retributivas; Apontam como finalidade fundamental da pena o seu sentido preventivo e de utilidade social; Enquanto as teorias absolutas (ou retributivas) visam a retribuição do fato criminoso cometido, as teorias relativas (ou preventivas) buscam prevenir contra a ocorrência de novos crimes; Nos dizeres de Magalhães de Noronha, “as teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na idéia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir os delinquentes em potencial que não cometam crime”. Essa teoria se divide em prevenção geral (negativa e positiva) e em prevenção especial (negativa e positiva); Prevenção geral: consiste basicamente em uma advertência a todos os membros do grupo social para não delinqüirem; A prevenção geral negativa se dá através da própria aplicação da pena ao autor da infração penal; tal sanção acaba por causar reflexos na sociedade, pois é consiste numa prevenção por intimidação (visa intimidar quem está pensando ou quem está praticando algo ilegal, com o exemplo semelhante ao de quem foi punido pela infração penal realizada); A prevenção geral positiva tem como objetivo conscientizar a sociedade para que não siga o exemplo do infrator; Prevenção especial: destina-se exclusivamente ao autor do delito, para que este não volte a delinquir; A prevenção especial negativa é aquela que neutraliza o autor da infração penal, retirando-o do convívio social, o que, conseqüentemente, o impede de cometer novamente uma conduta criminosa. A prevenção especial positiva, por seu turno, é o procedimento que permite a reflexão do infrator mediante o ato praticado, possibilitando uma ressocialização de seu caráter, para que não cometa, mais uma vez, atos ilícitos dentro da sociedade. TEORIAS MISTAS, UNITÁRIAS OU ECLÉTICAS A pena está associada a um fim útil e a um conceito retributivo; Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos; De acordo com Magalhães Noronha, "as teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária”. Brasil: as penas possuem caráter predominantemente de retribuição, acrescentando-se a elas uma finalidade de prevenção e ressocialização do criminoso. Espécies As penas podem ser classificadas de acordo com o bem jurídico do condenado que será atingido; As penas em espécies se encontram regradas no art. 32 do Código Penal e assim são classificadas: “Artigo 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa” ytfrews PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE (arts. 32 a 42 do Código Penal) O doutrinador Cesar Roberto Bitencourt ensina que a pena privativa de liberdade é a modalidade de sanção penal que limita a liberdade de ir e vir do condenado, em razão da prisão pelo tempo determinado na sentença condenatória; Em regra, a pena privativa de liberdade será cumprida em estabelecimento prisional; Atenção! As penas privativas de liberdade podem ser substituídas por restritivas de direito e multa; Espécies: as penas privativas de liberdade podem ser divididas conforme a classificação da infração penal: a) crime ou delito: pena de reclusão ou detenção; b) contravenção penal: prisão simples, cf. artigo 5º da Lei de Contravenções Penais (Decreto- Lei 3.688/41). Regimes de cumprimento: o art. 33 do CP consagra os regimes de cumprimento de pena dependendo da modalidade a ser cumprida. ✓ a) pena de reclusão: por ser mais severa é cominada aos delitos mais graves, devendo ser cumprida no regime fechado, semi-aberto ou aberto; ✓ b) pena de detenção: deve ser cumproda em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência do apenado para o regime fechado (devendo-se fundamentar e comprovar a necessidade da transferência para tal espécie). Fixação dos regimes: ocorre pautando-se em três fatores descritos no art. 33 do CP, quais sejam: quantidade da pena, circunstâncias judiciais e reincidência. A escolha do regime indica o grau de intensidade do delito praticado. Atenção! Para conduta delitiva considerada ou equiparada a crime hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, o regime será inicialmente fechado. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (arts. 43 à 48 do CP) Também chamadas de penas alternativas, buscam evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; Pretendem alcançar a ressocialização do condenado através da restrição de alguns de seus direitos, deixando a privação de liberdade reservada para situações excepcionais; São penas reservada aos indivíduos que estão envolvidos na prática de infrações penais de gravidade reduzida, cabendo ao juiz tal fixação; São penas autônomas e substituem as penas privativas de liberdade; (Atenção! o preceito secundário do tipo pode cumular a uma pena de detenção, por exemplo, medidas assemelhadas, como demonstrado no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro: “Art. 302 – Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão para dirigir veículo automotor”) Espécies (art. 43 do Código Penal): a) Prestação pecuniária: é o pagamento em dinheiro que pode ter como beneficiários a vítima e seus dependentes ou as entidades públicas ou privadas, que tenham uma destinação social. Tal valor é fixado pelo juiz tendo como patamar a importância de um a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos; Caso haja consentimento do beneficiário o pagamento em dinheiro poderá ser substituído por outro tipo de prestação através de doação de cestas básicas, de material escolar, de equipamentos hospitalares ,de mão-de obra, etc, prática que vem sendo adotada nos Juizados Especiais Criminais. Espécies (art. 43 do Código Penal): b) Perda de bens e valores: Autorizada pelo art. 5º, XLVI , b, da Constituição Federal; Conforme Mirabete, a perda de bens e valores consiste “no confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime, prevalecendo aquele que for maior”. (grifou-se) O Fundo Penitenciário Nacional objetiva a destinação de recursos para construção, reforma, ampliação e aprimoramento de estabelecimentos penais, programas de assistência aos presos, internados e vítimas do crime. Espécies (continuação): c) Prestação de serviços à comunidade ou às entidades públicas: consiste na atribuição deafazeres ao condenado, de forma gratuita, para estabelecimentos de cunho assistencial ou que possua programas comunitários. Visa propiciar ao condenado um trabalho reparador em benefício da sociedade; Espécies d) Interdição temporária de direitos: tem como finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período de tempo determinado, bem como impedir a frequência a determinados lugares; Pode consistir em: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. Espécies e) Limitação de fim de semana: imputa ao condenado permanecer nos sábado e domingos, pelo período de cinco horas diárias, em casa de albergado, ou outro local adequado, com a finalidade de participar de palestras ou cursos e de desenvolver atividades educativas. PENA DE MULTA (arts. 49 a 52 do CP) É uma sanção de cunho patrimonial e consiste no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário Nacional, calculado na forma de dias-multa; A pena de multa não pode ser confundida com prestação pecuniária e perda de valores, porque não tem a natureza de pena restritiva de direitos embora situada como pena alternativa; Obedece ao sistema bifásico de aplicação, no qual o juiz estabelece o número de dias-multa, que varia de 10 a 360 , e quando definida a quantidade, fixa o valor de cada dia-multa; O valor fixado leva em conta a situação econômica do acusado, porém não poderá ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato e nem superior a cinco vezes esse mesmo salário (art. 49, §1º, CP); A quantidade de dias-multa deve levar em consideração a culpabilidade do agente. Alternativas ao Controle Penal Qual a verdadeira finalidade da pena? Muitos doutrinadores e estudiosos defendem que a finalidade da pena deva ser repensada. Pretensão social ao “castigo”: encontra legitimação na justa reparação que deve ser imposta ao condenado, em razão da ruptura das normas de convívio social; Sistema punitivo adotado: historicamente, o único sistema punitivo que tem se mostrado condizente com os imperativos do Estado Democrático de Direito (explicitamente trazido pela nossa Carta Magna) é aquele que propicia as bases para uma real integração do indivíduo infrator à sociedade. Pena privativa de liberdade: a) Cristalizou-se, em termos históricos, como a modalidade por excelência de controle social no mundo moderno, na medida em que pôs fim ao chamado teatro do suplício, que marcou a cena punitiva da Idade Média; b) Vai dando mostras cada vez mais inequívocas de esgotamento histórico, considerando-se que as promessas da retribuição e da ressocialização não se cumpriram; c) O ideal punitivo almejado na atualidade versa em torno da certeza da punição, em prol de uma política que tenha no centro as penas restritivas de direito. Prisão x Alternativas Penais: Prisão: o mestre Evandro Lins e Silva defende que a prisão "perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde diploma o profissional do crime”; Alternativas Penais: representam, para seus defensores, um dos meios eficazes de prevenir a reincidência criminal, pois enseja que o infrator, cumprindo sua pena em liberdade, seja monitorado pelo Estado e pela sociedade, ampliando-se assim, as possibilidades de sua reintegração social.
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