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DIREITO DIGITAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Identificar a função do Estado na regulação do uso da internet. > Definir assimetria regulatória e como sua aplicação pode impactar o uso das novas tecnologias. > Reconhecer o papel da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Introdução O momento atual é exponencial e disruptivo: todas as áreas da ciência estão sendo influenciadas pelo rápido avanço tecnológico e pela quebra constante de padrões de regulação social. Essa situação influencia o mercado e o desenvolvimento econômico das nações; portanto, o Estado deve impedir ou minimizar os impactos das chamadas “falhas de mercado”. Assim nasce o Estado regulatório, que deve ao mesmo tempo proteger e promover a inovação e o desenvolvimento tecnológico. Neste capítulo, você vai ver como o Estado regulatório deve atuar a fim de regular o avanço tecnológico e a utilização de soluções inovadoras. A ideia é que ele garanta um mínimo de equilíbrio no desenvolvimento econômico sem impedir o funcionamento do livre mercado, o avanço das pesquisas sobre novas tecnologias e a disponibilização destas a todos os usuários consumidores. Além disso, ao longo do capítulo, você vai conhecer a legislação atual sobre o tema e ler sobre o órgão criado para a regulação de parte do setor de tecnologia, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Regulação e novas tecnologias Lécio Machado Regulação estatal da internet no Brasil A internet é um fenômeno tecnológico mundial. Ela influencia até aqueles países onde seu uso é ainda incipiente, tendo em vista que é fundamental para o processo de globalização. Primeiramente, a internet foi desenvolvida para atender a necessidades militares e acadêmicas, mas devido às inovações tecnológicas ela tem hoje papel fundamental em quase todas as atividades humanas. No Brasil, a popularização da internet se deu primeiramente por meio de sites de notícias e em seguida por meio de sites de compras, entretenimento e pesquisas. A comunicação via e-mails e as salas de bate-papo foram funda- mentais para que a internet pudesse concentrar a maior parte da comunicação, principalmente a escrita (HOFFMANN-RIEM, 2020). Entre os principais impasses que surgiram com a popularização da internet, estão a violação de direitos autorais, a violação do direito à privacidade e novos problemas de consumo relativos ao comércio eletrônico. Pode-se citar também o grande número de problemas provenientes de contratos celebrados entre fornecedores e consumidores por meio da internet. Inicialmente, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil e o Código de Processo Civil eram as únicas legislações utilizadas para disciplinar tais problemas, mesmo não havendo nessas leis qualquer menção às relações entre as pessoas na internet. Algumas legislações muito específicas, como às ligadas à atividade bancária e às telecomunicações, já versavam espe- cificamente sobre o uso da internet. Porém, somente com a aprovação, a publicação e a vigência da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (BRASIL, [2018]), conhecida como “Marco Civil da Internet”, é que foram estabelecidos princí- pios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Assim, se iniciou uma nova era regulatória para essa tecnologia. De fato, a regulação do uso da internet foi primordial para que o Estado brasileiro pudesse promover o desenvolvimento econômico evitando as chamadas “falhas de mercado” e buscando proteger a economia e os usuários dos abusos de mercado que podem surgir a partir do crescimento tecnoló- gico rápido e desordenado. A regulação da internet e de outras tecnologias inovadores deve inicialmente focar a garantia da segurança do usuário e o respeito às liberdades fundamentais. Também é importante determinar quais são as melhores ferramentas de regulação, seja ela forte ou fraca, a fim de adaptar-se a essa realidade mutável (LEONARDI, 2019). Cabe a um ramo do direito conhecido como “direito administrativo eco- nômico” buscar as justificativas para uma regulação estatal. Em geral, as Regulação e novas tecnologias2 chamadas “falhas de mercado” são os pontos iniciais que justificam tal re- gulação. Também é possível legitimar a intervenção regulatória do Estado na economia com justificativas como a promoção de direitos fundamentais e de valores sociais e culturais, a proteção de interesses intergeracionais, as demandas redistributivas e a inclusão de grupos minoritários, por exemplo. No caso da regulação de novas tecnologias, destaca-se ainda a necessidade de preservar e promover um ambiente de inovação. O intuito, nesse caso, é traduzir as novas ideias em resultados econômicos socialmente eficazes, com a utilização de processos inovadores, produtos ou serviços. Nesse sen- tido, a regulação da internet no Brasil foi importante, porém tardia, pois se traduziu em uma legislação apenas em 2014, e há relatos que localizam o início da utilização da internet no Brasil nos primeiros anos da década de 1990 (LEONARDI, 2019). Também é interessante um modelo paralelo de autorregulação promo- vido pelos próprios agentes privados. Nesse modelo, tais agentes ficariam encarregados de estabelecer seus padrões de qualidade e desempenho como condição de sobrevivência no mercado. Um entendimento comum é o de que a regulação de novas tecnologias deve ter como foco a participação da população no processo regulatório. A participação de usuários e fornecedores pode contribuir para ampliar a coleta de informações e elementos sobre a tecnologia a ser regulada, o que potencialmente aumenta a confiança de todos nas medidas regulatórias a serem implantadas. A lógica é a seguinte: maior participação se reverte em transparência e adesão à regulação. No que tange ao Marco Civil da Internet, o período de construção e debate se estendeu de 2009 a 2014, por meio de um inédito sistema de participação open source. Com base em uma versão do projeto criada pelo Ministério da Justiça e pela equipe do Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas (CTS-FGV), pessoas, organizações, empresas, órgãos do go- verno e até mesmo outros governos ofereceram contribuições ao longo de todo o processo. Tal legislação, então, simbolizou um momento de virada na governança democrática no Brasil (LEONARDI, 2019). Para compreender melhor, observe a Figura 1, que mostra os elementos implicados em falhas de mercado. A falha de mercado é um fenômeno eco- nômico em que um mercado não consegue produzir uma alocação natural eficiente. Nesses casos, as transações do mercado acabam gerando mais efeitos negativos para todos em vez de satisfazer individualmente os ofer- tantes e os demandantes. Regulação e novas tecnologias 3 Figura 1. Falhas de mercado. Condutas não competitivas Oligopólio Monopólio Assimetria de informações Bens públicos Externalidades Concentração econômica Desemprego extremo FALHAS DE MERCADO Assimetria regulatória e uso das novas tecnologias O mundo vive uma revolução exponencial provocada por inovações tecno- lógicas disruptivas. Novas tecnologias derrubam os padrões anteriormente estabelecidos de prestação de serviços e venda de bens aos usuários. Tais inovações tecnológicas permitem que novos atores, a partir da aplicação de soluções simples, dividam o mercado com antigos líderes, que detinham parcela significativa de participação. Esses conflitos certamente deflagram uma mudança no direito. Os novos agentes de mercado acreditam que estão entrando em um campo que não é objeto de regulação. Por sua vez, os detentores de posições dominantes no mercado concluem que estão sofrendo por um excesso de regulação. Por conta disso, o órgão regulador fica sem saber se regula ou não determinada Regulação e novas tecnologias4 atividade de mercado. Foi assim com a área médica quando se deu a criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Também foi assim com a área de telecomunicações quando houve a implantação da Agência Nacionalde Telecomunicações (Anatel) e sua estrutura regulatória. E está sendo assim com a ANPD. Um caso interessante é o conflito regulatório que há entre as novas tecno- logias disruptivas, como o WhatsApp, a Uber e também a Netflix, e os correios, os taxistas e os serviços públicos de radiodifusão, que são prestadores de serviço público. Não é possível que serviços públicos que antes eram prestados por concessionários e permissionários e que agora também são prestados por entes privados (por conta da inovação tecnológica) sejam alvo de uma única solução regulatória. A estratégia de regulação assimétrica é capaz de combinar instrumentos da regulação do monopólio natural e da regulação da concorrência, o que não significa favorecer uns em detrimento de outros, muito menos reduzir direitos já consagrados ou ainda prejudicar os consumidores. Os instrumentos utilizados devem ser fruto de uma construção sólida baseada em critérios complementares, tais como relevância social, interesse público, comple- xidade tecnológica e competição do mercado, sem prejuízo aos princípios constitucionais, às normas gerais de proteção à ordem econômica e aos direitos do consumidor. A regulação assimétrica dos serviços, sejam eles públicos ou privados, deve visar sempre ao interesse do consumidor, criando uma competição nos mercados, principalmente nos que apresentam falhas, como monopólios. O ideal é uma regulação que não impeça a livre concorrência nem crie novas falhas. A regulação deve ser aplicada dentro de uma estrutura de tempo e espaço que permita o desenvolvimento econômico e beneficie o consumidor. Encontrar um sistema regulatório que atenda ao mercado de inovações tecnológicas talvez seja um dos maiores desafios atuais. A sua regulação deve estar embasada em uma metodologia de equilíbrio de subsistemas jurídico-econômicos, equilibrando o nível de concorrência que incidirá na prestação de serviços de utilidade pública. Deve-se visar, de um lado, ao direito do cidadão de receber serviços essenciais de qualidade e, de outro, ao direito de exploração de atividades econômicas por particulares. Regulação e novas tecnologias 5 Quando foi criado, em 2009, o WhatsApp permitia apenas a troca de mensagens instantâneas entre usuários de serviços de telecomunica- ções. Contudo, em janeiro de 2015, o aplicativo passou a realizar também chamadas de voz, conforme Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas, no artigo “Uber, WhatsApp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória”. Por conta dessa nova funcionalidade, o WhatsApp vem sendo acusado pelas operadoras de telefonia móvel brasileiras de desviar suas receitas. Isso ocorre porque os usuários passaram a realizar pela internet ligações de voz idênticas àquelas que são o objeto principal dos serviços das operadoras de telefonia móvel. Por conta disso, as empresas de telecomunicações do Brasil se mobiliza- ram para apresentar um requerimento administrativo à Anatel questionando o serviço de voz prestado pelo aplicativo. As operadoras argumentam que, quando o número de celular é outorgado pela Anatel, são devidos tributos para a linha autorizada, custo que não é despendido pelo WhatsApp. Nesse caso, o estabelecimento de uma adequada assimetria regulatória entre esses agentes econômicos poderá gerar uma revisão/abrandamento da regulação incidente sobre o serviço móvel pessoal (SMP) ou, por outro lado, a regulação adequada para impedir que o WhatsApp aniquile os outros prestadores de serviço. ANPD e sua atividade regulatória A ANPD é uma agência regulatória criada pela Medida Provisória nº 869, de 2018, que foi convertida na Lei nº 13.853, de 8 de julho de 2019, que por sua vez alterou a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais [LGPD]). A ANPD é um órgão da administração pública federal integrante da estrutura da Presidência da República. A ANPD tem autonomia técnica e decisória e tem como responsabilidade regular e fiscalizar o tratamento de dados feito pelas pessoas físicas e jurí- dicas de direito público ou privado em todo o território nacional. Estão entre suas atribuições: III — elaborar as diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados e da Privacidade; IV — fiscalizar e aplicar sanções em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação, mediante processo administrativo que assegure o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso; [...] VI — promover na população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e das medidas de segurança; VII — promover e elaborar estudos sobre as práticas nacionais e internacionais de proteção de dados pessoais e privacidade; VIII — estimular a adoção de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício de controle dos titulares sobre seus dados pessoais [...] (BRASIL, 2019, documento on-line). Regulação e novas tecnologias6 Mesmo sendo um órgão regulatório ligado à Presidência da República, a ANPD mantém, por conta da autonomia técnica e decisória prevista em lei, a sua independência, podendo sofrer somente as influências do chefe do Executivo já previstas em lei. Esse tipo de vinculação não é algo novo; há mais de 50 órgãos, conselhos e ministérios na mesma situação. A LGPD descreve as competências da ANPD no seu art. 55–j. Como dispõe esse artigo, a ANPD tem uma função regulatória verdadeiramente relevante, mas tal função não se restringe à fiscalização do tratamento de dados pessoais em plataformas de tecnologia inovadora. Ela se estende a qualquer espécie de tratamento de dados pessoais que se execute em território nacional, com exceção daqueles previstos na Lei nº 13.853 (BRASIL, 2019). A LGPD, Lei nº 13.853, de 8 de julho de 2019, pode ser acessada on-line. Para conferir essa lei e ler o art. 55–j na íntegra, faça uma pesquisa em seu site de buscas favorito. Com o início do funcionamento da ANPD, o Brasil reforça a importância da proteção dos direitos fundamentais de liberdade e privacidade relacionados ao uso de dados pessoais. A LGPD foi promulgada para que o cidadão exerça, por meio da ANPD, controle sobre o tratamento que é dado aos seus dados pessoais. Além disso, ela foi criada para estabelecer os regulamentos relati- vos ao tratamento de tais dados tanto por organizações públicas e privadas quanto por outras pessoas físicas (BIONI, 2020). A LGPD (BRASIL, 2019) enfatiza, por meio de uma lista de direitos — como o direito que o cidadão tem de saber exatamente quais dados estão sendo coletados, como eles serão tratados, por que motivo e quem está comparti- lhando —, a transparência quanto ao tratamento de dados pessoais. Com isso, essa lei acaba viabilizando uma relação de maior confiança entre indivíduos e agentes de tratamento de dados pessoais. A ANPD é a autoridade incumbida da proteção de dados pessoais. Ela tem várias grandes responsabilidades, pois a LGPD elenca mais de 50 pontos que necessitam de regulamentação para que possa alcançar seus objetivos (BIONI, 2020). De fato, a regulamentação de todos esses pontos não vai ocorrer em um curto período. E antes mesmo de se iniciar o processo de regulamentação deve-se buscar responder a estas questões: � Qual seria o processo mais adequado a ser utilizado? � Qual seria sua forma e qual seria seu tempo de implantação? Regulação e novas tecnologias 7 � Como a ANPD deverá se comportar durante todo esse período em re- lação às irregularidades e ilegalidades praticadas pelos controladores e operadores de dados pessoais? Em janeiro de 2021, a ANPD publicou sua primeira agenda regulatória e iniciou também as chamadas para tomadas de subsídios, um mecanismo que possibilita maior participação social durante as fases preliminares do processo regulatório. A primeira discussão regulatória, que é extremamente importante, está ligada ao tratamento de microempresas, empresas de pe- queno porte e pequenas e médias empresas(PMEs). Afinal, essa parcela do mercado precisa de um tratamento regulatório diferenciado, tendo em vista suas especificidades. O principal objetivo regulatório da ANPD é estabelecer um ambiente nor- mativo eficaz para a proteção de dados pessoais, determinando as prioridades da agenda regulatória, a criação e a aprovação dos temas regulatórios e o estabelecimento de procedimentos e mecanismos céleres para o tratamento de incidentes e reclamações. No Quadro 1, veja as principais diferenças entre uma agência reguladora e uma agência executiva. É importante conhecer as distinções para que não haja confusão no momento de julgar as duas hipóteses. Quadro 1. Diferenças entre agência reguladora e agência executiva Agência reguladora Agência executiva Criação Lei específica (Legislativo) Decreto (Executivo) Tipologia Autarquia especializada Autarquia ou fundação Atividades previstas Normativa, fiscalizadora e reguladora Executiva Relação com outros órgãos e pessoas Atos legais ou infralegais Contrato de gestão ANPD como agência reguladora O art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, descreve a autarquia como um serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, que executa atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada (BRASIL, [2003]). Regulação e novas tecnologias8 Por esse mandamento legal, a ANPD, como agência reguladora, deve, entre outros requisitos, ter autonomia financeira, poder normativo e poder regulamentar em atividades de interesse coletivo que possam obrigar os prestadores de serviços a cumprir suas determinações e orientações e se deixar fiscalizar, procurando o interesse público (GUIMARÃES; MACHADO, 2020). A LGPD busca levar os controladores e operadores de tratamento de dados pessoais que atuam no território nacional a uma readequação de suas práticas. A ANPD é o órgão público que executa essa importante função. Mesmo que existam outras agências regulatórias que exerçam suas funções em territórios e assuntos próximos aos da ANPD, é ela que tem a competência para fiscalizar e regulamentar a aplicação das normas ligadas ao tratamento de dados pessoais por controladores e operadores de dados pessoais. Por vezes, essas competências podem parecer nebulosas, pois há sobrepo- sição de fiscalização de agências em um mesmo ramo de atuação. Considere, por exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que tem a competência de investigar e posteriormente julgar cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência em todo o território nacional. Note que esse órgão atua em todo o território nacional regulando a conduta de pessoas jurídicas e as boas práticas de governança de seus atos de mercado. A ANPD, por sua vez, também fiscaliza todas as empresas que atuam no mercado em território nacional, porém sua regulamentação e sua fiscalização se dão somente no âmbito da legislação, isto é, em referência às boas práticas de governança no tratamento de dados pessoais (GUIMARÃES; MACHADO, 2020). O mesmo ocorre em outras áreas que já têm agências reguladoras atuantes e efetivas no mercado econômico nacional, como é o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), da Anvisa e da Agência Nacional do Petróleo (ANP), entre outras. Essas agências reguladoras possibilitam o controle da prestação de serviços públicos e da exploração de atividades econômicas de interesse social. As agências reguladoras, como a ANPD, existem para que os usuários dos mais diversos serviços possam ter garantias e receber o máximo de quali- dade nos serviços que acessam. Em paralelo a isso, as agências reguladoras acabam freando a busca quase desmedida pelo ganho econômico, tendo em vista a imposição de políticas éticas. Finalmente, vale esclarecer que o alvo da regulação econômica é auxiliar, delimitar ou fiscalizar os mercados, de acordo com as atribuições de cada órgão, buscando impor um padrão elevado de confiabilidade do serviço e de entrada e saída do mercado, além de intervir de forma equilibrada na infraestrutura. Regulação e novas tecnologias 9 Conheça melhor a ANPD e a sua atuação por meio do site oficial do Governo Federal, que reúne informações atualizadas. Para encontrar essa página na web, utilize o seu site de buscas favorito. Referências BIONI, B. R. (coord.). Tratado de proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2020. BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Ad- ministração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, [2003]. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm. Acesso em: 22 abr. 2021. BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília: Presidência da República, [2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13853. htm. Acesso em: 22 abr. 2021. BRASIL. Lei nº 13.853, de 8 de julho de 2019. Altera a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, para dispor sobre a proteção de dados pessoais e para criar a Autoridade Nacional de Proteção de Dados; e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/ l13853.htm. Acesso em: 22 abr. 2021. GUIMARÃES, J. A.; MACHADO, L. Comentários à Lei Geral de Dados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. HOFFMANN-RIEM, W. Teoria geral do direito digital. Rio de Janeiro: Forense, 2020. LEONARDI, M. Fundamentos de direito digital. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. Leituras recomendadas ANPD: Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Governo Federal, c2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br. Acesso em: 22 abr. 2021. MARQUES NETO, F. A.; FREITAS, R. V. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. Revista de Direito Público da Economia, ano 14, n. 56, p. 75-108, 2016. Disponível em: https://www.editoraforum.com.br/wp-content/ uploads/2016/12/famn-rv.pdf. Acesso em: 22 abr. 2021. PINHEIRO, P. P. Direito digital. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. Regulação e novas tecnologias10 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu funcionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. Regulação e novas tecnologias 11
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