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OAB XXXII EXAME DE ORDEM Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Natureza e fonte de suas regras. Características e princípios Capítulo 2 – Dos Direitos do Consumidor no CDC Capítulo 3 (você está aqui!) – Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos Capítulo 4 – Das Práticas Comerciais Capítulo 5 – Da Proteção Contratual Capítulo 6 – Das Sanções Administrativas Capítulo 7 – Das Infrações Penais Capítulo 8 – Da Defesa do Consumidor em Juízo Capítulo 9 – Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor Capítulo 10 – Da Convenção Coletiva de Consumo 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO Trataremos hoje do capítulo de nossos estudos da disciplina “Direito do Consumidor”. Os temas abrangidos nesse capítulo são responsabilidade civil nas relações de consumo, prescrição e decadência e desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se de matéria muito importante dentro de nossa disciplina, de modo que merece uma atenção especial do aluno. Em consulta realizada juntos aos últimos certames de carreiras jurídicas observamos grande incidência dos temas “responsabilidade jurídica”, “prescrição e decadência”. Recomendamos uma atenção especial a esse capítulo, bem como reiteramos a importância da leitura dos artigos de lei correspondentes e treino intenso de resolução de questões. 3 SUMÁRIO DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................................................... 5 Capítulo 3 .................................................................................................................................................. 5 3. Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos ............ 5 3.1 Da Proteção à Saúde e Segurança ................................................................................................................ 5 3.1.1 Introdução ................................................................................................................................................................ 5 3.1.2 Riscos Normais ou Previsíveis ......................................................................................................................... 6 3.1.3 Produto ou Serviço Potencialmente Nocivo ou Perigoso à Saúde ou Segurança ................... 7 3.1.4 Periculosidade Exagerada .................................................................................................................................. 8 3.2 Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo ............................................................................. 11 3.2.1 Fato x Vício ........................................................................................................................................................... 12 3.3 Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço .......................................................................... 13 3.3.1 Responsabilidade pelo Fato do Produto ................................................................................................. 13 3.3.1.1 Pressuposto de Responsabilidade ............................................................................................................ 14 3.3.1.2 Categorias de Fornecedores ....................................................................................................................... 16 3.3.1.3 Responsabilidade do comerciante............................................................................................................ 16 3.3.1.4 Excludentes de Responsabilidade ............................................................................................................. 18 3.3.2 Responsabilidade pelo Fato do Serviço ................................................................................................... 22 3.3.2.1 Classificação de Defeitos do Serviço ....................................................................................................... 22 3.3.2.2 Da Responsabilidade dos Fornecedores ................................................................................................ 23 3.3.2.3 Causas de Exclusão da Responsabilidade do Fornecedor pelo Fato do Serviço ............... 23 3.3.2.4 Responsabilidade do Profissional Liberal pelo Fato do Serviço .................................................. 24 3.4 Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço ......................................................................... 24 3.4.1 Da Solidariedade dos Fornecedores Responsáveis ............................................................................. 25 4 3.4.2 Do Vício de Qualidade do Produto (Art. 18) ......................................................................................... 26 3.4.3 Do Vício de Quantidade do Produto (Art. 19) ...................................................................................... 28 3.4.4 Do vício da Qualidade do Serviços (art. 20) .......................................................................................... 28 3.5 Decadência e Prescrição ................................................................................................................................. 30 3.5.1 Decadência ............................................................................................................................................................ 31 3.5.2 Prescrição ............................................................................................................................................................... 36 3.6 Desconsideração da Personalidade Jurídica ........................................................................................... 39 3.6.1 Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código Civil ......................................................... 40 3.6.2 Desconsideração da Personalidade Jurídica no CDC ......................................................................... 40 3.6.3 Responsabilização Societária ........................................................................................................................ 42 3.6.3.1 Grupo de Sociedades ..................................................................................................................................... 42 3.6.3.2 Sociedade Consorciada ................................................................................................................................. 43 3.6.3.3 Sociedades Coligadas..................................................................................................................................... 43 QUADRO SINÓPTICO ............................................................................................................................ 44 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 51 GABARITO ............................................................................................................................................... 71 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 72 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 73 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 76 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 78 MAPA MENTAL ......................................................................................................................................91 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 92 5 DIREITO DO CONSUMIDOR Capítulo 3 3. Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos 3.1 Da Proteção à Saúde e Segurança 3.1.1 Introdução Conforme o aluno já pôde estudar no capítulo anterior, a proteção da vida, saúde e segurança é um direito do consumidor. Diante desse direito consagrado, surge para o fornecedor o dever de segurança, que consiste na obrigação de levarem ao mercado somente produtos e serviços que sejam seguros. O tópico em estudo tem incidência no CDC, dos artigos 8º ao 10º e possuem informações que merecem ser melhor analisadas nos tópicos abaixo. Vejamos: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. § 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. (Redação dada pela Lei nº 13.486, de 2017) § 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e 6 informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. 3.1.2 Riscos Normais ou Previsíveis Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Observa-se que a legislação consumerista diz que os produtos levados a mercado não podem acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores. Entretanto, o mesmo dispositivo excepciona sua regra e possibilita que haja riscos “normais ou previsíveis” em razão da própria natureza do produto ou serviço. 7 A exceção admitida pela lei é traduzida pelo professor Landolfo Andrade como “tolerância frente à periculosidade inerente”. Alguns produtos podem ser perigosos pela sua própria natureza. Ex: facas, tesouras, produtos químicos. Veja que, embora esses produtos possuem certa periculosidade, são de uso regular em nosso dia-a-dia por isso, diz-se que seus riscos são normais e previsíveis, já que estão em conformidade com a expectativa do próprio consumidor. O Min. Herman Benjamin ensina que quando a insegurança presente em produtos ou serviços for normal e previsível, a periculosidade será inerente ou latente, atendendo a legítima expectativa do consumidor. Nesses casos, em regra, não haverá que se falar em indenização ao consumidor caso haja danos ocorridos. Ex: o fabricante de faca de cozinha não deve indenizar o consumidor que venha a se ferir em razão do manuseio do produto. O aluno deve atentar-se que, embora o CDC tolere essa modalidade de risco, é expresso ao relatar que os fornecedores devem prestar informações necessárias e adequadas ao seu respeito. Portanto, o risco normal e previsível não exime o fornecedor do dever de informar. §1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. No caso de produto industrial, o legislador atribuiu ao fabricante o dever de informar acerca dos riscos inerentes. 3.1.3 Produto ou Serviço Potencialmente Nocivo ou Perigoso à Saúde ou Segurança Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 8 Nesse caso, não estamos lidando com riscos normais ou previsíveis, ou seja, não há uma expectativa legítima do consumidor. Tais riscos somente podem ser evitados se houver informação ostensiva e adequada na nocividade ou periculosidade, como diz o próprio artigo acima. O professor Landolfo de Andrade cita exemplos de produtos e serviços potencialmente nocivos: agrotóxicos, fogos de artifício, bebidas alcoólicas, dedetização de prédios. Em que pese o CDC permitir a colocação de tais produtos no mercado, exige também um aumento no grau de informação por parte do fornecedor, que nessas hipóteses deve ser adequada e ostensiva. Por ostensiva, podemos concluir que é aquela explícita, clara, que não pode ser ignorada por nenhuma pessoa de inteligência mediana. Já a informação adequada é a suficiente para prestar todos os esclarecimentos quanto ao uso seguro e correto do produto ou serviço. 3.1.4 Periculosidade Exagerada Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito1. O art. 10 do CDC diz respeito à chamada periculosidade exagerada, que nas lições de Landolfo Andrade é “considerada aquela cujo potencial danoso é tamanho que nem mesmo a 1 Vide questão 01 9 prestação de informações ostensivas e adequadas aos consumidores é capaz de mitigar seus riscos”. "(...) ao contrário dos bens com periculosidade inerente, a informação adequada aos consumidores não produz maior resultado na mitigação dos riscos. Seu potencial danoso é tamanho que o requisito da previsibilidade não consegue ser totalmente preenchido pelas informações prestadas pelos fornecedores" (BENJAMIN, Antônio. Comentários ao Código de Proteção do consumidor. Coord.: Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991, p.52. Há verdadeira desproporção entre os custos e benefícios da produção e comercialização desses produtos. A informação, nesses casos são insuficientes frente ao risco do produto ou serviço. Por fim, o Min. Herman Benjamin, resume que “os riscos não compensam os benefícios”. Para Leonardo Medeiros, o dispositivo legal acima citado adotou a chamada teoria do risco do negócio ou da atividade, já que os fornecedores não poderão colocar no mercado de consumo produtos ou serviços que sabem ou deveriam saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade. Prosseguindo na análise do artigo 10, veremos que parágrafos primeiro e segundo relatam a situação de conhecimento superveniente da periculosidade ou nocividade de produto ou serviço. Ou seja, o produto ou serviço já estava posto em mercado de consumo quando o fornecedor conheceu de sua periculosidade exagerada. Devendo o fornecedor comunicar o fato imediatamente às autoridades e aos consumidores. Trata-se do chamado “recall”, que consiste no chamamento aos consumidores para trazerem de volta o produto para conserto. O conceito de Recall já foi questionamento de prova. 10 (FCC – Juiz de Direito CE – 2014) – “Recall é o ato pelo qual o fornecedor informa o consumidor a respeito do defeito do produto que tem potencialidade para causar dano ou prejuízo à sua saúde ou segurança, chamando de volta o produto nocivo ou perigoso para a correção do risco que apresenta”. Ainda que o fornecedor proceda o recall, não está isento de responsabilidade indenizatória em eventual dano sofrido pelo consumidor, já que o nosso CDC adotou a responsabilidade civil objetiva. Caso o consumidor não atenda o recall o fornecedor, não estará isento de responsabilidade, já que a excludente de responsabilidade consiste na “culpa exclusiva do consumidor”, o que não se observa nesses exemplos. A doutrina e jurisprudência divergência, entretanto, acerca da influência da conduta omissiva do fornecedor, de modo que parte dela entenda que tal omissão se caracterizaria como concorrência para o resultado, de modo que o quantum indenizatório pelo fornecedor merece ser reduzido. 11 3.2 Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo A responsabilidade civil do fornecedor tem previsão legal nos arts. 12 ao 23 do Código de Defesa do Consumidor. É direito básico do consumidor a prevenção e a reparação dos danos a ele causados, sejam eles patrimoniais, morais, individuais, difusos ou coletivos. A responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, salvo no caso de prestação de serviço por profissional liberal, pois será necessário demonstrar a culpa para aferir a responsabilidade (art. 14, §4º). Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A responsabilidade nas relações de consumo também é solidária, alcançando a todos os sujeitos que integraram a cadeia de consumo. A responsabilidade do fornecedor é baseada no risco da atividade, assim, todo aquele que se disponha a exercer atividade no mercado de consumo responde pelos vícios ou defeitos apresentados pelos bens ou serviços fornecidos, independente de culpa. 12 Em outras palavras, nada mais é do que aquele que se propõe a realizar uma atividade no mercado de consumo deve assumir os riscos inerentes a ela. Veremos nos tópicos a seguir que o CDC adotou dois regimes de responsabilidade civil do fornecedor, são eles a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, e a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço. 3.2.1 Fato x Vício O fato do produto, pode ser conceituado como a falha de segurança do produto ou serviço colocado no mercado de consumo uma potencialidade dano que, em situações normais, não possuiria e, por essa razão, é inesperada ao consumidor. Já o vício é definido como a inadequação do produto ou serviços ao fim que se destina. O CDC ora fala em vício e ora fala em defeito. É a mesma coisa? Resposta: Há duas correntes: 1ª corrente (adotada pelo CDC) = vício e defeitos são diferentes. Para esta corrente, vício é a inadequação do produto/serviço para os fins a que se destinam (ex.: compro uma TV e ela não funciona). Já o defeito está associado à insegurança do produto/serviço (ex.: compro uma TV e no meio da programação, ela explode no rosto do consumidor — atinge a integridade física). 2ª corrente: não há diferença entre eles. Há o vício/defeito de qualidade e vício/defeito de segurança. Para melhor compreender tais conceituações e distinções o aluno deve conhecer um pouco a chamada “teoria da qualidade”. O Código de Defesa do Consumidor, ao tratar da responsabilidade civil, baseou-se na Teoria da Qualidade, idealizada pelo Ministro Herman Benjamin. 13 Tal teoria parte do pressuposto de que o Código de Defesa do Consumidor impõe o dever de qualidade ao fornecedor, sendo que só lhe é permitido colocar no mercado de consumo bens e serviços que atendam a um padrão de qualidade, qualidade esta analisada pelo prisma da qualidade-segurança e da qualidade-adequação. a) Qualidade-segurança: o produto ou serviços devem ser seguros ao consumidor (defeito/fato); b) Qualidade-adequação: o produto deve se prestar ao fim que se destina (vício). 3.3 Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço 3.3.1 Responsabilidade pelo Fato do Produto A responsabilidade pelo Fato do produto é expressamente tratada no CDC em seus artigos 12 e 13. Tal modalidade de responsabilização decorrer de danos sofridos pelo consumidor em razão de falha de segurança (qualidade segurança) do produto. Estamos diante de acidente de consumo. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 14 § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto nomercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Para Landolfo Andrade, o código de Defesa do Consumidor adotou a teoria unitária da responsabilidade civil, que possibilita a proteção de todas as vítimas de acidente de consumo, independentemente de estarem ou não ligadas ao fornecedor por uma relação contratual. Portanto, para o direito do consumidor não importa a distinção entre a responsabilidade contratual ou extracontratual. Segundo o artigo 12 do CDC, a responsabilidade pelo fato do produto é objetiva, ou seja, independe da culpa do fornecedor. Para a reparação do dano, portanto, existem 4 pressupostos pelo fato do produto. 3.3.1.1 Pressuposto de Responsabilidade São eles: conduta, defeito, dano e nexo causal. a) Conduta: A conduta é o comportamento do fornecedor em lançar o produto no mercado de consumo. 15 b) Defeito: É a falha de segurança do produto. Esse conceito está previsto no art. 12, §1º do CDC: Art. 12, §1° “O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera...”. Para Herman Benjamin “o direito, de rega, só atua quando a insegurança do produto ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco”. Destaquemos que o fato de ter um produto de melhor qualidade no mercado não configura defeito: Art. 12, 2º “O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.” Os defeitos podem ser classificados da seguinte maneira: - De concepção: Decorrem da falha de projeto ou na fórmula do produto. Caracterizam-se pela inevitabilidade (escapam ao controle de qualidade) e pela universalidade (alcançam todos os produtos de uma mesma série) - De fabricação: Decorrem da falha na fabricação, montagem, manipulação. Caracterizam-se pela inevitabilidade e a pontualidade (atingem apenas alguns exemplares) - De comercialização: decorrem de falhas na apresentação do produto, assim como de informações inadequadas ou insuficientes. É considerado um defeito extrínseco pela doutrina posto que a falha de segurança não está no produto, mas na sua apresentação. c) Dano: O dano é pressuposto indispensável, já que sua ausência afasta a indenização. O dano indenizável deve ultrapassar os limites do produto e atingir a vítima/consumidor. Esse é o dano pressuposto de responsabilidade pelo acidente de consumo. A reparação deve ser a mais completa, abrangendo danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos, nos termos do princípio da reparação integral, já estudado nos capítulos anteriores. d) Nexo causal: O nexo causal é a relação de causalidade entre a conduta do fornecedor e o dano observado. Lembre-se que o CDC determinou que o consumidor não precisar provar o defeito do produto, já que inverteu o ônus da prova no art. 12, §3º do CDC, na chamada inversão ope legis. 16 3.3.1.2 Categorias de Fornecedores Da leitura do artigo 12 do CDC extrai-se que a responsabilidade é solidária entre os fornecedores (gênero) lá listados (fabricante, produtor, construtor, importador). A doutrina costuma identificar três categorias de fornecedores: fornecedor real, presumido e o aparente. (a) fornecedor real = é o fabricante, produtor e construtor. Ele participa efetivamente do processo de produção do produto. (b) fornecedor presumido = é o importador. Não participa do processo de produção, mas é pela Lei, equiparado ao fabricante. (c) fornecedor aparente = é aquele que coloca seu nome ou marca no produto final (ex.: franqueador). A responsabilidade entre os agentes descritos no artigo 12 é solidária, de modo que todos são coobrigados pelo dever de reparação dos danos, até mesmo os que não tiveram concorrido para tanto. 3.3.1.3 Responsabilidade do comerciante O art. 13 do CDC traz as hipóteses em que o comerciante será responsabilizado pelo fato do produto, vejamos: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. 17 O inciso I traz a hipótese de produto anônimo, ou seja, quando não for possível identificar um dos fornecedores do art. 12 do CDC (produtos anônimos). O inciso II trata dos produtos que forem mal identificados. O inciso III, por fim, traz a responsabilidade do comerciante quando este não conservar o produto de maneira correta. Ressalta-se que a responsabilidade do comerciante é subsidiária2, apenas nas hipóteses do art. 13 do CDC. Os obrigados principais continuam elencados no artigo 12 do CDC. Doutrina minoritária defende que a responsabilidade é direta, mas condicionada aos casos do referido artigo. Contudo, a responsabilidade do comerciante não irá afastar a dos demais obrigados (CPI dos fornecedores), como se observa pela expressão “igualmente responsável” contida no caput do art. 13. (Banca: FCC - 2019 - MPE-MT - Promotor de Justiça Substituto) Não identificado o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador do bem, o comerciante do respectivo produto poderá ser responsabilizado. Por fim, o parágrafo único do artigo 13 do CDC possibilita o direito de regresso contra os demais responsáveis para aquele que reparar o dano. Esse direito de regresso não está limitado ao comerciante, embora esteja no artigo 13 do CDC. Mas trata-se de um direito que se estende a todos as categorias de fornecedores. 2 Vide questão 03 e 16 18 Ainda, vale destacar que a Lei consumerista veda expressamente a denunciação da lide por qualquer dos réus, justamente para evitar que a tutela jurídica ao consumidor seja retardada. 3.3.1.4 Excludentes de Responsabilidade § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Se o fornecedor provar que não colocou o produto no mercado estará ausente o pressuposto “conduta” da responsabilidade. Logo, o fornecedor não será responsável pela reparação, mesmo que, de fato, tenha havido dano. É o que ocorre em casos de produtos falsificados. O fabricante não lançou aquele produto no mercado, e não deverá ser responsabilizado por eventual dano. O fornecedor estará isento de responsabilidade se mostrar que, embora tenha colocado o produto no mercado, não havia defeito. Portanto, ausente o pressuposto “defeito” da responsabilidade. O ônus de provar a ocorrência de defeito ou não é do fornecedor, já que o CDC consagrou a inversão ope legis. Por fim, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro também afastam a responsabilidade do fornecedor. A culpa é exclusiva do fornecedor quando é a única causa do acidente de consumo. A culpa deve ser exclusiva da vítima, sob pena de estarmos diantede culpa concorrente, que não excluir a responsabilidade do fornecedor. Já a culpa exclusiva de terceiro ocorre quando a conduta de um estranho a relação, por si só, produz o resultado danoso. 19 O caso fortuito e a força maior não estão elencados no CDC como excludentes de responsabilidade pelo fato de produto. Por isso, a doutrina e jurisprudência se divide acerca dessa responsabilidade. a) Primeira posição: Não excluem a responsabilidade, por ausência de previsão legal. b) Segunda posição: Excluem a responsabilidade, já que rompem o nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano ocorrido. A doutrina e jurisprudência recente dividem o caso fortuito entre interno e externo. O interno é fato inevitável, imprevisível e que guarda relação com a atividade do fornecedor. Pelo risco do empreendimento, o fortuito interno não exclui a responsabilidade do fornecedor. Já o fortuito externo é inevitável, e absolutamente estranho à atividade do fornecedor. Nesse caso, há verdadeiro rompimento do nexo causal entre a atividade e o dano, razão pela qual é apto para excluir a responsabilidade do fornecedor. Segundo Herman Benjamin, risco de desenvolvimento é “aquele risco que não pode ser cientificamente conhecido ao momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo tempo de uso do produto e do serviço”. 20 Para a doutrina majoritária, a alegação do risco do desenvolvimento não exclui a responsabilidade do fornecedor. Vejamos o recentíssimo julgado do STJ que trata de “risco de desenvolvimento”, “responsabilidade objetiva” e diversos outros temas já tratados nesse capítulo. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL. MORTE DA PARTE AUTORA ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESCONHECIMENTO DO FATO PELOS ADVOGADOS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ. SUCESSÃO PROCESSUAL REQUERIDA PELO ESPÓLIO E REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. RISCO INERENTE AO MEDICAMENTO. DEVER DE INFORMAR QUALIFICADO DO FABRICANTE. VIOLAÇÃO. DEFEITO DO PRODUTO. RISCO DO DESENVOLVIMENTO. DEFEITO DE CONCEPÇÃO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE CONFIGURADA. CULPA CONCORRENTE DO CONSUMIDOR AFASTADA. COMPROVAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES E DOS LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. MAJORAÇÃO DA VERBA FIXADA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NATUREZA IRREPETÍVEL. COMPENSAÇÃO INVIÁVEL. INCIDENTE DE FALSIDADE JULGADO IMPROCEDENTE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE RECAI SOBRE A PARTE VENCIDA. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação do dano moral ajuizada em 30/04/2004, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, ambos interpostos em 24/11/2017 e atribuídos ao gabinete em 07/11/2018. 2. O propósito dos recursos é decidir sobre: (i) a sucessão processual; (ii) a negativa de prestação jurisdicional; (iii) a responsabilidade civil do laboratório e a culpa concorrente da paciente; (iv) a comprovação dos danos materiais e a necessidade de liquidação da sentença; (v) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral; (vi) a compensação dos valores pagos em sede de antecipação de tutela com os devidos em virtude da condenação; e (vii) o ônus da sucumbência relativo ao incidente de falsidade. (...) 5. O risco inerente ao medicamento impõe ao fabricante um dever de informar qualificado (art. 9º do CDC), cuja violação está prevista no § 1º, II, do art. 12 do CDC como hipótese de defeito do produto, que enseja a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo evento danoso dele decorrente. 6. O ordenamento jurídico não exige que os medicamentos sejam fabricados com garantia 21 de segurança absoluta, até porque se trata de uma atividade de risco permitido, mas exige que garantam a segurança legitimamente esperável, tolerando os riscos considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, desde que o consumidor receba as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8º do CDC). 7. O fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que venham a ocorrer em função dele. 8. O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno. 9. Embora a bula seja o mais importante documento sanitário de veiculação de informações técnico-científicas e orientadoras sobre um medicamento, não pode o fabricante se aproveitar da tramitação administrativa do pedido de atualização junto a Anvisa para se eximir do dever de dar, prontamente, amplo conhecimento ao público - pacientes e profissionais da área de saúde -, por qualquer outro meio de comunicação, dos riscos inerentes ao uso do remédio que fez circular no mercado de consumo. 10. Hipótese em que o desconhecimento quanto à possibilidade de desenvolvimento do jogo patológico como reação adversa ao uso do medicamento SIFROL subtraiu da paciente a capacidade de relacionar, de imediato, o transtorno mental e comportamental de controle do impulso ao tratamento médico ao qual estava sendo submetida, sobretudo por se tratar de um efeito absolutamente anormal e imprevisível para a consumidora leiga e desinformada, especialmente para a consumidora portadora de doença de Parkinson, como na espécie. 11. De um lado, a culpa concorrente do consumidor não está elencada dentre as hipóteses que excluem a responsabilidade do fabricante, previstas no rol do § 3º do art. 12 do CDC; de outro lado, a responsabilidade por eventual superdosagem ou interação medicamentosa não pode recair sobre o paciente que ingere a dose prescrita por seu médico, considerando, sobretudo, a sua vulnerabilidade técnica enquanto consumidor. 12. (...) (REsp 1774372/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020) 22 3.3.2 Responsabilidade pelo Fato do Serviço Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A responsabilidade pelo fato do serviço possui diversas semelhanças à responsabilidade pelo fato do produto: a) Responsabilidade Objetiva; b) Evento Danoso também é causado por um defeito (falha de segurança); c) Danos extrínsecos ao serviço defeituoso; d) Pressupostos de Responsabilidade são os mesmos (conduta, dano, defeito e nexo causal) 3.3.2.1 Classificação de Defeitosdo Serviço Em relação aos defeitos do serviço, há algumas pequenas mudanças que merecem nossa análise: a) Defeito de prestação: manifesta-se no ato da prestação do serviço; b) Defeito de concepção: surge na própria formulação do serviço; c) Defeito de comercialização: decorre de informações insuficientes ou inadequadas. 23 3.3.2.2 Da Responsabilidade dos Fornecedores Ao contrário dos produtos, na responsabilização pelo fato dos serviços a lei consumerista não destaca o comerciante, de modo que podemos concluir que todos os fornecedores (gênero) respondem solidariamente. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3.3.2.3 Causas de Exclusão da Responsabilidade do Fornecedor pelo Fato do Serviço § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Tratam-se das mesmas causas excludente já estudados no tópico “fato do produto”. Ainda, as mesmas observações referentes à força maior ou caso fortuito também e aplicam a aos serviços, de modo que o fortuito interno não exclui a responsabilidade do fornecedor e o externo exclui, posto que quebra o nexo causal. A instituição financeira é responsável pelos danos ou fraudes sofridas por seus correntistas ou delitos praticados por terceiros, por se tratar de fortuito interno. É dever de o banco estabelecer um sistema de segurança que assegure a integridade dos valores depositados, não podendo, portanto, ser alegada a culpa exclusiva de terceiro, como forma de exclusão da responsabilidade. 24 Súmula 479 do STJ – “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 3.3.2.4 Responsabilidade do Profissional Liberal pelo Fato do Serviço §4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Trata-se de exceção à responsabilidade objetiva, já que a própria Lei consumerista dispõe sobre a necessidade de verificação de culpa, ou seja, a responsabilidade é subjetiva3. 3.4 Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço Trata-se do descompasso entre o produto e as expectativas do consumidor. É a inadequação, ligada à qualidade do produto ou serviço. Por ser vício ligado ao fim a que o bem se destina, o objetivo da responsabilidade é a proteção econômica do consumidor. Nas palavras de Landolfo Andrade, “o vício fica circunscrito ao produto ou serviço, interferindo na qualidade ou economicidade do bem de consumo”. No caso de vícios de produtos e serviços, a responsabilidade também é objetiva, em que pese não haver expressa indicação na lei nos artigos 18 a 20 do CDC. 3 Vide questão 07 25 3.4.1 Da Solidariedade dos Fornecedores Responsáveis Todos os fornecedores (gênero) da cadeia produtiva são solidariamente responsáveis, inclusive o comerciante. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: A lei traz duas exceções em relação a solidariedade dos fornecedores: Art. 18, §5° “No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor”. Art. 19 §2° “O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais”. 26 3.4.2 Do Vício de Qualidade do Produto (Art. 18) Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Há três espécies de vícios de qualidades: a) Vícios de inadequação ou impropriedade; b) Vícios que diminuem o valor do bem ou serviço c) Aqueles consistente na disparidade das características dos produtos com a informação dada. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam4. 3.4.2.1 Prazo de Regularização § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: Conforme descrito no dispositivo acima (art. 18, §1º do CDC) o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vício a partir do momento em que tome conhecimento do vício pelo consumidor. 4 Vide questão 04 27 Não há exigência de formalidade na comunicação do vício ao fornecedor, bastando que ela seja suficiente para dar conhecimento ao fornecedor. Esse prazo pode ser reduzido ou ampliado mediante acordo de vontade entre as partes. §2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 3.4.2.2 Alternativas Legais do Consumidor Art. 18, § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. a) Substituição: Esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, admitindo a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo. Não há necessidade de substituição por produto novo, basta que esteja em perfeitas condições; b) Restituição imediata da quantia paga: c) Abatimento proporcional do preço: Há a possibilidade do consumidoroptar pelas alternativas acima de forma imediata, ou seja, independentemente dos 30 dias. a) a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto; 28 b) a substituição das partes viciadas diminuir-lhe o valor; c) tratar de produto essencial5. 3.4.3 Do Vício de Quantidade do Produto (Art. 19) Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. No caso de vício de quantidade não há o prazo de 30 dias para regularização, podendo o consumidor exigir de imediato as alternativas previstas nos incisos I a IV. 3.4.4 Do vício da Qualidade do Serviços (art. 20) Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 5 Vide questão 02 29 § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Trata-se de falha na prestação do serviço que compromete a legítima expectativa que dele se espera. O artigo 20, caput do CDC traz 3 modalidades de vícios: a) Aqueles que tornam impróprios ao consumo; b) Aqueles que lhe diminuem o valor; c) Aqueles consistentes na disparidade qualitativa. As alternativas do consumidor são: a) Reexecução do serviço: sem custo adicional. Não precisa ser reexecutado pelo próprio fornecedor; b) Restituição imediata da quantia paga; c) Abatimento proporcional do preço. 1 - Art. 23. “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.6 2 - Os profissionais liberais respondem objetivamente pelos vícios do serviço, já que a lei consumerista não o excepcionou tal como fez em relação aos fatos do serviço no art. 14, §4º do CDC. 6 Vide questão 05 30 3.5 Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance De acordo com o professor Landolfo “fala-se na perda de uma chance quando uma conduta ilícita afasta a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir no trabalho, conseguir um novo emprego ou recorrer de uma sentença desfavorável. A incidência dessa teoria reclama a presença de alguns requisitos, de modo que a chance deve ser séria e real, proporcionando à vítima condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. Incumbe ao juiz, analisar casuisticamente, para valorar se as possibilidades que vítima demandante tinha de conseguir o resultado são ou não relevantes para o ordenamento. Eventual indenização decorrente da aplicação da teoria mencionada deve significar a perda da oportunidade de obter uma vantagem e não a própria vantagem perdida e, por essa razão, o valor da indenização não vale o mesmo que a vantagem futura perdida. Ela deve indicar a chance da vantagem e não a própria vantagem. Embora a teoria da perda de uma chance tenha sido encampada por nossos Tribunais, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda não há entendimento consolidado acerca de sua natureza jurídica. Por vezes a indenização decorrente da aplicação da teoria da perda de uma chance possui natureza de dano moral, outras com natureza de dano material. 3.6 Decadência e Prescrição O CDC disciplina expressa os institutos da decadência e da prescrição em seus artigos 26 e 27, respectivamente. Vale ressaltar que o instituto da decadência está ligado ao vício do produto, de modo que a prescrição é vinculado ao fato do produto, vejamos cada um deles. 31 3.6.1 Decadência A decadência está expressamente prevista no art. 26 do CDC: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias7, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O prazo do artigo 26 é de decadência, já que se trata de um prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor para que este venha sanar os vícios do produto ou serviço. Da leitura acima, o primeiro ponto que merece destaque é o fato de o legislado ter trazido uma diferenciação do prazo decadencial em relação a vícios que atingem produtos ou serviços duráveis e não duráveis. Para produtos não duráveis, o prazo de reclamação é de 30 dias, para os duráveis, de 90 dias. Mas o que são produtos duráveis e não duráveis?? Segundo o professor Landolfo, “... produtos não duráveis são aqueles de vida útil efêmera, isto é, que se exaurem ao primeiro uso ou em pouco tempo de uso (ex: alimentos, 7 Vide questão 13 32 medicamentos, cosméticos, produtos de limpeza) A contrário sensu, produtos duráveis são aqueles que possuem vida útil mais duradoura...” Já em relação aos serviços, sua durabilidade está determinada aos efeitos que o serviço gera ao consumidor e não ao tempo de duração da atividade relacionada ao serviço. Assim, serviços duráveis são os que seus efeitos se prolongam no tempo, ao passo que os serviços não duráveis não se prolongam e se exaurem no momento da prestação. Em síntese, analisa-se a duração de seus resultados e não o tempo de sua execução. Outra questão que salta aos olhos é o início da contagem do prazo decadencial. Se o vício é aparente ou de fácil constatação, a contagem do prazo decadencial tem início a partir da entrega efetiva do produto ou do fim da execução do serviço8. Por vício aparente ou de fácil constatação, são aqueles cuja identificação não exige conhecimento especializado. Já em se tratando de vício oculto, o prazo inicia-se a partir do momento em que ficar evidenciado o vício. Por vício oculto, entende-se aquele que já estava presente quando da aquisição do produto ou da execução do serviço,porém somente se manifestou algum tempo depois. Formulada a reclamação, o responsável terá o prazo de 30 (trinta) dias para sanar o vício. Se não o fizer, o consumidor poderá exigir: a substituição do produto; a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. O consumidor poderá fazer o uso imediato das alternativas acima descritas sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou a característica do produto, diminuindo-lhe o valor, ou, quando se tratar de produto essencial. 8 Vide questão 09 33 Independentemente se o vício é aparente, de fácil constatação ou oculto, o prazo decadencial será sempre o mesmo (30 ou 90 dias). O que muda é tão somente o início de sua contagem. Como o prazo decadencial para reclamar do vício oculto inicia-se somente no momento em que fica evidenciando o vício, é preciso identificarmos uma limitação temporal, para que impeça o prazo de descoberta de vício oculta seja eterno. Para essa delimitação de prazo o STJ adotou o “critério da vida útil”. Para melhor entendimento, vejamos o exemplo apresentado pelo professor Landolfo: “.... se um aparelho de TV tem uma vida útil de oito anos, aproximadamente, e o vício oculto é descoberto nos primeiros anos de uso, há descumprimento do dever de qualidade- adequação e o fornecedor poderá ser responsabilizado por tal vício.”. O artigo 26, §2º expressa as causas que obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor (protocolo) perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado) III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento9 A reclamação a qual faz menção o inciso I pode ser feita por e-mail, telefone, notificação, call centers. A exigência legal é quanto a comprovação de que o fornecedor tomou 9 Vide questão 10 34 conhecimento da reclamação, por isso, o consumidor deve optar pelo modo mais seguro de comprovação. A simples reclamação ao PROCON, por si só, não obsta a decadência. Já em relação ao inciso III, a instauração de inquérito civil obsta o prazo decadencial e se estende até o seu encerramento. Por encerramento do inquérito civil, podemos entender como o arquivamento ou a propositura de ação coletiva. Lembre-se que o arquivamento do Inquérito Civil somente se dá com a homologação da promoção pelo Conselho Superior do Ministério Público. Qual a natureza das causas que obstam o prazo decadencial? 1ª corrente) Majoritária (Nelson Nery Jr., Hugo Nigro Mazzili, Rizzardo Nunes, Fábio Ulhoa) = possuem natureza de suspensão dos prazos decadenciais, pois se o legislador fixou prazo inicial e final, quis dar natureza de suspensão às causas obstativas. Assim, encerrada a causa que suspendeu, o prazo volta a correr de onde parou. 2ª corrente) Minoritária (Cláudia Lima Marques, Leonardo de Medeiros Garcia) = natureza interruptiva, pois se o CDC é uma lei principiológica, na qual impõe deveres aos fornecedores e direitos aos consumidores (visa tutelar o vulnerável da relação), deve-se interpretar como condição mais favorável ao consumidor, qual seja, a interrupção (o prazo recomeça do zero). Além da garantia legal que esses produtos lançados no mercado possuem, a lei permite ao fornecedor oferecer uma garantia contratual (art. 50 CDC). 35 Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Ex.: Se o prazo do contrato diz que é de 1 ano e a garantia legal são de 90 dias, a garantia contratual será de 1 ano e 90 dias. Portanto, havendo prazo de garantia contratual, o prazo para reclamar o descumprimento da garantia legal somente começa a incidir com o término do primeiro, já que são complementares10. A garantia legal é obrigatória, não pode ser afastada, condicionada ou limitada pelo fornecedor. A garantia contratual é concedida por liberalidade do fornecedor, de acordo com sua conveniência. Caso opte pela garantia contratual, o fornecedor deve entregar termo expresso ao consumidor. A reclamação feita ao responsável obsta o prazo decadencial. Contudo, A reclamação feita ao PROCON NÃO obsta a decadência. A reclamação deve ser feita aos responsáveis pela reparação do dano. 10 Vide questão 11 36 O prazo decadencial de 30 dias para sanar o vício não se renova a cada reclamação. Uma vez formulada a reclamação, está preenchido o requisito, não podendo ser renovado pelo mesmo motivo. Súmula 573 STJ: não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes de vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício. O prazo decadencial está relacionado apenas à parte da pretensão estritamente vinculada ao vício apresentado no bem, em nada interferindo na reparação de possíveis danos materiais e morais pretendidos. O desgaste natural do bem não é considerado defeito do produto. Inclusive, é legalmente permitida a prática da obsolescência programada, que consiste na permissão de os fornecedores reduzirem o tempo de vida do produto, com o objetivo de estimular o mercado, fazendo com que, de tempo em tempo, os consumidores tenham que comprar o produto. Porém, é vedada a obsolescência acelerada, pois prejudicial ao consumidor. O prazo de vida útil do bem deve ser proporcional à finalidade de uso do produto. Súmula 477 do STJ: A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimento sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. 3.6.2 Prescrição Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria11. 11 Vide Questão 14 37 Trata-se de prazo de 5 anos associado ao acidente de consumo (fato do produto ou serviço)12. O consumidor, portanto, tem o prazo de cinco anos, para manejar ação reparatória pelos danos que o produto ou serviço lhe causaram, sob pena de extinção pela prescrição. Do artigo descrito acima também se extrai o início da contagem do prazo prescricional, que é do conhecimento do dano e de sua autoria13. Embora o CDC não traga expressamente nenhuma causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, a doutrina tem admitido, em diálogo das fontes, que sejam aplicáveis as causas suspensivas e interruptivas previstas no próprio Código Civil. É importante que o aluno saiba que existem outras modalidades de responsabilidade civil nas relações de consumo, além das responsabilidades pelo fato ou vício do produto, das quais o CDC não tratou expressamente. (repetição de indébito, reparação de danos por inscrição indevida) E é justamente quanto a essas demais espécies de responsabilidade que surge uma importante questão que o aluno deve conhecer. Qual seria o prazo prescricional referente a elas? A doutrina e jurisprudência se dividem, entretanto, a posição que prevalece, inclusive sendo encapada majoritariamente pelo STJ é de que o prazo prescricional para outras espécies reparatórias (que não envolvam acidente de consumo) deve ser analisado a luz do Código Civil. 12 Vide questão 12 13 Vide questão 08 e 06 38 Portanto, em verdadeiro diálogo das fontes, aplica-se os prazos prescricionais do CC as demais espécies reparatórias da relação de consumo. A posição minoritária,portanto, entende que o prazo prescricional de 5 anos previsto no artigo 27 do CDC para acidentes de consumo também deveria se aplicado as demais hipóteses. Diante da prevalência da posição doutrinária e jurisprudencial de aplicação dos prazos prescricionais do CC aos demais casos reparatórios da relação de consumo, o STJ firmou entendimento no sentido de que a ação de indenização do segurado contra a seguradora prescreve em um ano, nos termos do artigo 206, §1º do CC. Art. 206. Prescreve: §1º Em um ano: (...) II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: O prazo prescricional para o consumidor pleitear repetição de indébito nos casos de cobrança indevida de tarifa de água ou esgoto é de 10 anos, nos termos do CC. SÚMULA N. 412. “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita- se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS. SEGURO SAÚDE. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. É decenal o prazo prescricional aplicável para o exercício da pretensão de reembolso de despesas médico-hospitalares alegadamente cobertas pelo contrato de plano de saúde (ou de seguro saúde), mas que não foram adimplidas pela operadora. 2. Isso porque, consoante cediço na Segunda Seção e na Corte Especial, nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (artigo 205 do Código Civil) que prevê dez anos de prazo prescricional (EREsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra Nancy 39 Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27.06.2018, DJe 02.08.2018; e EREsp 1.281.594/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 15.05.2019, DJe 23.05.2019). 3. De outro lado, a tese da prescrição trienal firmada nos Recursos Especiais 1.361.182/RS e 1.360.969/RS (ambos julgados sob o rito dos repetitivos) não abrange toda e qualquer pretensão deduzida em decorrência de planos privados de assistência à saúde, mas tão somente àquelas referentes à nulidade de cláusula contratual com a consequente repetição do indébito, que foram traduzidas como pretensões de ressarcimento de enriquecimento sem causa (artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil de 2002). 4. Recurso especial não provido.(REsp 1756283/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 03/06/2020) 3.7 Desconsideração da Personalidade Jurídica Você bem sabe que nosso ordenamento confere às pessoas jurídicas personalidade distinta dos membros que a compõe. Á luz do princípio da autonomia, naturalmente, o patrimônio das pessoas jurídicas não se confunde com o patrimônio de seus sócios. A distinção patrimonial decorrente do princípio supracitado possibilitou diversos comportamentos abusivos e fraudulentos por parte de sócios que, utilizam-se da proteção patrimonial conferida à pessoa jurídica para proteger seu patrimônio e praticar seus negócios escusos. Diante dessa prática, surge no direito a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que permite ao juiz, em casos de abusos ou fraudes em prejuízo da própria sociedade ou de terceiros, afaste o princípio da autonomia e atinja o patrimônio da pessoa física. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi positivada em nosso ordenamento primeiramente pelo CDC, e posteriormente foi inserido em diversos outros diplomas legais (Lei do CADE e Código Civil). 40 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 3.7.1 Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código Civil Art. 50 CC/02. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O Código Civil adotou a teoria maior, já que necessitada seja demonstrada o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, e que tais comportamentos decorrem de atuação dolosa ou culposa dos sócios. 3.7.2 Desconsideração da Personalidade Jurídica no CDC Art. 28/CDC - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 41 O CDC, por ser norma de ordem pública não exige requerimento do consumidor para que se efetive a desconsideração da personalidade jurídica, podendo ser declarada de ofício, cujo intuito é contribuir com a reparação aos danos do consumidor. Além disso, para a aplicação da teoria da desconsideração, não há necessidade do ajuizamento de ação autônoma, podendo o juiz determinar o alcance dos bens particulares dos membros da pessoa jurídica na própria demanda contra ela proposta. De igual modo, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica, incidentalmente, no próprio processo de execução. O CDC adotou a Teoria Menor, ou seja, basta a insolvência para a desconsideração da personalidade jurídica, não havendo necessidade de desvio finalidade ou confusão patrimonial. As hipóteses que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica no CDC são: I) em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; II) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; III) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Ex.: Dono de empresa é milionário e o patrimônio da empresa é pequeno. A empresa causa muitos prejuízos aos consumidores. A solução será a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para que possa atingir o patrimônio do dono e indenizar os consumidores, consequentemente. Nas palavras do professor Landolfo Andrade, “a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se, portanto, pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, 42 contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 3.7.3 Responsabilização Societária Art. 28 – (...) § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. Além da desconsideração da personalidade jurídica, o art. 28 do CDC ainda trata em seus parágrafos da responsabilidade de algumas espécies de sociedades. São elas, a sociedades integrantes de grupos societários, as sociedades consorciadas e as sociedades coligadas. 3.7.3.1 Grupo de Sociedades É formado pela sociedade controladora e suas controladas. Landolfo Andrade diz que Grupo societário é “aquele constituído por sociedade controlado e suas controladas, ou seja, por sociedade que detem o controle acionário, ditas sociedades de comando e por suas filiadas”. Nos termos do CDC, esgotados os recursos, seja da sociedade controladora, seja das controladas, qualquer outro integrante do grupo responde pelas dívidas frente aos consumidores, subsidiariamente. 43 3.7.3.2 Sociedade Consorciada Segundo o professor Landolfo, “o consorcio pode ser definido como a reunião de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento”. Ao contrário do que dispõe a Lei de Sociedades Anonimas, o CDC possibilita que o consumidor possa exercer sua pretensão reparatória de um dano em face de uma ou de todas as empresas integrantes do consórcio. Portanto, a responsabilidade é solidária. 3.7.3.3 Sociedades Coligadas Sociedades coligada são aquelas que se associam a outras e participam com 10% ou mais do respectivo capital social, mas sem controla-las. Justamente por não haver controle de uma sobre a outra, a responsabilização delas deverá ser apurada mediante culpa no evento danoso14. 14 Vide Questão 14 44 QUADRO SINÓPTICO Da Proteção à Saúde e Segurança Trata-se de um direito do consumidor e um dever do fornecedor de levar ao mercado de consumo somente produtos e serviços que sejam seguros Riscos Normais ou Previsíveis Alguns produtos podem ser perigosos pela sua própria natureza. Os fornecedores devem prestar informações necessárias e adequadas. Produto ou Serviço Potencialmente Perigoso Exigem um maior grau de informação pelo fornecedor, devendo ser ostensiva e adequada. Periculosidade Exagerada É aquela cujo potencial danoso é tamanho que nem mesmo a prestação de informações ostensivas é capaz de mitigar seus riscos. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo Prevista no artigo 12 até 25 do CDC. Em regra, a responsabilidade é objetiva. Há dois regimes de responsabilidade, quais sejam pelo fato e pelo vício do produto ou serviço. Fato x Vício O fato é conceituado como a falha de segurança do produto ou serviço com potencialidade de dano. Já o vício é a inadequação do produto ou serviço para o seu fim. Responsabilidade pelo Fato do Produto A responsabilidade é objetiva. Decorre de danos sofridos pelo consumidor em razão de falha de segurança (qualidade segurança) do produto. Pressupostos: conduta, defeito, dano e nexo causal Classificação de defeitos: de concepção, de fabricação e de comercialização. 45 A responsabilidade entre os fornecedores descritos no artigo 12 é solidária. Exceção: responsabilidade do comerciante é subsidiária. Excludentes (Legais) de responsabilidade do fornecedor: demonstrar que não colocou o produto no mercado; que embora haja colocado, o defeito inexiste; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Excludente jurisprudencial: caso fortuito externo. Risco do desenvolvimento: Para o STJ e doutrina majoritária, não exclui a responsabilidade do fornecedor. Responsabilidade pelo Fato do Serviço - Responsabilidade objetiva. - Evento danoso é causado por um defeito (falha de segurança); - Danos extrínsecos ao serviço defeituoso; - Pressupostos de Responsabilidade são os mesmos (conduta, dano, defeito e nexo causal) Classificação de defeitos: de prestação; de concepção e de comercialização. Todos os fornecedores respondem solidariamente, inclusive o comerciante. Excludentes de Responsabilidade do fornecedor: tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; fortuito externo (jurisprudência). Responsabilidade do Profissional Liberal pelo Fato do Serviço: Responsabilidade subjetiva (art. 14, §4º) Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço Os fornecedores são solidariamente responsáveis e respondem de objetivamente. (Exceções: Art. 18, §5º e 19, §2º do CDC) Tipos de vícios: a) Qualidade do produto b) Quantidade do produto c) Qualidade do Serviço d) Quantidade do serviço 46 Quantidade do Produto Gera inadequação ou impropriedade do produto ao fim a que se destina, a diminuição do seu valor, ou ainda, a disparidade das características do produto com informação dada. Alternativa ao Consumidor: 1) Substituição do produto; 2) restituição da quantia paga; 3) abatimento proporcional do preço. Prazo de Regularização: Em regra incide o prazo de 30 dias para o fornecedor regularizar. Exceções: (1) quando a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou as características do produto, (2) diminuir-lhe o valor ou (3) quando se tratar de produto essencial Vício de Quantidade do Produto Decorre da disparidade do conteúdo liquido do produto com a informação dada. Alternativas do Consumidor: 1)abatimento proporcional do preço; 2) complementação do peso ou da medida; 3)substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo; 4) restituição imediata da quantia paga. Prazo para regularização: Não incide o prazo de 30 dias, de modo que o consumidor pode escolher qualquer das alternativas reparatórias imediatamente. Vício de Qualidade do Serviço Decorre impropriedade do serviço ao fim a que se destina, a diminuição do seu valor, ou a disparidade qualitativa entre o serviço ofertado e o serviço executado. Alternativas do Consumidor: 1)Reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; 2) restituição imediata da quantia paga; 3) abatimento proporcional do preço. Prazo para regularização: Não incide o prazo de 30 dias. Profissionais liberais respondem objetivamente pelos vícios de serviço. 47 Vício de Quantidade do Serviço Decorre disparidade quantitativa entre o serviço ofertado e o serviço executado. Alternativas ao Consumidor: 1)Abatimento proporcional do preço; 2) complementação do serviço; 3) restituição imediata da quantia paga. Prazo para regularização: Não incide o prazo de 30 dias. Decadência Trata de um prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor para que este venha sanar os vícios do produto ou serviço. Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. §3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia- se no momento em que ficar evidenciado o defeito Independentemente se o vício é aparente, de fácil constatação ou oculto, o prazo decadencial será sempre o mesmo (30 ou 90 dias). O que muda é tão somente o início de sua contagem. A natureza das causas que obstam o prazo decadencial é, pela posição majoritária, suspensiva. 48 Prescrição Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
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