Poder Constituinte - Resumo do papai

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Resumo do Papai
Direito Constitucional
Poder Constituinte
O poder constituinte é divido entre algumas espécies: 
1. Poder Constituinte Originário;
2. Poder constituinte decorrente;
3. Poder Constituinte Derivado:
a. reformador 
b. revisor
Poder Constituinte Originário: é o responsável a primeira ou uma nova constituição em um Estado. Assim, sempre que uma nova Constituição for elaborada, ela terá sido elaborada pelo Poder Constituinte Originário.
Natureza do Poder Constituinte Originário: é um poder de fato ou de direito? Jurídico ou político?
O Poder Constituinte Originário, por ser responsável por criar uma Constituição, está acima da própria Constituição. Assim, de onde retira sua força? Há duas posições:
1. Visão Jusnaturalista: como o direito positivo deve observar os imperativos do direito natural, o Poder Constituinte Originário seria um poder jurídico ou um poder de direito, pois está limitado pelo Direito Natural.
2. Visão Juspositivista: não há outro direito além do direito posto pelo Estado. Assim, o Poder Constituinte Originário seria um poder político ou de fato, pois não está submetido a nenhum limite. Essa corrente deve ser adotada em prova, pois é a corrente dominante na doutrina.
Características do Poder Constituinte Originário: as características mudarão conforme a concepção jusnaturalista ou juspositivista.
Concepção jusnaturalista
· Incondicionado juridicamente: é incondicionado pelo direito positivo, mas é condicionado pelo direito natural.
· Permanente: não se esgota com seu exercício e com a elaboração da constituição. Após o exercício continua existente, mas em estado latente.
· Inalienável: a titularidade é intransferível. Para Abade Sieyès o titular era a nação (pessoas ligadas por laços culturais, históricos de língua). Entretanto, atualmente entende-se que o titular é o povo (nacionais de um Estado independente de laços). O Poder Constituinte pode até ser usurpado, mas seu titular sempre será o povo.
Concepção juspositivista
· Inicial: é o Poder responsável pela criação da constituição, não havendo poder acima dele.
· Autônomo: cabe ao Poder Constituinte Originário escolher ideia de direito que prevalecerá: forma de Estado, regime de governo, etc
· Incondicionado: como não há outro direito além do positivo (nesta concepção), o Poder Constituinte Originário não está submetido a nenhuma condição formal ou material.
Atenção: na visão positivista o Poder Constituinte Originário não precisa respeitar sequer princípios éticos e valores enraizados na sociedade.
Limites materiais ou extrajurídicos do Poder Constituinte Originário
Ganha força no Brasil uma visão não positivista em relação aos limites materiais que o Poder Constituinte Originário possui. Robert Alexy intitula-se não positivista e defende que o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.
Não positivista é aquele que admite algo além do direito positivo. É algo mais amplo que o jusnaturalismo.
Limites materiais ou extrajurídicos que devem ser observados pelo Poder Constituinte Originário (visão jusnaturalista)
1. Imperativos de Direito Natural: para os jusnaturalistas, acima do direito positivo há um conjunto de normas eternas, universais e imutáveis que formam o direito natura. Esse direito limita o direito positivo e o Poder Constituinte originário.
2. Valores éticos, sociais e políticos: os valores acolhidos por uma sociedade limitam o Poder Constituinte Originário, pois se o povo é titular do Poder Constituinte, ele (Poder) não pode consagrar na constituição valores incompatíveis com os que predominam na sociedade.
3. Direitos Fundamentais já consolidados: doutrina entende que direitos fundamentais já conquistados pela sociedade ao longo do tempo não podem sofrer retrocesso. Tal proibição atua em dois sentidos:
a. Direitos sobre os quais há um consenso profundo não podem ser objetos de retrocesso. Ex: pena de morte no Brasil. Há inclusive na Convenção Americana de Direitos Humanos um dispositivo que consagra a vedação ao retrocesso com relação à pena de morte.
b. Limitação dos poderes públicos em relação ao grau de concretização alcançado pelos direitos sociais: trata-se de vedação ao retrocesso social, ou seja, direitos sociais conquistados não podem ser objeto de retrocesso.
4. Normas de Direito Internacional: decorre da globalização e da crescente preocupação com os direitos humanos.
Legitimidade do Poder Constituinte Originário: como ele está acima da Constituição, não se avalia se ele é constitucional ou inconstitucional, mas sim se é legítimo ou não. Podemos analisar por dois prismas:
1. Legitimidade Subjetiva: titularidade e exercício. Dentro de uma concepção democrática, a titularidade pertence ao povo ou a nação. O exercício do poder (elaboração da CF) nem sempre corresponde à titularidade. Se a CF é elaborada pelo povo é considerada democrática; se o exercício é usurpado fala-se em ilegitimidade.
2. Legitimidade Objetiva: está relacionado ao conteúdo da CF. No aspecto objetivo o Poder Constituinte Originário deve consagrar um conteúdo normativo compatível com a ideia de justiça e valores da comunidade em um determinado momento histórico.
Obs: pode ocorrer de ser legitimo subjetivamente e ilegítimo objetivamente.
Poder Constituinte Decorrente: Ele só existe em federações. É o poder responsável por elaborar as constituições dos estados-membros, podendo ser inicial ou secundário.
Natureza: a doutrina é unânime em dizer que é um Poder de Direito, pois retira sua força da CF. Entretanto, a doutrina diverge sobre ser um poder constituinte ou constituído. Há três posicionamentos:
1. Constituinte: Ana Cândida da Cunha Ferraz: entende que é verdadeiramente constituinte, pois é o poder responsável pela criação da constituição do estado-membro.
2. Derivado: Celso Bastos defende que se trata de um poder derivado e não constituinte (posição cobrada no MP/SC de 2016). É o poder de modificar a CF e elaborar constituições estaduais.
3. Dupla: Raul Machado Horta entende que tem dupla natureza: poder constituinte em relação a constituição do estado-membro, mas constituído em relação em relação a CF.
Fundamento Constitucional e princípio da simetria
O Poder constituinte decorrente é mencionado no art. 25 e no art. 11 do ADCT.
Os referidos artigos ao mencionar que “devem ser observados os princípios desta CF” dizem que a Constituição Estadual deve ser simétrica à Federal, ou seja, seguir o modelo da Federal.
Ex: a CF não proíbe que os Estados adotem o parlamentarismo. Entretanto, por simetria, devem seguir o presidencialismo federal.
Características do Poder Constituinte Decorrente
1. Secundário: surge a partir do Poder Constituinte Originário
2. Limitado: encontra limites na CF
3. Condicionado: deve observar as condições impostas pela CF
Existe Poder Constituinte Decorrente no DF e Municípios?
O entendimento majoritário da doutrina é que no DF existe sim o Poder Constituinte Decorrente, pois a Lei Orgânica possui natureza de Constituição Estadual.
Em relação aos Municípios predomina o entendimento de que não há Poder Constituinte Decorrente.
Poder Constituinte Derivado - há duas espécies:
1. Reformador (art. 60, CF): responsável por reformar a CF. Via ordinária de alteração.
2. Revisor (art. 3º ADCT): responsável pela revisão da CF. Via extraordinária de alteração. Sofre duas limitações: temporal de 5 anos e formal relativa ao procedimento a ser adota.
Para a doutrina a limitação de 5 anos foi para permitir que se fizesse uma mudança ampla e profunda caso o eleitorado optasse por mudar forma e sistema de governo (previsão do plebiscito no art. 2º do ADCT).
É possível nova revisão? Não, o art. 3º do ADCT é norma de eficácia exaurida.
Pode uma EC acrescentar novo dispositivo ao ADCT prevendo outra revisão? Parte da doutrina entende que não, pois seria uma maneira de burlar a CF, já que o Poder Constituinte Originário previu um procedimento mais complexo (a própria EC).
Limitações ao Poder Constituinte Derivado: podem ser temporais, circunstanciais, formaisou procedimentais e materiais.
1. Temporais: proíbe a alteração durante um determinado período. Isso ocorre para possibilitar a estabilização do texto constitucional. A CF/88 não trouxe essa limitação para o Poder Reformador; em 06/10/1988 foi proposta uma PEC. Já para o Poder revisor houve uma limitação de 5 anos.
2. Circunstanciais: Proíbem a revisão durante situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do Poder constituinte pode estar ameaçada. Na CF estão previstas no art. 60, §1º: Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção Federal. Prevalece o entendimento de que tais limitações se aplicam ao poder Revisor, mesmo que o art. 3º do ADCT nada tenha mencionado.
3. Formais ou procedimentais: são as que impõem formalidades a serem observadas. São também chamadas de limitações implícitas, pois se impõem algo a ser observado, implicitamente proíbem outras coisas. Estão previstas no art. 60, §§ 2º, 3º e 5º.
a. Limitações formais subjetivas: são relacionadas aos sujeitos competentes para alterar a constituição. Previstas no art. 60, I, II, III.
b. Limitações formais objetivas: 
1) Relativa ao quórum: 3/5. Não há previsão de lapso temporal entre turnos;
2) Promulgação pelas Mesas do Senado e Câmara: art. 60, § 3º. Não há sanção ou veto.
3) Nova proposta de emenda rejeitada ou prejudicada na mesma sessão legislativa – art. 60, § 5º: segundo o STF, caso o substitutivo seja rejeitado, a PEC original pode ser votada na mesma sessão.
4. Materiais: são as que proíbem modificações violadoras do núcleo essencial de certos institutos e princípios. Não impedem a alteração da CF em si, mas apenas do núcleo.
Tal limitação faz surgir um conflito entre constitucionalismo e democracia.
A ideia do constitucionalismo é limitar o poder para proteger direitos fundamentais. Já a democracia é o governo do povo. Ao criar cláusulas pétreas surge uma tensão, pois de um lado há imposição de normas para proteger direito e de outro o enfraquecimento da vontade da população naquele momento.
Dificuldades deste conflito
1) Temporais: Governo dos mortos sobre os vivos (Thomas Jefferson). Questiona-se porque a vontade de gerações passadas deve prevalecer sobre a geração atual.
2) Semântico: muitos dispositivos na CF são vagos. Assim, os juízes ao fazer a interpretação impõe sua vontade/entendimento, que em tese pode ser diferente da do parlamento.
Teorias de justificação: teoria do pré-comprometimento (Jon Elster) e teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman).
1) Teoria do pré-comprometimento: parte da ideia de que as constituições são mecanismos de autovinculação. São adotados para que a sociedade se proteja de suas paixões e fraquezas. A vontade momentânea deve ser deixada de lado para que o proposito maior não seja esquecido.
2) Teoria da democracia dualista: aqui o autor faz uma distinção entre política ordinária e extraordinária:
a. Ordinária: deliberações dos órgãos de representação popular, ou seja, a deliberação cotidiana do congresso.
b. Extraordinária: decisões tomadas em momentos de grande mobilização cívica. Nesse caso essa política pode impor certos limites (Peter drunk x Peter sober).
Finalidades das cláusulas pétreas: são 3 finalidades básicas:
1) Preservar a identidade material da CF: a CF tem uma identidade de conteúdo; para que ela não se desfigure alguns dispositivos não podem ser alterados.
2) Proteger institutos essenciais para a sociedade: para proteger o que é essencial à sociedade; direito à vida, propriedade, liberdade, voto, etc
3) Assegurar a continuidade do processo democrático: servem para impedir que a maioria se utilize de mecanismos para se manter no poder. Evita que eles alterem regras do jogo para se manter no poder.
Cláusulas Pétreas: a expressão tendente a abolir constante no art. 60, §4º da CF deve ser entendida como forma de proteger o núcleo essencial de certos direitos, o que não significa que tais dispositivos não possam sofrer alterações.
O próprio STF entende que as cláusulas pétreas não protegem a intangibilidade do dispositivo, mas sim o núcleo essencial de certos princípios e institutos.
CF, Art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; (PGE/PE 2018)
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Há duas formas de cláusulas pétreas: expressas e implícitas:
Cláusulas pétreas expressas ou explícitas
1. Forma Federativa de Estado: é considerada cláusula pétrea desde a primeira constituição republicana (1981).
A autonomia concedida pela CF aos entes da federação não pode sofrer interferências indevidas. Não pode haver redução desproporcional da autonomia do ente.
Com base nesse princípio o STF considera que o princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, CF) é cláusula pétrea decorrente da forma federativa de estado, pois visa proteger a autonomia dos entes da federação.
2. Voto direto, secreto, universal e periódico: O que é universal não é o voto, é o direito de sufrágio. O que é secreto, também não é o voto, mas sim o escrutínio. Não se consagra como cláusula pétrea o voto obrigatório. A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea expressa. Prevalece na doutrina o entendimento de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea implícita.
3. Separação dos poderes: impede alteração que afete o equilíbrio dos poderes. Ou seja, visa que sejam retiradas funções típicas dos poderes.
4. Direitos e garantias individuais: a CF não fala em direitos e garantias fundamentais, mas sim individuais.
Direitos fundamentais são o gênero e este compreende os direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos. Assim, direitos individuais são uma espécie dos direitos fundamentais (que embora estejam em sua maioria no art. 5º da CF não se restringem a ele – Ex: saúde, educação, alimentação, etc, pois estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana).
Parte da doutrina entende que deve ser lido o termo individuais como fundamentais. Ou seja, todos seriam cláusulas pétreas.
Marcelo Novelino entende que se o constituinte quisesse consagrar todos os direitos fundamentais teria feito isso expressamente.
Cláusulas Pétreas implícitas: são as que não estão elencadas no art. 60, §4º da CF, mas que podem ser elencadas como cláusulas intangíveis.
1. Limitações: Dupla revisão/dupla reforma/reforma em dois tempos
Vários doutrinadores sustentam que as limitações do art. 60 são cláusulas pétreas. Assim, o poder reformador não pode alterar seus próprios limites sob pena de que eles não tenham a devida eficácia.
A dupla reforma não é admitida pela grande maioria da doutrina brasileira. Na dupla reforma primeiro se afasta a limitação contida no texto constitucional para posteriormente alterar o conteúdo da constituição.
Por ex: a pena de morte é vedada pelo art. 5º, XLVII. Poderia o constituinte revogar o art. 60. § 4º, IV e posteriormente consagrar pena de morte? Não haveria dupla revisão.
2. Titularidade do Poder constituinte: a titularidade do poder constituinte (originário ou derivado) não pode ser objeto de modificação. Sempre pertence ao povo. Trata-se de cláusula pétrea implícita.
3. Sistema presidencialista e forma republicana: não há consenso na doutrina. Há 3 posicionamentos:
a. Minoritário: como o sistema presidencialista e forma republicana não estão expressamente previstos como cláusulas pétreas pode haver emenda para modifica-los.
b. Ivo Dantas: só não foram consagrados como cláusulas pétreas expressas porque o legislador constituinte originário trouxe a previsão de um plebiscito em 1993. É como se o constituinte tivesse conferido ao povo a legitimidade para decidir se queria ou não alterar tais cláusulas pétreas. A partir do momento em que houve uma decisão popular o sistema e a forma de governo se tornaram imutáveis.
c. É possível alterar o sistema presidencialista e a forma republicana desde que haja novo plebiscito. Em outras palavras eles não são cláusulas pétreas,mas não podem simplesmente serem modificados por reforma já que houve uma consulta popular na qual o povo decidiu pela manutenção do sistema e forma de governo.
É possível ampliar o rol de cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º? Prevalece na doutrina que não por uma questão lógica. O poder reformador não pode criar limitações ao seu próprio poder (entendimento de Gilmar Mendes).
Entretanto há uma exceção: nada impede que novos direitos e garantias individuais sejam incorporados ao texto constitucional, seja por emendas constitucionais e pela incorporação de tratados internacionais de direitos humanos.
Ex: inserção da razoável duração do processo pela EC 45/2004 (art. 5º, LXXVIII).