meu TCC - Interceptação telefônica

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UNIVERSIDADE DE ARARAQUARA- UNIARA
DIREITO
VERIDIANA NASCIMENTO LAZARETTI
LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E MEIO DE PROVA
 
 ARARAQUARA
 2021
VERIDIANA NASCIMENTO LAZARETTI
LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E MEIO DE PROVA
	Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Araraquara- UNIARA.
Orientador (a): Me. João Luís Faustini Lopes.
 
 
 ARARAQUARA
 2021
 DECLARAÇÃO
Eu, VERIDIANA NASCIMENTO LAZARETTI, declaro ser o autor do texto apresentado como monografia de bacharelado com o título “Lei da interceptação telefônica no sistema penal brasileiro e meio de prova. Afirmo, também, ter seguido as normas da ABNT referentes às citações textuais que utilizei e das quais eu não sou o autor, dessa forma, creditando a autoria a seus verdadeiros autores.
Através dessa declaração dou ciência de minha responsabilidade sobre o texto apresentado e assumo qualquer responsabilidade por eventuais problemas legais no tocante aos direitos autorais e originalidade do texto.
 
 Veridiana Nascimento Lazaretti
 01/06/2021
 
 FOLHA DE APROVAÇÃO
A presente monografia foi examinada, nesta data, pela Banca Examinadora composta pelos seguintes membros.
Orientador ...............................................................................................
 Me. João Luís Faustini Lopes
1º Examinador ........................................................................................
2º Examinador ........................................................................................
Média............. Data / / 
Aos meus pais Paulo Lazaretti e Luciana Lazaretti, e ao meu namorado Ueslei Gimenes.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, eu agradeço a Deus por me conceder uma vida de perseverança, persistência e luz, me dando força para vencer todos os obstáculos que encontro enquanto realizando meus sonhos e me tornar uma representante dos direitos fundamentais que regem e possibilitam uma vida em sociedade pacifica e moral é um dos Seus melhores presentes. 
Também agradeço aos meus pais Paulo e Luciana Lazaretti, por sempre estarem ao meu lado enquanto projeto minha vida, me incentivando e me mostrando como devemos nos posicionar honestamente em todos os momentos de nossa vida. 
Ao meu namorado, Ueslei Gimenes, por me apoiar e ter paciência comigo enquanto eu, às vezes, me desesperava com as atividades acadêmicas recorrentes, bem como pela parceria que possibilita crescer como pessoa, por saber que tenho alguém do meu lado que sempre me apoiará e me amparará, quando precisar.
Agradeço, também, às pessoas que participaram da minha formação acadêmica, me dando suporte nos momentos difíceis e me trazendo vasto conhecimento prático profissional, como meus professores, que merecem todo meu respeito, pois não mediam esforços para nos transmitir o conhecimento que possuíam. Um grande abraço!
Em especial, ao meu orientador, Me. João Luís Faustini Lopes, com o qual aprendi muito e tiver o prazer de ser orientada. Sua orientação e transmissão de conhecimento foi algo de definições inigualáveis.
 
SUMÁRIO
RESUMO	8
INTRODUÇÃO	9
1 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA	13
1.1 SISTEMA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988	14
1.2 INOVAÇÕES NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988	16
1.3 DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA	19
2 REGIME LEGAL DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E LEI DO PACOTE ANTICRIME	21
2.1 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA	21
2.2 DIFERENÇA ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA, INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, GRAVAÇÃO AMBIENTAL E ESCUTA AMBIENTAL	22
2.3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA ADMISSÃO DA MEDIDA	26
 2.4 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA FASE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL	29
2.5 COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA E PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO	29
	
 2.6 DEMAIS ASPECTOS DA LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E A LEI DO PACOTE ANTICRIME	32
3 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO	37
3.1 ASPECTOS GERAIS DA PROVA E PROCEDIMENTO PROBATÓRIO	37
3.2 ADMISSIBILIDADE DE PROVA E INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA.......	38
3.3 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA	42
3.4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO CASO DO CASO CONCRETO	43
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS	44
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS	46
 
 
RESUMO
O presente trabalho possui como objetivo a análise dos conflitos relacionados com a inclusão do “Juiz das Garantias” no processo de admissão da medida te interceptação telefônica como meio de prova em processos penais no sistema penal brasileiro. Tal inclusão se deu por meio da criação da Lei nº 13964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Para tanto, ainda são conceituadas a interceptação telefônica e suas variáveis, para que seja possível diferenciá-las e entender quando elas podem ser admitidas como meio de provas em processos penais, desde que sejam contemplados todos os requisitos legais para isso, pois, se tal fato não acontece, são feridos os direitos fundamentais da liberdade de comunicação, da intimidade e da privacidade, constantes na Constituição Federal de 1988. Para isso, uma pesquisa bibliográfica se deu, coletando informações relevantes ao trabalho, de maneira que os estudos a respeito deste meio de prova tão discutido e conflitante sejam ampliados.
Palavras–chave: Interceptação telefônica; Meio de prova; Juiz das Garantias; Pacote Anticrime; Licitude.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como objeto de estudo a interceptação telefônica como meio de prova, analisando-a, além de conceitua-la, no sistema penal brasileiro.
 Os meios de captação de sons e imagens (cada vez mais sofisticados) a par das suas inúmeras utilidades e benefícios no cotidiano social, tornaram-se já há algum tempo importantes ferramentas também da justiça criminal. Converteram-se em imprescindíveis meios de provas, especialmente em relação às infrações cometidas por grupos criminosos estruturados, que os meios tradicionais de provas (v.g., testemunhal) não conseguem mais desvendar (MACIEL; GOMES, 2018, p.13).
Maciel e Gomes (2018) completam que ao lado da tecnologia criminosa, é necessário que se faça a tecnologia dos órgãos estatais, havendo paridade de armas e eficiência que enfrente e, efetivamente, repreenda a criminalidade.
 De acordo com Moraes (2007 apud MACEDO, 2010), a interceptação telefônica é a captação e gravação deconversas ocorridas por meio de telefone. Tal ação acontece no mesmo momento em que a conversa se realiza, por uma terceira pessoa, que, sem o conhecimento dos interlocutores, ouve e grava toda a conversa. 
A interceptação telefônica pode ser usada como meio de prova que, segundo Leal (1999 apud MACEDO, 2010), é a coisa ou ação usada para pesquisar ou demonstrar a verdade, não havendo limites no Processo Penal brasileiro, devido o princípio da verdade real.
Macedo (2010) fala que a intercepção telefônica é um meio lícito de prova quando destinada à investigação criminal ou instrução processual penal, desde que previamente autorizada por ordem judicial e que cumpra os requisitos dispostos na Lei nº. 9296/1996, conforme a autorização disposta no Art. 5º, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. 
Com e por isso, em alguns casos, tal ação pode se dar de forma ilícita, o que, como explica Macedo (2010), viola o direito à intimidade e o sigilo das comunicações, o que pode ser admitida no processo penal como fundamento de absolvição, já que fere o princípio da proporcionalidade e se torna um ato a favor do réu.
Uma divergência recorrente à respeito da interceptação telefônica relaciona-se à controvérsia atual entre o disposto no Art. 1º da Lei de Interceptação Telefônica e no Art. 3º do Pacote Anticrime. Na Lei nº. 9296/1996, é previsto, que o juiz que autoriza, por meio de ordem judicial, a interceptação telefônica, deve ser o que julgará, posteriormente, a ação penal referente tal investigação. Entretanto, na Lei nº. 13964, intitulada “Pacote Anticrime”, é previsto a figura do “Juiz de Garantias”, que fica responsável, entre outras coisas, por emitir a ordem judicial para a produção de tal prova, o que contraria, dessa forma, o Art. 1º. Da Lei de Interceptação Telefônica, vez que esta afirma a necessidade de autorização de ordem judicial feita pelo juiz competente, para julgar o processo que terá como objeto esta prova. No Pacote Anticrime, com o surgimento do “Juiz de Garantias”, esta necessidade de autorização pelo juiz competente é inexistente, ficando a interceptação telefônica a cargo do Juiz de Garantias, que somente atuará na fase de inquérito policial. 
Tal discussão está sendo objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de número 4112, na qual, suspendeu a aplicação do Art. 3º do Pacote Anticrime até que ocorra o julgamento da referida discussão, que, ainda, não contém uma data marcada, ficando, assim, pendente tal pacificação, até que não haja tal audiência que decidirá os rumos do instituto. Dessa forma, até que não haja referida pacificação, continuará sendo aplicado o Art. 1º da Lei de Interceptação telefônica. 
De acordo com Cunha (2020, p.1), o surgimento do “‘Juiz das Garantias’ [...] altera substancialmente a estrutura da persecução penal do ordenamento jurídico brasileiro, sendo uma considerável novidade em nossa sistemática processualística”. 
Ele garante a separação das funções jurisdicionais de investigação e de julgamento, para manter a imparcialidade do magistrado que julgará o caso, e é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais. No entanto, como explica Cunha (2020, p.2), de imediato, várias controvérsias vieram à tona, principalmente em relação à efetividade e eficácia do “Juiz de Garantias” na realidade prática de um judiciário, que ainda é afetado por variados problemas logísticos e estruturais, em especial, no âmbito das comarcas de vara única.
Desta forma, o presente trabalho tem por objetivo demonstrar como a figura do “Juiz de Garantias” na atuação da fase do inquérito policial é beneficial, pois o magistrado está ali para examinar, a todo momento, a aplicação das provisões legais atinentes ao procedimento investigatório, como decidir sobre os requerimentos de interceptação telefônica, com o intuito de apurar a materialidade e a autoria delitiva e determinar, a pedido do Delegado de Polícia, do Ministério Público, ou do defensor, eventuais medidas cautelares que importem ao esclarecimento da verdade e à proteção do suspeito ou investigado, ou mesmo da vítima, pois como previsto no Art. 3º do “Pacote Anticrime” (BRASIL, 2019), o “Juiz de Garantias” é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. Também é objetivado, com esse trabalho, apreciar e pesquisar, mais a fundo, sobre os critérios, impostos pelo “Juiz de Garantias”, que garantam ampla defesa e respeito aos direitos do réu, na fase investigativa, bem como a imparcialidade face às investigações, por parte do instituto.
Para tanto, este trabalho, com o intento de se tornar documento de grande credibilidade, ele se constitui por meio de uma pesquisa bibliográfica, embasando teoricamente a temática proposta.
1 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
De acordo com Ferreira (2019), a Constituição Federal (CF), de 1988, por meio de seu Art. 5º, X, inclui o direito à privacidade no rol de garantias e direitos fundamentais, dispondo sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, o que, ainda, é assegurado o direito à indenização material e moral, se tal garantia for violada.
Neste sentido, a interceptação telefônica, em tese, violaria a garantia basilar da privacidade dos indivíduos, que faz parte dos direitos e garantias fundamentais. Entretanto, como não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, como afirma Ferreira (2019), esta norma constitucional, constantemente, mitiga o aludido direito fundamental, quando é permitida numa investigação criminal e para auxiliar na instrução processual penal, desde que mediante autorização judicial. 
Este não absolutismo, permite o uso do princípio da proporcionalidade, sempre que se busca pela verdade real, como explica Nascimento (2010).
Não por outra razão que, no Brasil, a doutrina, antes mesmo da constituição de 1988, não demorou a reivindicar a regulamentação da interceptação telefônica. Ada P. Grinover, a primeira doutrinadora a cuidar das interceptações telefônicas de modo sistematizado no Brasil, reivindicava uma regulamentação legal “garantista”, que conciliasse o direito a intimidade (individual) com o direito dos estados de produzir provas (MACIEL; GOMES, 2018, p.13).
 
Para Zorzan (2014), a interceptação telefônica é um meio de intromissão na intimidade de uma pessoa, pois corrompe sua vida privada, entretanto, também, em alguns casos, pode ser utilizada, para tentar provar em juízo, algo que beneficia a parte, o que sempre gerou muita discussão jurisprudencial a respeito da temática.
Desta forma, “Perante tratamento constitucional, a análise de possível flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal tem que ser feita à luz da Carta Magna” (FERREIRA, 2019, p.3).
1.1 SISTEMA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Como sempre houve muitas discussões jurisprudenciais, em conformidade com Zorzan (2014), acredita-se necessária uma análise do posicionamento a respeito da interceptação telefônica antes da Constituição Federal.
“Antes da Constituição Federal de 1988 era expressamente proibido qualquer tipo de intromissão na vida privada das pessoas, sendo assegurada a inviolabilidade da correspondência e das comunicação telegráficas e telefônicas (art. 153, da Emenda Constitucional nº 1, de 1969)” (ZORZAN, 2014, p.2).
A regulação da interceptação telefônica era encontrada, segundo Zorzan (2014), no Código de Telecomunicações, que, por meios do Art. 57, II, a não estabelecia como violação de telecomunicações, desde que requisitada e intimada por juiz competente, para que este tomasse como conhecimento as informações. 
Zorzan (2014) fala que no Código de Processo Penal, também eram abertas algumas exceções que permitiam a violação do sigilo da correspondência e das comunicações, podendo serpara incriminar alguém ou para defesa do réu, considerando documento qualquer instrumento ou papel, podendo ser público ou particular, como é disposto em seu Art. 232, e mesmo não havendo consentimento do signatário, conforme é disposto no Art. 233, do mesmo Código. Tal situação, pode se dar, também, por meio busca e apreensão, como disposto no Art. 240, do Código (BRASIL, 1941).
Antes da constituição federal de 1988, a interceptação telefônica, malgrado sua indiscutível importância e os reclamos da doutrina pela sua regulamentação, nunca contou no nosso ordenamento jurídico com um estatuto próprio, especifico e, sobretudo, “descritivo”. Na constituição de 1946 não havia sequer referência á comunicação telefônica. Entendia-se, no entanto, que estava compreendida na garantia do art.141, § 6.º, que cuidava da inviolabilidade do sigilo de correspondência. Na constituição federal de 1969 – Emenda 1, de 1967 (art. 153, § 9.º) – contemplava-se a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (MACIEL; GOMES, 2018, p.21).
O texto constitucional (BRASIL, 1969 apud MACIEL; GOMES, 2018, grifos autor) aparentava assegurar o sigilo das comunicações telefônicas de “modo absoluto”, pois dispunha sobre a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas”, não prevendo qualquer exceção ou restrição referente a esse sigilo.
Estas variáveis demandou uma grande discussão na doutrina e jurisprudência sobra a constitucionalidade desses dispositivos, explica Zorzan (2014), para que se permitisse a interceptação telefônica. Grinover et al. (2001 apud ZORZAN, 2014) comentam que, quando a inviolabilidade do direito à privacidade e a conduta do juiz favorável à interceptação telefônica eram colocados em pauta, eram feitas alusões a respeito dos dispositivos do Código de Telecomunicações, legitimando as escutas em casos de crimes particularmente graves. 
Desta forma, apesar da Constituição Federal, anterior a de 1988, “assegurar a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, a jurisprudência, em muitos casos, julgava procedente o pedido de interceptação telefônica” (ZORZAN, 2014, p.3).
A Constituição Federal de 1967 declarava inviolável o sigilo das comunicações telegráficas, entretanto, o Art. 57 da Lei 4117/62, que vigorava na mesma época, estabelecia como não sendo violação de comunicação o conhecimento dado ao juiz competente, desde requisitado ou intimidado por ele.
Isso sempre gerou conflitos e discussões acerca das disposições que deveriam ser respeitadas, o que tornou necessária a inclusão constitucional da temática, que se deu por meio da Nova Constituição Federal, de 1988. 
1.2 INOVAÇÕES NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Com a Constituição Federal de 1988, algumas inovações se deram a respeito da interceptação telefônica, como disposto no seu Art. 5º, inciso XII, que dispõe sobre ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (BRASIL, 1988 apud ZORZAN, 2014, p.4).
De acordo com a Revista dos Tribunais (2005 apud MACIEL; GOMES, 2018, p.23), “com o advento da Constituição de 1988, muda-se, portanto, o cenário jurídico pertinente a matéria. E é alterada também a doutrina de Ada P. Grinover, verbis”.
Ainda antes da convocação da Assembleia Nacional Constituinte, em diversas ocasiões havíamos manifestado o entendimento de que se fazia imprescindível a intervenção do legislador brasileiro, para o adequado tratamento das interceptações telefônicas autorizadas, delineando, para tanto, as linhas mestras a serem observadas pela lei ordinária. Agora, aprovado o projeto de texto constitucional, o próprio mandamento da Lei Maior obriga o legislador a disciplinar minuciosamente a matéria (MACIEL; GOMES, 2018, p.23).
Para Moraes (2005 apud NASCIMENTO, 2010), deve-se entender que a quebra de sigilo das comunicações só pode ocorrer, quando se visa salvaguardar o interesse público e, também, para se evitar que tal liberdade individual possa incentivar a prática de crimes. 
Para se efetuar a intercepção telefônica, Nascimento (2010) fala que a Carta Magna dispõe sobre a necessidade de ordem judicial que permita tal ação, nas hipóteses e na forma que a lei estabelece e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, como já mencionado. 
Segundo Silva e Clipes (2020), o intento destas inovações era solucionar os conflitos referentes à temática, no entanto, em seguida, surge a polêmica discussão acerca de se saber se o texto do Art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações teria sido recepcionado pela atual CF ou se seria necessária uma norma regulamentadora específica. 
Conforme explicam Maciel e Gomes (2018, p.25), sem a possibilidade de embargo da insegurança, que foi criada pela omissão legislativa, a interceptação das comunicações só era prevista e autorizada pela CF de 1988, se condicionada, entretanto, a três requisitos constitucionais, que são, a “ei regulamentadora, estabelecendo as hipóteses de cabimento e a forma de realização dessas interceptações”; a “utilização exclusivamente criminal das conversas interceptadas”; e a “ordem judicial”.
Com isso, em 1996, surgiu a atual Lei de Interceptação Telefônica, de nº. 9296/96, que regulamenta o Art. 5º da CF/88, estabelecendo as regras e os limites a serem seguidos, que restringem o sigilo das comunicações telefônicas (LIMA, 2014 apud SILVA; CLIPES, 2020). 
De acordo com Lima (2014 apud SILVA; CLIPES, 2020), o surgimento desta lei é decorrente de vários anos de reivindicação de regulamentação da interceptação telefônica no Brasil, defendendo a ideia de que o preceito contido na CF/88 sobre a temática era de eficácia limitada, tornando indispensável a existência de estatuto jurídico específico a ser aplicado. 
Nascimento (2010, p.9) fala que esta lei “veio para regulamentar a forma e as hipóteses das intercepções telefônicas”, discutindo não se elas poderiam ser feitas ou não, mas sim, em que circunstância elas deverão ser autorizadas pelo Poder Judiciário. 
Para Maciel e Gomes (2018), esta lei 9.296/96 foi aplicada, quando vigorada, nos processos em cursos, inclusive em casos onde os crimes ocorreram antes dela vigorar, porém, deve-se entender que, neste caso, não se pode pensar em retroatividade, já que a norma, puramente processual, não rege o crime passado, mas o ato processual recorrente e futuro.
Com a edição desta lei, houve mudanças no entendimento pelos tribunais, que começaram a admitir como lícita a prova produzida por meio de intercepção telefônica, desde que preenchesse os requisitos constitucionais e legais (NASCIMENTO, 2010), que são:
a) Ordem judicial: é necessário o acionamento do Poder Judiciário, seja por parte do Ministério Público ou por parte da Autoridade Policial, permitindo que seja feita a intercepção telefônica. Convém notar que essa autorização judicial poderá ser dispensada nos casos expressamente previstos na Constituição, quais sejam: estado de defesa (artigo 136, § 1º, I da CF) e estado de sítio (artigo 139, III da CF);
b) Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal: o pedido de interceptação só poderá ser deferido pelo juiz se for para servir de base em uma investigação criminal ou em um processo penal;
c) Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer: para que seja possível a feitura da intercepção telefônica será necessário cumprir os requisitos exigidos na Lei 9.296/96 que veio para regulamentar o artigo 5º, XII da CF (NASCIMENTO, 2010, p.9-10).
Além dessas inovações, como explica Cunha (2020), a mais recente tem relação com a entrada da Lei nº. 13964/2019, conhecida popularmente por “Pacote Anticrime”, que insere no ordenamento jurídico brasileiro a figura do “Juiz de Garantias”, sendo um instituto novo na sistemática processualpenal.
1.3 DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA
O direito à intimidade, bem como à vida privada, fazem parte dos direitos fundamentais ao ser humano, com isso, Nascimento (2010) fala que eles são direitos invioláveis e que essa inviolabilidade alcança o sigilo de correspondência e comunicações telegráficas. 
Entretanto, como completa Nascimento (2010), os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados, havendo limites em outros direitos igualmente consagrados pela CF. Com isso, deve “o operador do direito agir com ponderação, proporcionalidade e razoabilidade diante de conflito entre normas garantidoras de direitos fundamentais” (SILVA; CLIPES, 2020, p.52). 
Segundo Nascimento (2010), entende-se que a CF resguarda, por meio de seu Art. 5º, a intimidade e a vida privada de cada um, assegurando, a todos que residem no território brasileiro, independentemente de sua naturalidade, o sigilo da correspondência, das comunicações telefônicas, dos dados e de telefonia.
Tomás (2002) fala que é um desafio ao direito moderno definir e delimitar o direito à intimidade, mas que deve ser relacionado com o direito de personalidade, pois está diretamente ligado à essência da pessoa.
De acordo com Belloque (2003 apud Macedo, 2010, p.7), o direito à intimidade “consiste na tutela jurídica do campo, área ou esfera, circundante da pessoa, em que há necessidade natural de exclusão de terceiros para que se possibilite ao sujeito erigir sua própria e exclusiva identidade, em fomento à livre construção dos demais atributos da personalidade”.
Em relação ao direito à vida privada, Ceneviva (1998 apud MACEDO, 2010), ele tem um conceito muito próximo ao direito à intimidade, pois os dois correspondem ao direito da pessoa não ser incomodada no espaço físico que escolher; de viver por si mesma, de maneira livre e qualquer forma de divulgação ou de publicidade que possa lhe incomodar.
O direito à privacidade, ou vida privada, “tem por objeto os comportamentos e acontecimentos concernentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se tornem públicas” (MENDES, 2009 apud MACEDO, 2010, p.54).
O direito à intimidade, tem por objeto “as convenções e episódios mais restritos, os quais envolvem, inclusive, relações familiares e amizades mais próximas” (MENDES, 2009 apud MACEDO, 2010, p.54).
De forma mais generalizada, o direito à intimidade é uma espécie do direito à privacidade, que é mais amplo, segundo Macedo (2010).
Para quebrar o sigilo que fere esses direitos, Moraes (2007 apud MACEDO, 2010) fala que é preciso salvaguardar o interesse público, evitando que a liberdade individual possa incentivar a prática de crimes. 
2 REGIME LEGAL DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E LEI DO PACOTE ANTICRIME
Tomás (2002) fala que o direito à prova é fundamental e que contribui para a dialeticidade do processo, o que assegura às partes a reciprocidade de dados e elementos de convencimento ao juiz, o que possibilita um maior acerto da decisão ao magistrado. Por isso, a legalidade da interceptação telefônica no sistema penal brasileiro deve ser efetiva.
2.1 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Segundo Macedo (2010), interceptar é o ato de intervir, interromper no transcurso, o que faz entender que a interceptação telefônica é uma interferência de um terceiro na comunicação mantida entre duas ou mais pessoas, com o intuito de colher informações.
Maciel e Gomes (2018, p.30) explicam que a “interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito), consiste na captação da comunicação telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores”.
Para Ferreira (2019), a interceptação telefônica é a captação de conversas telefônicas, buscando provas substanciais de delitos, sem que os interlocutores saibam que estão sendo interceptados por um terceiro. 
Capez (1999 apud TOMÁS, 2002) fala que a interceptação telefônica é também chamada de “grampeamento”, onde três indivíduos estão envolvidos, sendo dois deles os interlocutores e um o que está captando a conversa, sem que eles tenham conhecimento da captação.
De acordo com a Lei nº 9296/96 (BRASIL, 1996 apud ZORZAN, 2014), ela é a captação, realizada por terceiro, de conversas telefônicas alheias, sem que os interlocutores tenham conhecimento e consentimento de tal ação, com o objetivo de colher informações. 
Este terceiro, segundo Avolio (2010 apud ZORZAN, 2014), deve ser uma pessoa estranha à conversa, pois ele está investigando os outros dois, com o intuito de tomar conhecimento de circunstância e ser imparcial. Ele se dá, como já mencionado, por meio de grampo, que é uma interferência na central telefônica ou nas ligações da linha respectiva, como afirma Tomás (2002).
Elas são usadas como fonte de prova em processos penais, por agências de controle, como autoridade policial, judicial e Ministério Público (MACEDO, 2010).
É da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Interceptar comunicação telefônica, assim, é ter conhecimento de uma comunicação “alheia”. Ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se oque está sendo comunicado (MACIEL; GOMES, 2018, p.30-31).
 2.2 DIFERENÇA ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA, INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, GRAVAÇÃO AMBIENTAL E ESCUTA AMBIENTAL
Segundo Zorzan (2014), é muito relevante diferenciar as captações das conversas, pois isso determina a aplicação da Lei 9296/96.
Para diferenciar a interceptação telefônica das possíveis formas de violação ao direito à intimidade, Capez (1999 apud TOMÁS, 2002) conceitua escuta telefônica, que ocorre da mesma forma que uma interceptação, entretanto, com o consentimento de um dos interlocutores; e gravação clandestina, explicando que nela, sem a ajuda de um terceiro, um dos interlocutores grava a conversa, sem o conhecimento da outra parte. Essa conversa pode ser telefônica ou ambiental, completa Nascimento (2010).
No que se refere à escuta telefônica, Nucci (1999 apud MACEDO, 2010) fala que ela acontece quando duas pessoas conversam e são gravadas enquanto isso, por terceiro, entretanto, com o conhecimento e autorização de uma delas, enquanto a outra nem sabe de nada.
 Maciel e Gomes (2018) explicam que essa captação da comunicação telefônica por terceiro, com o uso de escuta, se dá, sempre, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. 
 Grinover et al. (2001 apud ZORZAN, 2014) falam que, no que se refere à captação de conversa por um gravador colocado por um terceiro, a interceptação se dá entre presentes, que também é conhecida como interceptação ambiental, sem o consentimento dos dois, como esclarece Nascimento (2010). Entretanto, se um dos interlocutores está gravando a sua própria conversa telefônica ou com outro, esta captação é chamada de gravação clandestina.
Neste caso, como explica Zorzan (2014, p.6), “a lei veda sua divulgação sem justa causa, e caso isso ocorra levará à ilicitude”, mas, se considerada justa a causa, o juiz examinará a relevância do interesse público perante do direito à intimidade, usando, para isso, do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.
Se a interceptação acontecer em conversação telefônica e um dos interlocutores souber, ela se caracteriza como escuta telefônica, de acordo com Zorzan (2014). Ela ocorre quando um terceiro capta essa conversação, com o consentimento de um deles (NASCIMENTO, 2010). 
 De acordo com Maciel e Gomes, (2018), é possível visualizar, no sentido jurídico, que existe uma sutil distinção entre a interceptação e a escuta telefônica, pois uma se concretiza sem o conhecimento de todos os comunicadores, chamada de interceptação telefônica, na qual a ofensa é direcionada a todos, bem como a intimidade deles é violada; já na outra, escuta telefônica, um dos comunicadores sabe da interceptação e da captação, o que ofendeapenas o comunicador que não sabe o que está acontecendo.
Assim, para melhor entendimento, conforme explicam Silva e Clipes (2020), conceitua-se como:
a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito) – resultado da captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, todavia, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores;
b) Escuta telefônica – traduzida pela captação da comunicação telefônica por terceiro, mas com o conhecimento de apenas um dos interlocutores e desconhecimento do outro;
c) Gravação telefônica ou gravação clandestina – trata-se da gravação da comunicação telefônica realizada por um dos interlocutores, ou seja, a gravação da própria comunicação. Normalmente é feita com o desconhecimento do outro interlocutor, por isso é referida como gravação clandestina;
d) Interceptação ambiental – captação, por meio de transmissores, de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, entretanto sem o conhecimento dos interlocutores;
e) Escuta ambiental – é a captação de uma comunicação no próprio ambiente, feita por terceiro e com o consentimento de um dos interlocutores;
f) Gravação ambiental – é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Também denominada gravação clandestina (SILVA; CLIPES, 2020, p.53-54).
Conceitua-se, Maciel e Gomes (2018), a gravação telefônica ou gravação clandestina como uma gravação da comunicação telefônica realizada por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro comunicador, por isso é chamada de gravação clandestina.
Maciel e Gomes (2018) relatam que tanto o STF quanto o STJ admitem, como provas válidas, gravações ou filmagens de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorização judicial, desde que elas não se configurem como interceptação telefônica, pois, aí, neste caso, ela está sujeita à reserva de jurisdição. 
Já conceituando a interceptação ambiental, Maciel e Gomes (2018) explicam que ela é a captação de uma comunicação que acontece no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem o consentimento dos comunicadores. Diferente da escuta ambiental, pois nesta, a comunicação captada no ambiente dela tem o consentimento de um dos comunicadores.
Em relação à gravação ambiental, Maciel e Gomes (2018, p.31) a conceituam como “a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores, (ex.: gravador, câmeras ocultas, etc.). Também denominada gravação clandestina”.
Como explica Zorzan (2014), nas interceptações, escutas e gravações ocorrentes de forma ambiental, não há comunicação telefônica. 
 Maciel e Gomes (2018) mencionam que: 
Em nosso entender, são objetos da lei 9296 de 1996 apenas a interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica. É que apenas nessas duas hipóteses há comunicação telefônica e um terceiro interceptador. As demais situações estão fora do regime jurídico instituído pela lei 9296 de 1996. Na gravação telefônica não há o terceiro interceptador (a captação da conversa é realizada pelo próprio interlocutor, embora sem o conhecimento do outro). Já na interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental não há comunicação telefônica (tão somente conversa ambiente) (MACIEL; GOMES, 2018, p.31-32).
 
2.3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA ADMISSÃO DA MEDIDA
A interceptação telefônica, de acordo com Zorzan (2014), foi motivo de discussão doutrinária e jurisprudencial, bem como a Lei nº. 9296/96, que veio para regulamenta-la e suprir lacunas deixadas pela CF/88, sobre a temática. 
Esta Lei veio, segundo Nascimento (2010), para dar aplicabilidade ao disposto constitucional, que permeia a admissão da violação das comunicações telefônicas, em casos especificados pela própria norma constitucional.
“Ao criar tal lei, o legislador atribuiu ao ordenamento jurídico brasileiro recursos convenientes e eficientes no combate ao crime de forma a determinar em que casos e de que maneira deverá ser feita a interceptação telefônica” (NASCIMENTO, 2010, p.12).
Ela poderá ser pedida antes da propositura da ação penal, podendo ser realizada tanto durante a investigação criminal quanto durante a instrução processual penal, como esclarece Nascimento (2010).
A Lei nº. 9296/96 (1996 apud ZORZAN, 2014), por meio de seu Art. 1º, dispõe que a interceptação telefônica, de qualquer natureza, utilizada como prova em investigação criminal e em instrução processual penal, deve se dar por meio da observação de sua regularidade disposta na referida lei e de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Para Capez (20007 apud NASCIMENTO, 2010), no Art. 3º da referida lei, é informado que a interceptação, somente pode determinada por oficio do juiz ou requerida por autoridade policial, no caso de investigação criminal, ou por um representante do Ministério Público, quando existe casos de investigação criminal e instrução processual penal.
Maciel e Gomes (2018) explicam que um dos requisitos constitucionais para o cabimento da interceptação é a “ordem judicial”. 
De acordo com Baltazar (2017), além dos requisitos exigidos pela CF/88, para se conseguir uma autorização de interceptação telefônica, é necessário obedecer aos requisitos encontrados no Art. 2º da Lei nº. 9296/96, que dispõe sobre a não admissão da interceptação de comunicação telefônica quando houver “I - indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal; II - impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios investigatórios disponíveis; III – o fato criminal constituir infração penal punida com reclusão” (BRASIL, 1996 apud BALTAZAR, 2017, p.20).
Em seu parágrafo único, o Art. 2º, da referida lei, segundo Baltazar (2017), é disposto que, em qualquer hipótese, a situação objeto deve ser descrita com clareza, indicando e qualificando os investigados, inclusive, só sendo exceção, quando há impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Além dos três requisitos constitucionais exigidos pelo art 5 º, XII, da Constituição Federal de 1988, é necessário, ainda, para a licitude das interceptações, estarem presentes, cumulativamente, os pressupostos deste art. 2 º da Lei nº. 9296/96. São pressupostos mínimos de garantia, ou seja, de que a interceptação telefônica não será empregada em qualquer caso e sem critérios seguros. 
Ademais, a interceptação telefônica é medida cautelar preparatória (quando concretizada na fase policial) ou medida cautelar incidental (se realizada em juízo durante a instrução). E, sendo providencia “cautelar”, não existe a menor dúvida de que está sujeita a pressupostos (requisitos) básicos de medida dessa natureza, quais sejam, o fomus boni iuris (aparência de um bom direito), que no âmbito penal, se traduz por fomus commissi delicti, e o periculum in mora (perigo ou risco que deriva de demora em se tomar uma providência para a salvaguarda de um direito ou interesse), que no processo penal se reduz para periculum in libertatis (MACIEL; GOMES, 2018, p.104).
Como Macedo (2010) explica, quando a interceptação telefônica é prova pessoal que fere o direito à intimidade, não é admitida quando for entendido que não há elementos suficientes que comprovem a infração penal do acusado. Desta forma, ela só se apresenta como instrumento de coleta de prova, quando as outras provas forem insuficientes e são demonstrados vestígios de autoria. 
Por este mesmo motivo, de ferir o direito à intimidade, ela não será deferida, se houver outras formas de produzir provas por outros meios disponíveis (MACEDO, 2010).
Portanto, seguindo os preceitos de Maciel e Gomes (2018), entende-se que o Art. 5 º, XII, da Constituição Federal 1988 prevê os requisitos constitucionais para que se ocorra a interceptação telefônica, entendo que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telefônicas, de dados e das comunicações telefônicas ,sendo que, no último caso, só é possível por ordem judicial, nas hipóteses e a forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Além desses requisitos, Maciel e Gomes (2018)acreditam que são essenciais, na composição do pedido formulado, algumas outras informações que possam fundamentar a decisão juiz, como quais são os indícios de autoria ou participação apresentados; quais são as provas existentes sobre a materialização do delito; o saber se a infração pode ser punida por meio de reclusão; a descrição clara da situação objeto da investigação; a indicação e, se possível, a qualificação do sujeito passivo ou dos sujeitos passivos de medida; a definição de quais as linhas telefônicas serão interceptadas; e, qual a duração ideal da captação das informações, que não pode passar de 15 dias.
Estes requisitos, segundo Maciel e Gomes (2018), devem ser analisados e cumulados com os pressupostos do Art. 2 da Lei nº. 9296/96, que expressa que não será admitida as interceptações quando ocorrer qualquer das hipóteses: não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, e o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
2.4 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA FASE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Com base no entendimento de Maciel e Gomes (2018), compreende-se que, a princípio, a Constituição Federal e a Lei nº. 9296/96 não mencionam a expressão “inquérito policial” e sim a expressão “investigação criminal”, a interceptação será admitida mesmo que o inquérito policial não foi instaurado.
Maciel e Gomes (2018) explicam que a investigação criminal é aquela que se destina à apuração de uma infração, que pode ser tanto um crime quanto uma contravenção, e sua autoria.
“Pode ser de responsabilidade da polícia judiciária ou de qualquer outra autoridade administrativa com atribuição para tanto, (art.4 º, do CPP). O STF já pacificou a possibilidade de autorização de interceptação antes e independentemente da existência de inquérito policial” (MACIEL; GOMES, 2018, p.64). 
Maciel e Gomes (2018, p.64) completam que, “embora seja dispensável o inquérito, é necessária a existência de uma investigação sobre o delito em relação aos quais há indícios suficientes de autoria”.
2.5 COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA E PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO
Conforme Ferreira (2019) explana, no Art. 3º, da Lei nº. 9296/96, é disposto que o juiz que pode determinar a interceptação telefônica, que pode ser solicitada por autoridade policial ou pelo Ministério Público
. Baltazar (2017) fala que este artigo, especifica que a solicitação da autoridade policial só deve ocorrer mediante investigação criminal e que o representante do Ministério Público, pode solicitar a interceptação telefônica em caso de investigação criminal e na instrução processual penal.
Interpretando o Art. 4º, da referida lei, Baltazar (2017) salienta que o juiz poderá determinar o ofício de interceptação telefônica se fundamentando no princípio da verdade real. No pedido, que deve ser feito por escrito, deve conter a demonstração da necessidade da quebra, podendo ser verbal apenas em casos excepcionais, como a presença, no ato, dos pressupostos que autorizem a interceptação telefônica, o que faz com que a concessão seja condicionada à sua redução a termo. O prazo máximo de decisão do pedido é de 24 horas. 
O prazo da interceptação não pode exceder 15 dias, conforme relatam Maciel e Gomes (2018), que explicam que, quando excedido o tempo, pode-se, apenas, renovar por igual tempo, devendo-se comprovar a indispensabilidade do meio de prova.
O art. 5 º diz que a interceptação é “renovável por igual tempo”. Isso significa que na renovação o juiz pode fixar no máximo 15 dias. Mas para tanto se exige comprovação da “indispensabilidade do meio de prova”. Urge, como se percebe, novo pedido, em que se demonstre a indispensabilidade da prova, é dizer, a sua necessidade, a inexistência de outros meios disponíveis (art. 2º, II). E o juiz, na decisão deve fundamentar essa indispensabilidade tendo por base os fatos e o direito (MACIEL; GOMES, 2018, p.177).
Conclui-se, com tais pressupostos, que não pode exceder o prazo de 15 dias, mas este prazo é renovável por igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
A lei atual prevê o prazo de 30 dias (15 mais 15). Quando uma interceptação se alonga exageradamente no tempo (sem fundamentação exaustiva justificadora das renovações), ela se transforma em interceptação de prospecção (ou seja, deixa tudo correr para se saber se o sujeito está praticando algum delito). A interceptação não foi idealizada para isso, e sim para se comprovar a autoria (ou materialidade) de um delito que já conta com indícios probatórios. Constatado que a interceptação telefônica transformou-se numa interceptação de prospecção, sua ilicitude é vidente (MACIEL; GOMES, 2018, p.182).
Portanto, entende-se que a interceptação não pode se alongar exageradamente pelo tempo, e sim tem que haver justificativa para o excesso da renovação, não havendo justificativa para este excesso a ilicitude fica caracterizada.
Retomamos assim, a proporcionalidade. Á renovação, pela lei, só pode ocorrer uma vez. Fora disso, somente quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, demonstrando-se, a cada renovação, essa indispensabilidade. Justificando-se exaustivamente o excesso do prazo, a prova ganha validade, mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade. Uma vez que cessada essa necessidade, a medida se transforma em interceptação por prospecção (que deve ser sancionada com a declaração de ilicitude) (MACIEL; GOMES, 2018, p.182).
Maciel e Gomes (2018, p.148) explicam que a lei 9.296/96, obedecendo a CF e agindo, paralelamente, à maioria das legislações estrangeiras, adjudicou, exclusivamente, ao juiz, o poder de determinar a interceptação telefônica. Com isso, entende-se que as autoridades policiais ou o Ministério Público não realizar tal determinação. “E não é só, não é qualquer juiz, senão o competente para a ação principal”. Entretanto, foi adotado o sistema de verificação prévia da legalidade e não a posterior, o que significa que, em primeiro lugar, o juiz que é responsável pelo controle da legalidade da medida (controle judicial); em segundo lugar, que este controle se dá antes da determinação da interceptação; e, em terceiro lugar, que, em nenhuma hipótese, mesmo em casos de urgência, a polícia ou o Ministério Público podem determinar a interceptação, devendo, os dois, submeterem-se ao controle judicial de legalidade.
Essa comprovação da necessidade de apuração dos meios de investigação, segundo Ferreira (2019, p.6), se dá devido à necessidade de decretação da medida cautelar atenderem aos pressupostos de admissibilidade e fundamentação, já que os crimes investigados devem ser punidos com reclusão “e o Código Penal trata tal medida cautelar como medida extrema, além da comprovação do ‘fumus commissi delicti’ e do ‘periculum in mora’”.
Como deixa claro Macedo (2010), a competência para deferir a medida é do juiz competente para a ação principal, seguindo o disposto no Art. 1º da Lei de Interceptação.
Gomes (1993 apud MACIEL; GOMES, 2018, p.148) fala que”, se, de um lado, se reconhece relevante função do juiz de garante dos direitos fundamentais”, Maciel e Gomes (20198, p.148) falam que, “de outro lado, sobretudo em caso de urgência, impõe-se que o ‘juiz competente’, esteja disponível para analisar o pedido de interceptação.”
Isto se dá pois, “nos dias em que não existe expediente forense, deve ser procurado o juiz do ‘plantão’”, já que “o crime não tem hora certa, por isso, para que não haja negação de tutela judicial, sempre um juiz há de estar à disposição. Em razão do sistema fixado” (MACIEL; GOMES, 2018, p.148-149).
2.6 DEMAIS ASPECTOS DA LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E A LEI DO PACOTE ANTICRIME
Macedo (201) fala que, o Art. 3º da Lei nº. 9296/96 dispõe a interceptação das comunicações telefônicas como ato determinado por juiz competente. Porém, com a criação da Lei nº. 13964/2019, conhecida popularmente, como Cunha (2020) fala, de “Pacote Anticrime”, algumasmudanças ocorreram, pois a adoção do “Juiz das Garantias” como determinador da interceptação telefônica.
Com o Projeto de Lei nº. 882/2019, de origem do Ministério da Justiça, foram propostas mudanças no Direito Penal e Processual Penal Brasileiro para a partir do ano de 2020. Ele, como já referido, foi intitulado “Pacote Anticrime”, que dentro do processo de discussão e aprovação das instâncias relacionada, surgiu o “Juiz das Garantias”, de forma peculiar e, com a aprovação da Lei nº. 13964/2019, se perpetuou no julgado (CUNHA, 2020). 
Cunha (2020) fala que, tradicionalmente, no Brasil, o juiz que participa da fase processual penal é chamado de prevento, sendo ele responsável, ao final do processo, de formular parecer decisório, que sempre segue suas convicções no estrito comprimentos do seu dever legal.
Entretanto, para Lopes Jr. (2001 apud CUNHA, 2020), deve-se pensar que o processo, como instrumento de implantação do direto penal, tem dupla função, que é tornar viável a aplicação da pena e servir como instrumento de garantia dos direitos e liberdade individuais, para que seja assegurado, aos envolvidos, a contrariedade aos abusos do Estado. 
Com isso, a investigação preliminar, que é um conjunto de atividades desenvolvidas por órgãos do Estado, que se iniciam a partir da existência de uma notitia criminis, tem a função de preparar a fase judicial, objetivando a apuração da autoria e das circunstâncias de um suposto delito, para que seja fundamentado, ou não, um processo (CUNHA, 2020). 
Pensando nisso, segundo Cunha (2020), as promessas trazidas pelo “Pacote Anticrime”, principalmente no que diz respeito à inclusão da figura do “Juiz das Garantias” no tratado prévio do processo, buscando responsabilizá-lo “pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais” (BRASIL, 2019 apud CUNHA, 2020, p.5) do indivíduo investigado.
De acordo com Cunha (2020), ele surge para confrontar a tradição da pratica brasileira, aparecendo como uma promessa da promoção de um processo penal imparcial, utilizando de dois magistrados para isso, onde um primeiro, no caso o “Juiz das Garantias”, atuará na fase preliminar da investigação criminal, exercendo controle da legalidade e salvaguardando o direito fundamental à individualidade e um segundo, que assumirá a instrução processual e julgará o feito.
“Trata-se, o juiz das garantias, do aprimoramento (e até se poderia dizer tentativa de salvação) da jurisdição penal atual, que inválida, ilegítima e ilegal, se não for exercida de forma imparcial” (LOPES JR.; RITTER, 2016, p.76 apud CUNHA, 2020, p.6).
Como disposto na própria Lei nº. 13964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, ela veio para aperfeiçoar a legislação penal e processual penal (BRASIL, 2019). Seu principal argumento favorece a medida, que é a necessidade de assegurar a imparcialidade, a autonomia e a independência na atuação do juiz. Isso porque fica estabelecido que haverá um juiz especifico para atuar no âmbito da investigação criminal e esse juiz não será o mesmo que o da instrução e julgamento.
Trata-se de uma nova divisão de trabalhos em um processo. Um juiz toma as medidas necessárias para a investigação criminal, depois o outro magistrado, recebe a denúncia, e se for o caso, dá a sentença.
Segundo o site do Supremo Tribunal Federal (2020, p.1), “o ministro Luiz Fux, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal, suspendeu por tempo indeterminado a eficácia das regras do Pacote Anticrime (Lei 13.964 de 2019), que instituem a figura do juiz de garantias”.
De acordo com o site do STF (2020, p.1), essa “decisão Cautelar, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298. 6299, 6300 e 6305, será submetida a referendo do plenário. O ministro Fux, é o relator das quatro ações”.
Em sua decisão, o ministro Fux afirma que a implementação do juiz das garantias é uma questão complexa que exige a reunião de melhores subsidio que indiquem “acima de qualquer dúvida razoável”, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, entre eles o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal (STF, 2020, p.1).
Conforme explicam Emerenciano e Baggio (s/d), o § 2º., do art. 8°, da Lei das Interceptações Telefônicas (Lei 9.296/96), foi alterado pela Lei 13.964/19, que dispõe sobre a previsão de autorização para se instalar dispositivo de captação ambiental por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto à casa do investigado; e sobre a validação do uso de captação ambiental pela defesa de um dos interlocutores sem prévia anuência da autoridade penal ou do Ministério Público.
Com isso a problemática em torno da “exploração de local” para fins de instalação de equipamentos de captação merece uma nova reflexão diante da “ressureição” do regramento imposto pelo artigo 8º-A, § 2º, da Lei em estudo, objeto de veto presidencial na ocasião da publicação da Lei 13.964/19. Nos termos do dispositivo, a instalação de instrumentos de captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária, por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, observando-se o inciso XI do caput do art. 5º da Constituição da República (CABETTE, 2021, p.2).
Segundo Cabette (2021), outra opção de implementação da captação ambiental indicada pelo legislador refere-se à instalação dos equipamentos durante o período noturno, porém, tal decisão gerou mais polêmica em relação às interceptações telefônicas, principalmente no que diz respeito à possível proibição da adoção desta técnica na casa dos alvos de investigação.
Sobre isso, Cabette (2021) diz que se vislumbram, pelo menos, duas correntes sobre a temática:
1ª) Impossibilidade de instalação do equipamento de captação na casa: para eventuais adeptos desta corrente, ao excetuar a casa, o legislador criou uma inviolabilidade domiciliar para esta técnica de investigação, assegurando, consequentemente, a intimidade e vida privada dos moradores;
2ª) Os equipamentos de captação só podem ser instalados na casa durante o dia: esse entendimento nos parece mais adequado e consentâneo com uma interpretação literal, gramatical e teleológica do dispositivo. Isso porque ao excepcionar a casa o legislador o fez logo depois de se referir ao “período noturno”, delimitando, destarte, o alcance da norma a esta forma de instalação. Demais disso, o texto legal menciona o artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, que prevê a inviolabilidade domiciliar como um dos aspectos de proteção da intimidade e vida privada. Entretanto, o próprio legislador constituinte excepciona esta regra nas hipóteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial (CABETTE, 2021, p.3).
Assim, como afirma Cabette (2021, p.5), o § 4º, do art. 8º-A, da Lei 9.296/96, nos moldes da Lei 13.964/19, “prevê que a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação”.
3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
Segundo a Lei nº. 9296/96 (BRASIL, 1996), a interceptação telefônica, vista como meio de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, deve ser admitida quando existem indícios de que há autoria ou participação em infração penal; quando não existe outra maneira de se provar os fatos; e quando o fato investigado desencadeia pena de detenção. A decisão favorável ao seu uso se faz com base na indispensabilidade de, no caso, ser um meio de prova.
“Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligencias, gravações e transcrições respectivas” (BRASIL, 1996, p.6), podendo ser utilizada como meio de prova, desde que respeitando o dispostoem lei.
3.1 ASPECTOS GERAIS DA PROVA E PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
De acordo com Baltazar (2017, p.15), “a prova para o Direito Processual Penal tem como objetivo a formação do convencimento do magistrado, para no final solucionar a lide. Apenas fatos relevantes [...] devem ser provados”. Já os fatos notórios, axiomáticos e com presunção legal não considerados objetos de prova, desta forma, não precisam ser provados.
Para Marques (s/d apud BALTAZAR, 2017), o objeto de prova é a coisa, fato, circunstância ou acontecimento que deve ser exposto no processo. Sua necessidade de firma provação da verdade real, pois quando a verdade é sabida, como fala Tourinho Filho (2005 apud Baltazar, 2017), ela não precisa ser provada, devendo exigir comprovação somente de há dúvidas sobre os fatos, o que constitui o objeto de prova, sem nunca excluir os fatos notórios e as evidências, bem como coloca-las em dúvida, pois estes fatos “pertencem ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média, em uma determinada sociedade” e “devem considerar-se conhecidos do Juiz, já que sua noção forma parte de sua ordinária cultural” (BALTAZAR, 2017, p.16).
No que diz respeito aos fatos axiomáticos, Baltazar (2017) fala que eles são aqueles que são demonstrados pela ciência ou por experiência acumulada, o que não se faz necessária sua provação. 
Em relação aos fatos com presunção legal, Greco Filho (1991 apud BALTAZAR, 2017) fala que o objeto de prova que consta no processo são os fatos pertinentes, relevantes e que não são submetidos à presunção legal.
3.2 ADMISSIBILIDADE DA PROVA E INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA 
A admissibilidade da prova, segundo Macedo (2010), se dá no momento de sua proposição, pela qual as partes indicam os meios pretendidos para se provar o alegado, sendo o momento, então, de demonstrar os fatos que esclareçam a necessidade de admitir um meio de prova.
“É neste momento que o magistrado irá examinar a prova proposta e, caso entenda seja necessária para esclarecimento dos fatos narrados no processo, defere sua produção” (MACEDO, 2010, p.28).
Maciel e Gomes (2018) explicam que:
Prova ilícita é a que viola regra de direito material constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento de sua produção dentro do processo (MACIEL; GOMES, 2018, p.134).
Já em relação à prova ilegítima, Maciel e Gomes (2018) dizem que ela:
é a prova que viola regra de direito processual no momento de sua produção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de testemunhas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207 CPP) (MACIEL; GOMES, 2018, p.136).
De acordo com Macedo (2010), o primeiro contato do juiz com as provas se dá pela admissibilidade delas, que percebe sua relevância como provas eficazes. Para isso, o juiz deve garantir às partes, como explica Madeira (2003 apud MACEDO, 2010), com base no princípio de igualdade, oportunidades processuais iguais, o que valida e valoriza os elementos trazidos aos autos.
Regra geral, toda prova proposta deve ser deferida, salvo quando protelatória ou impertinente, sob pena de violação do direito à prova, ensejador de nulidade processual, bem como ao princípio da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apud MACEDO, 2010, p.29).
Desta forma, de modo geral, as provas inadmitidas são aquelas que, segundo Macedo (2010), violam os direitos tutelados em lei e são incompatíveis com o sistema processual em vigor.
Macedo (2010) explica que o Art. 5º da CF/88, por meio de seu inciso LVI, garante que é inadmissível o uso de provas obtidas por meios ilícitos, nos processos, já que elas podem encobertar a idoneidade necessária para formar a convicção do julgador, o que se faz necessário seu desprezo, para que não se afete a legalidade do processo.
Em relação à inadmissibilidade da prova ilícita, Maciel e Gomes (2018) dizem que:
Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida fora do processo por meio ilícito) são: a) o da admissibilidade (male captum, bene retentun; e b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 1970 vigorava o primeiro no Brasil (fala-se em princípio da veracidade da prova, consoante Ricardo Cintra de Carvalho) a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF, sobretudo, o segundo, que acabou sendo acolhido pela Constituição Federal de 1988 (MACIEL; GOMES, 2018, p.138).
Maciel e Gomes (2018) explicam que:
Por força do sistema da inadmissibilidade, a prova ilícita deve ser excluída logo do processo (art. 157 do CPP). Pelo sistema da admissibilidade, a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois temas (MACIEL; GOMES, 2018, p.138).
Segundo Grinover (1990 apud MACEDO, 2010), na concepção doutrinária de alguns, o uso de provas adquiridas de maneira ilícita é um ato repudiado, mesmo que os fatos reconstituídos por elas sejam relevantes aos autos, já que as aceitar é um ato inconstitucional.
Assim, após a propositura da prova pelas partes, o juiz examina sua admissibilidade ou não, considerando sua produção e a sua pertinência ao processo, devendo ser lícita, pois se caso for, a decisão do juiz, pelo indeferimento da prova, deve ser motivada (BALTAZAR, 2017).
O princípio básico relacionado com as provas é o seguinte: é admissível a prova sempre que nenhuma norma a exclua (ou invalidade. Fazia falta no direito pátrio a norma que, agora, está contida no art. 157 do CPP, que expressamente manda desentranhar (excluir) dos autos a prova ilícita. Já não cabe nenhuma dúvida: toda prova ilícita (que afronta o devido processo legal no momento da sua obtenção) deve ser desentranhada dos autos do processo. Já a prova ilegítima fica nos autos, mas deve ser declarada inválida pelo juiz (podendo ser renovada) (MACIEL; GOMES, 2018, p.138-139).
Quanto as provas ilícitas derivadas, Carvalho (s/d apud MACIEL; GOMES, 2018) explica que:
a questão fundamental, é saber se tem ou não tem valor uma segunda prova, obtida licitamente, mas em virtude de informação contida na primeira, alcançada de forma ilícita. Exemplo: numa interceptação telefônica ilícita (autorizada antes da lei 9.296 de 1996), toma-se ciência da existência de grande quantidade de droga em determinado local; em seguida é feita a apreensão desta droga. Essa apreensão, como prova derivada que é, porque só se tornou possível em virtude da interceptação ilegal, possui valor jurídico? Uma prova derivada (decorrente de informação obtida ilicitamente) pode servir de suporte incriminatório contra o acusado? O juiz pode valorá-la? (CARVALHO, s/d, p.162 apud MACIEL; GOMES, 2018, p.138-139).
Completam Maciel e Gomes (2018) que a matéria sempre foi controvertida na doutrina, inclusive internacional. Entretanto, no Brasil, o STF adotou a clara posição de que as provas ilícitas por derivação resultam contaminadas e, com isso, também são ilícitas e inadmissíveis. Tal posição é defendida pela disposição ao tem no atual art. 157, parágrafo 1, do CPP, que prevê expressamente a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, encerrando qualquer discussão sobre o assunto. 
3.3 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA
Silva e Clipes (2020) falam que o tema é extremamente discutido na doutrina, onde alguns consideram a interceptação telefônica como inconstitucional, pois permite a violação do sigilo de comunicação e outrosentendem que ela é absolutamente necessária para a defesa do interesse social, decorrente da evolução dos meios de comunicação existentes. 
Pensando na admissibilidade da intercepção telefônica como meio de prova e nos autores de sua solicitação, o Supremo Tribunal da Federal (STF) entende que o Ministério Público pode solicitar tal ação perante investigação que esteja presidindo. Entretanto, quando a repetição dos termos legais e a motivação genérica estão desacompanhadas da indicação de motivos concretos para a interceptação telefônica, elas não são consideradas fundamentação para se deferir a ação, como explica Zorzan (2014).
Zorzan (2014) fala que o STF, no entanto, já entende, atualmente, a suficiência motivada da ordem judicial, desde que faça referência expressa aos fundamentos usados pela autoridade policial ou pelo Ministério Público.
Desta forma, conforme refletem Silva e Clipes (2020), o STF conclui que a interceptação telefônica não deve ser um dispositivo recepcionado, dependendo do texto constitucional e da lei infraconstitucional para torna-la eficaz e admissível. 
No montante, atualmente, o STF, segundo Tomás (2002), considera lícita a gravação telefônica ou ambiental, pois considera tal ação um ato que não afronta o Art. 5º da CF/88. 
Macedo (2010) completa dizendo que a decisão deve se basear na proporcionalidade dos bens jurídicos e que o STF está adotando tal pensamento, uma vez que a interceptação telefônica fundamentada, legal e legítima, pode subsidiar provas que denunciam crimes puníveis com pena de detenção, pois se, no curso da escuta telefônica, se apurar mais outros crimes conexos com delitos punidos exclusivos à reclusão, não há porque necessidade de excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis que possam embasar eventual condenação (BRASIL, 2003 apud MACEDO, 2010).
 
3.4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO CASO DO CASO EM CONCRETO
Os princípios constitucionais, segundo Macedo (2010), são considerados ferramentas auxiliadoras ao intérprete da aplicação da lei ao caso concreto e isso não pode ser esquecido quando se pensa no deferimento do pedido de interceptação telefônica. 
Neste caso, o princípio da proporcionalidade é muito usado como parâmetro de controle constitucional das leis e critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, auxiliando os juízos na comparação e ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, como esclarece Macedo (2010).
Como é inviolável o direito ao sigilo, Soares (2001 apud MACEDO, 2010) entende que somente a análise de cada caso concreto pode determinar se o fato particular vai receber ou não a proteção do direito à privacidade, desde que o interesse público seja preservado. Entretanto, como completa Macedo (2010), a interceptação telefônica só será permitida se não houver outros meios de prova disponíveis, já que ela restringe o direito fundamental à intimidade e a liberdade de comunicação. Com isso, o juiz, no caso concreto, deve avaliar se existem alternativas que menos lesam os envolvidos no processo, “tratando-se de prova plena quanto ao seu efeito, uma vez que é necessária para a formação de estado de certeza no julgador” (MACEDO, 2010, p.62-63).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio das informações teórica coletadas para embasamento deste trabalho, é possível considerar que a interceptação telefônica é um meio de prova que deve ser analisado antes de deferido, pois fere os direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade de comunicação. Entretanto, seu indeferimento pode apoiar, em alguns casos, o ato criminal, o que faz entender que, realmente, a interceptação telefônica não pode ser vista apenas como um meio de prova ilícito, devendo ser admitida quando percebida sua necessidade como meio de prova lícita no caso concreto.
Com o “Pacote Anticrime”, algumas mudanças se deram, principalmente em relação à definição de qual juiz tem como responsabilidade de deferir a interceptação telefônica, sendo que antes era o mesmo juiz que julgava e hoje é o “Juiz das Garantias”, que deve decidir de maneira imparcial, foco da inclusão dele no processo.
A interceptação telefônica, que é uma gravação de conversas de dois ou mais interlocutores, por um terceiro, sem o consentimento dos outros, pode se tornar prova fundamental no processo penal, mas para isso, só deve acontecer mediante autorização do juiz, que, por meio de ordem judicial, defere tal ação.
Desta forma, entende-se que a apreciação da medida só pode se dar pelo juiz, que, atualmente, é o “Juiz das Garantias” e que a interceptação telefônica deve ter uma natureza jurídica e apresentar conexão com os requisitos para que seja admitida, pois, senão, ocorre sua inadmissibilidade, por ser uma prova ilícita.
No sistema penal brasileiro, a interceptação telefônica percorreu um grande caminho de conflitos e discussões que permeiam sua aceitação como meio de prova, conflitos e discussões que ainda são presentes nos ditames jurisprudenciais, como também no STF, mas que auxiliou decisões acertadas em relevantes casos concretos que fizeram e fazem parte da história do sistema penal brasileiro.
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