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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO VITÓRIA DUARTE ROLIM A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA AOS APENADOS POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. SÃO PAULO 2021 VITÓRIA DUARTE ROLIM A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA AOS APENADOS POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. ORIENTADOR: Prof.º Ms. Ivan Luís Marques SÃO PAULO 2021 VITÓRIA DUARTE ROLIM A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA AOS APENADOS POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado para a Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em ____/____/____ BANCA EXAMINADORA _________________________________________ Prof.º Ms. Ivan Luís Marques Universidade Presbiteriana Mackenzie _________________________________________ Professor(a) _________________________________________ Professor(a) Dedico este trabalho aos meus pais que estiveram sempre ao meu lado e me deram a beleza de uma vida linda. Dedico, também, àqueles que tiveram seus sonhos desacreditados, simplesmente por terem saído de um espaço geográfico menos favorecido. Vencemos AGRADECIMENTOS Agradeço à Deus, ao universo e a todas as formas divinas, espirituais e energéticas que me fizeram chegar aonde cheguei e me fazem, a cada dia, acreditar que tudo acontece como tem que acontecer. Agradeço aos meus pais por nunca terem desistido de mim e sempre terem acreditado que eu conseguiria conquistar o mundo. Se um dia eu conquistar, será para retribuir o mundo que vocês me deram. Agradeço aos meus amigos por terem feito os cinco anos de formação serem mais leves e divertidos, mostrando que podemos viver tudo que uma vida pode proporcionar e, ainda assim, estar na sala de aula à noite. Agradeço aos meus professores por terem feito muito mais do que lecionar, por mostrarem que dentro da sala de aula podemos ser colegas de trabalho antes de sermos discentes e docentes, além do esforço que sempre fizeram para nos deixar com os olhos brilhando quando já é quase meia-noite. Agradeço ao Mackenzie por ter mudado minha vida por inteiro. Para sempre Mackenzista. Agradeço ao meu espaço geográfico menos favorecido, por ter sido minha morada nos 16 primeiros anos da minha vida e ter me ensinado os valores e princípios que me fazem ser forte e consciente. Agradeço a todos que não estão mais aqui, mas me deram a centelha de amor que eu precisava quando estavam por perto. Agradeço ao meu time por me ensinar o que é ser fiel. “Cada detento uma mãe, uma crença, cada crime uma sentença, cada sentença um motivo, uma história de lágrima, sangue, vidas e glórias, abandono, miséria, ódio, sofrimento, desprezo, desilusão, ação do tempo, misture bem essa química, pronto, eis um novo detento (...)” (Diário de um detento, Racionais Mc’s) 7 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA AOS APENADOS POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. Vitória Duarte Rolim Orientador: Prof.º Ms. Ivan Luís Marques RESUMO A saída temporária, direito que era garantido a todos os que cumpriam pena em regime semiaberto até o ano de 2019, foi, duvidosamente, limitada pela alteração na Lei de Execução Penal, causada pelo “Pacote Anticrime”, com a inclusão do parágrafo 2º, ao artigo 122, da referida Lei, que veta a concessão da chamada “saidinha” aos apenados por crime hediondo com resultado morte. Neste estudo, veremos a problemática que envolve este tipo de privação de liberdade e a omissão do legislador em observar princípios e direitos constitucionais e humanos, que visam garantir, a qualquer indivíduo, o mínimo que se espera ao vir a este mundo: dignidade. Palavras-chave: Crimes Hediondos; Saída Temporária; “Pacote” Anticrime; Resultado Morte; Possibilidade. ABSTRACT The temporary exit, a right that was guaranteed to all those serving sentence under a semi-open regime until the year 2019, was doubtfully limited by the amendment to the Criminal Execution Law, caused by the "Anti-Crime Package", with the inclusion of paragraph 2, to article 122, of the aforementioned Law, which vetoes the granting of the so-called “saidinha” to those convicted of a hideous crime resulting in death. In this study, we will see the problem surrounding this type of deprivation of liberty and the legislator's failure to observe constitutional and human principles and rights, which aim to guarantee to any individual the minimum expected when coming to this world: dignity. 8 Keywords: Hideous Crimes; Temporary Exit; Anti-Crime “Package”; Death Result; Possibility. Sumário: 1. Introdução. 2. Execução Penal. 2.1. Objetivo da Execução da Pena. 2.2. Progressão de Regime. 2.3. Crimes Hediondos. 2.4.“Pacote Anticrime” e a Saída Temporária. 3. Princípios Constitucionais. 3.1. Princípio da Proporcionalidade. 3.2. Princípio da Razoabilidade. 3.3. Princípio da Individualização da Pena. 3.4. Princípio da Isonomia. 4. Direitos Humanos e o Liame Penal. 4.1. Da Correlação dos Institutos. 5. Conclusão. 6. Referências 1 INTRODUÇÃO Considerada um benefício, a saída temporária, popularmente chamada de “saidinha”, é um direito inerente aos apenados que cumprem a condenação da pena privativa de liberdade em regime semiaberto, com previsão expressa no artigo 122, da Lei de Execução Penal. Até 2019, não havia distinção sobre quais crimes teriam direito à saída temporária a partir de suas condenações, sendo basilar, unicamente, que estivessem cumprindo pena em regime semiaberto, porém, a Lei nº 13.964, de 24 de Dezembro de 2019, conhecida popularmente como “Pacote Anticrime”, veio para mudar isso. O “Pacote Anticrime” limitou a concessão de saída temporária aos apenados por todos os outros crimes que não sejam os hediondos com resultado morte. O legislador majorou de maneira abstrata a privação de liberdade de uma tipificação específica, a qual impede que o caso concreto seja analisado a partir de suas peculiaridades para a aplicação de pena que respalda a ressocialização do detento. A Constituição Federal de 1988 foi criada em observância aos preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assegurando a liberdade e a dignidade a todos os seres humanos, independentemente de suas particularidades, portanto, devemos nos questionar acerca da finalidade da referida restrição de liberdade e seu impacto na visão humanitarista da pena. 9 Sob a luz do Direito Penal, de princípios constitucionais, direitos humanos e a pura humanidade, o presente trabalho irá discorrer sobre a (in)constitucionalidade da alteração realizada na Lei de Execução Penal e sobre os elementos que poderiam ter sido observados pelo legislador na elaboração da nova regra. Nos dias atuais, em que os debates sobre a essência humana são, felizmente, cada vez mais comuns e demonstram uma sociedade mais preocupada com empatia, o bem-estar do próximo, aceitação e inclusão, se torna pertinente adicionar a presente temática à argumentação, pois, se na democracia o povo escolhe seus representantes e eles fazem parte de seu povo, temos de transformar sua visão diretamente no âmago de sua compreensão.Este estudo conta com abordagem dedutiva e qualitativa quanto ao objetivo da execução da pena e a necessidade de reintegração do apenado ao seio social, dividido em interpretações normativas com base nas diretrizes básicas do Direito e da natureza humana. 2 EXECUÇÃO PENAL A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, institui a Lei de Execução Penal. Para falar sobre o objetivo da execução da pena, precisamos entender, a priori, do que a pena se trata por si só. A pena é a repreensão ao ato condenável que seja típico, ilícito e culpável; o delito praticado pela transgressão da lei penal que o torna “punível”. A partir da pena, o Estado aplica a medida que considera retributiva ao fato ilícito praticado e que evita que o indivíduo pratique-o novamente. Vejamos o seguinte conceito (GONÇALVES, 2012, p. 260): Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões. 10 Atentemos sobre a definição do Professor Victor Eduardo Rios Gonçalves, ao citar que “a pena visa à readaptação do criminoso ao convívio pessoal”. Comumente, a pena é conhecida como uma direta e objetiva punição, um “mal”, um castigo, uma intimidação ao infrator para constrangê-lo e, consequentemente, diminui-lo perante a sociedade, o que ocasiona numa visão de que o infrator deve ser tratado como mero delinquente e a melhor medida é isolá-lo dos demais. Por isso a necessidade de questionar a real finalidade da pena. 2.1 Objetivo da Execução da Pena No que concerne o objetivo da execução da pena, temos teorias que nos ajudam a compreender sua função, quais sejam: Teoria Retributiva, Teoria Preventiva e Teoria Eclética. Brevemente falando sobre as referidas teorias, compreendemos que a Teoria Retributiva consiste no absolutismo de que a pena tem a finalidade de punir e repreender alguém que lesionou um bem jurídico fundamental, ou seja, a pena é um fim em si mesmo, não possuindo qualquer outra intenção a não ser a de castigar o infrator pelo ato ilícito; a Teoria Preventiva diverge da Teoria Retributiva e relativiza a aplicação da pena, podendo ser geral ou especial, porquanto a pena não deve ser um fim em si mesmo e sim uma ferramenta que busque que o ato ilícito não seja repetido e que o infrator seja reinserido à sociedade; a Teoria Eclética, por sua vez, reúne as duas teorias anteriores positivadas em uma só, onde a pena não tem apenas a função de punir e também não só a de ressocializar, mas de punir, ressocializar e, também, de instrumento que sirva de exemplo à sociedade para que os atos ilícitos não sejam cometidos novamente, ou seja, uma forma de a sociedade entender, a partir daquele exemplo, quais sejam os atos ilícitos e que para eles existe punibilidade. Podemos identificar a Teoria Eclética no Código Penal brasileiro, em seu artigo 59, caput, ao mencionar que a pena será aplicada conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ora, não podemos tratar a pena como um “mal”, simples e unicamente como castigo. O objetivo da execução da pena vai em ponto mais profundo que esse, vez 11 que, se pensarmos por esse lado, isso diz mais sobre nós como sociedade do que sobre o indivíduo como infrator, pois, como o famoso entendimento do filósofo Jean- Jacques Rousseau, o homem é bom por natureza, mas a sociedade o corrompe, portanto, somos responsáveis por não censurar o infrator ad aeternum e, sim, reintegrá-lo como um ser social. Não estamos aqui para falar que a pena não é necessária, pelo contrário, a pena é uma garantia de que o Direito está positivado e suas normas estão sendo aplicadas, tendo em vista que a pena é aplicada quando este princípio é ferido. Entretanto, a discussão que aqui se refere é sobre a alma da pena, no que a pena se relaciona à nossa humanidade em strictu sensu. Pelo exposto, tem-se que o objetivo da execução da pena é ressocializar e reintegrar o infrator, não apenas puni-lo e repreendê-lo sobre o bem jurídico fundamental lesionado, mas reeducá-lo para que não haja a reincidência e, pensando de maneira preventiva, que a sociedade possa ter ciência da punibilidade, evitando transgressões, garantindo que ocorra a “harmônica integração social do condenado e do internado” a que se refere o artigo 1º, da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984, online). 2.2 Progressão de Regime Fundamento basilar do Princípio da Humanidade, de acordo com o artigo 5º, inciso XLVII, item “b”, da Constituição Federal, nenhuma pena poderá ter caráter perpétuo. A pena privativa de liberdade pode ser compreendida em sentido literal, qual seja: o apenado terá seu direito de ir e vir – temporariamente – constrito. A privação de liberdade pode ser por meio de: reclusão, detenção e prisão simples. Além disso, existem três regimes de cumprimento das penas: o fechado, o semiaberto e o aberto. O regime fechado, de acordo com o artigo 34, do Código Penal, consiste no cumprimento da pena em penitenciária, ficando sujeito a trabalho no período diurno e isolamento no repouso noturno, sendo que o trabalho será em comum dentro da 12 penitenciária, em conformidade às aptidões ou ocupações anteriores, desde que sejam compatíveis com a execução da pena, podendo, inclusive, ser trabalho externo em serviços ou obras públicas. O regime semiaberto vem de longos anos de penas privativas de liberdade sendo executadas de formas cruéis e desumanas, em que, nos primórdios da existência humana, a privação de liberdade significava degradar a integridade física do indivíduo e castigá-lo aparte do restante da sociedade. Em necessária evolução, com influência do regime adotado pela Inglaterra, a privação de liberdade foi progressivamente alterada, levando ao que experenciamos hoje como Regime Semiaberto. O referido regime penal, de acordo com o artigo 35, do Código Penal, consiste na possibilidade de o apenado frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior, além de poder trabalhar em trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, bem como é admissível o trabalho externo. O regime aberto é mais brando. No artigo 36, do Código Penal, fica determinado que o apenado deverá trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, devendo se recolher no período noturno e nos dias de folga, todos fora do estabelecimento e sem vigilância, ou seja, neste regime fica à cargo do apenado a responsabilidade de se “autocontrolar”, tendo em mente que a indisciplina poderá retirá-lo do regime aberto e transferi-lo para controles mais rígidos. Conforme explica Marcão (MARCÃO, 2006, p. 145): “Se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da pena, autoriza a progressão até que alcance a liberdade definitiva, a ausência de mérito, que implicará a ordem inversa da progressão.” A todo e qualquer crime cabe a progressão de regime, conforme o artigo 33, parágrafo segundo, do Código Penal e, para tanto, o infrator deve cumprir requisitos mínimos para sua concessão. Os requisitos instigam o infrator a manter um bom comportamento, não apenas para fins disciplinares, mas, também, para estimulá-lo a entender qual seu papel e influência perante a sociedade; é uma forma de preparo à 13 reinserção social, concomitante ao reconhecimento de responsabilidade à manutenção do Direito enquanto norma coletiva. 2.3 Saída Temporária Os artigos 122 ao 125, da Lei de Execução Penal, são conhecidos como o rol taxativo que determina em quais situações o apenado inserido no regime semiaberto terá direito às saídas temporárias, em caso de comportamento adequado, cumprimento de,no mínimo, 1/6 da pena, quando primário, e 1/4 da pena, quando reincidente e, ainda, quando houver compatibilidade com os objetivos da pena. (BRASIL, 1984, online). A saída temporária é a possibilidade de o apenado deixar o estabelecimento prisional sem vigilância direta, ou seja, sem escolta, podendo, inclusive, ser monitorado por meio de aparelho eletrônico, como tornozeleira ou pulseira eletrônica. Na saída temporária, o apenado poderá deixar a penitenciária por prazo não superior a 7 dias, por, no máximo, 5 vezes durante o ano, para (i) visitar a família, (ii) frequentar curso supletivo ou profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução e (iii) participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social. (BRASIL, 1984, online) Vejamos o entendimento de Mirabete acerca da função laboral neste caso (MIRABETE, 2002, p. 87): Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notórios os benefícios que da atividade laborativa decorrem para a conservação da personalidade do delinqüente e para a promoção do autodomínio físico e moral de que necessita e que lhe será imprescindível para o seu futuro na vida em liberdade. A partir da saída temporária, o apenado pode, gradualmente, ser reinserido à sociedade, pode acompanhar as mutações que a sociedade sofre, sem ter um choque de realidade ao final do cumprimento da pena. A ressocialização gradual permite que o apenado não seja isolado e que sua condenação não seja além dos muros penitenciários. 14 Para usufruir da saída temporária, o apenado deverá, ainda, fornecer o endereço de residência de sua família ou onde poderá ser localizado durante o usufruto do benefício, permanecer recolhido durante o período noturno na residência informada, sem frequentar bares, casas noturnas ou similares. O prazo de concessão da saída temporária será de 45 dias entre uma e outra, salvo se a saída for para a frequência em curso profissionalizante, de ensino médio ou superior, a qual terá o tempo necessário para o cumprimento das atividades discentes. Em caso de prática de crime doloso, falta grave, baixo grau de aproveitamento do curso ou qualquer imprudência quanto às condições da concessão de saída temporária, a mesma será imediatamente revogada, sendo recuperada somente por absolvição no processo penal, cancelamento da punição disciplinar ou em demonstração de merecimento disciplinar. (BRASIL, 1984, online). O fruto do presente trabalho encontra-se no parágrafo segundo, do artigo 122, do Código Penal, que prevê que “Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte.” (BRASIL, 1984, online). 2.4 Crimes Hediondos A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. A Lei supracitada elencou como mais gravosos os crimes previstos no artigo 5º, da Constituição Federal, portanto, os crimes já eram tipificados, mas a referida Lei os especificou genericamente, ou seja, o legislador rotulou um agrupamento de crimes como hediondos, independentemente dos meios de conduta e de suas características personalíssimas, mas apenas porquê fazem parte de um grupo enumerado de crimes pré-existentes. (FRANCO, 2000, p. 45, apud MEDEIROS, 2004, p. 30). O artigo 1º, da Lei nº 8.072/90, elenca os crimes hediondos (BRASIL, 1990, online), in verbis: 15 Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) II - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014) IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) A Lei nº 13.964/19, adicionou, ainda, o parágrafo único (BRASIL, 2019, online), in verbis: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm#art9a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13142.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9695.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9695.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9677.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9677.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9695.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12978.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 16 Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Conforme o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que baseia a criação da Lei nº 8.072/90, os crimes hediondos supracitados, não possibilitam a concessão de anistia, graça, indulto, além de fiança. Em realidade, no dispositivo constitucional apenas falava-se de anistia e graça, a previsão de indulto foi inserida a partir da Lei nº 8.072/90, ou seja, a Lei restringiu, ainda mais, as causas de extinção de punibilidade dos apenados por crime hediondo, mais uma vez sem levar em consideração a individualização da pena, em observação às particularidades do caso concreto, mas, sim, única e exclusivamente ao tipo penal praticado. A anistia é o esquecimento jurídico do ato ilícito praticado, ou seja, o Estado “perdoa” uma conduta reprovável, extinguindo seus efeitos penais, como condenações e diligências persecutórias. A graça é o perdão individual derivado de decreto do Presidente da República que perdoa uma sentença condenatória com trânsito em julgado de crime comum, podendo ser plena, alcançando todas condenações sofridas pelo apenado ou parcial, atingindo somente partes da condenação. O indulto é o perdão coletivo, ou seja, um grupo com as mesmas condições, que pela natureza do crime, quantidade ou qualidade da pena aplicada, usufruem da atribuição dada pela clemência do Presidente da República. A progressão de regime no cumprimento da pena se afeiçoa ao princípio constitucional da individualização da pena (LOUREDO, 2015, p. 47). Conforme explicado anteriormente acerca dos regimes de cumprimento de pena, a Lei nº 13.964, de 2019, determinou os requisitos para progressão de regime das penas privativas de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art5 17 liberdade, conforme o artigo 112, da Lei de Execução Penal, em que, no caso de crimes hediondos, o apenado deve ter cumprido 40% da pena para a progressão de regime, se for primário, 50% da pena se for primário em crime hediondo com resultado morte ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo, 60% da pena se for reincidente em crime hediondo e 70% da pena se for reincidente em crime hediondo com resultado morte. (BRASIL, 2019, online). 2.5 “Pacote Anticrime” e a Saída Temporária A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, mas é popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”. O texto original foi elaborado pelo então Ministro da Justiça, Sergio Moro, porém o texto em vigor foi alterado pelos deputados, adicionado de trechos de outro projeto de lei coordenado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes. O “Pacote Anticrime” tornou mais rigorosa a concessão de saída temporária ao adicionar o parágrafo segundo, no artigo 122, da Lei de Execução Penal, que veda a concessão de saída temporária aos apenados por crime hediondo com resultado morte. Vejamos, a saída temporária é direito do apenado em regime semiaberto, ela pode ser concedida ao apenado por crime comum e até mesmo ao apenado por crime hediondo ou equiparado, pode ser tentado ou consumado, pode ter o emprego de violência ou grave ameaça, pode ser estupro, pode ser roubo com o uso de arma de fogo, pode ser furto com uso de explosivos, extorsão mediante sequestro, em suma, todo o rol taxativo de crimes hediondos ou equiparados, desde que não haja o resultado morte. Como questionamento à esta restrição, trazemos o entendimento de Beccaria (BECCARIA, 2007, p. 101): É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a 18 maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todo os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência. A vedação da referida concessão causa estranhamento sobre sua relevância e real finalidade, ao levar em consideração que na prática de crime hediondo existe a conduta preterdolosa, que qualifica a agravação do delito, mas o problema, segundo o legislador, está no resultado morte, vez que apenas neste caso não haverá a concessão de saída temporária, em todos os outros casos de crimes hediondos ou equiparados a saída é concedida, mesmo que na tentativa do resultado morte o infrator não tenha conseguido efetivar seu interesse. Ora, anteriormente ao “Pacote Anticrime”, a saída temporária era direito inerente a qualquer apenado que dela pudesse ser beneficiado, independentemente da gravidade de seu crime, ou seja, não havia segregação acerca do resultado do crime. O legislador, ao que parece, apenas quis demonstrar que o resultado morte causa maior reprovação social e por isso deve ser tratado diferentemente, mesmo que os crimes hediondos, por si só, já sejam tratados com diferença, extremando o conceito de individualização da pena. Se a saída temporária tem finalidade (re)integrante, a fim de possibilitar que o indivíduo volte ao convívio social sem prejuízos, renovado e humanizado, de nada faz sentido segregar à uma tipificação específica, em detrimento das demais que também possuem reprovaçãosocial, que também são transgressões penais, que também possuem direito ao regime semiaberto, que possuem direito à saída temporária, a impossibilidade de um facilitador da ressocialização. Não significa que o resultado morte não seja atroz ou deva ser equiparado a um crime comum com resultado menos danoso, mas significa que, em nível social, crimes são crimes, não se pode conceber uma imposição de julgamento abstrata sobre um delito, a ressocialização não é singular, não é específica a determinados indivíduos que cometeram determinados crimes, não é como uma escolha alternativa que aponta merecedores de serem reintegrados à sociedade e isola ad aeternum determinados infratores de determinados crimes. Ora, seguindo essa lógica, não faria diferença se os apenados por crime hediondo com resultado morte não tivessem 19 direito à progressão de regime e devessem cumprir a pena integralmente em regime fechado e, ao final da pena estabelecida, abruptamente fossem engolidos por uma sociedade da qual estavam isolados, sem qualquer possibilidade de acompanharem sua evolução. Podemos dizer que, o regime fechado e a impossibilidade de usufruto da saída temporária são sinônimos. Em ambos os casos há a possibilidade de trabalhar, mas sabemos que o labor não é atividade socializadora. Poderíamos, inclusive, dizer que a impossibilidade de concessão de saída temporária fere preceitos e princípios basilares da Constituição Federal, tendo em vista que não há a individualização da pena, não há o exame do caso concreto e suas particularidades, não há qualquer exame que demonstre que o apenado não faz jus à reintegração gradual, além de ferir diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana; a vedação é feita somente por se encaixar numa gravidade abstrata e pré-determinada. 3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Para a elaboração de qualquer norma ou para o simples funcionamento social, existem princípios que norteiam a base de entendimento e suas funcionalidades. A Constituição Federal guarda valores fundamentais que devem ser respeitados na ordem jurídica e servem de limite para a atuação jurídica. Os princípios são alicerces e verdades fundamentais que ordenam um sistema de conceitos relativos à realidade, os quais podem ser, também, proposição que, mesmo não sendo evidentes ou resultantes de evidência, tornam-se pressupostos necessários fundamentais. (REALE, 1986, p. 60). 3.1 Princípio da Proporcionalidade O Princípio da Proporcionalidade está diretamente ligado ao entendimento de tratar os iguais de forma igual e desigualmente os desiguais, ou seja, os crimes mais graves terão penas mais severas e os mais leves terão penas mais brandas. 20 Por essência, similarmente ao Princípio da Razoabilidade, não haverá excessos na aplicação da pena, evitando, assim, a abusividade de determinada conduta e aplicação. Da mesma forma, nem mesmo garantias constitucionais anularão garantias equivalentes. Não há previsão expressa deste instituto, mas sua aplicação é subentendida nas determinações basilares da Constituição Federal. A proporcionalidade limita as ações do Estado até o equilíbrio de sua medida sobre os direitos fundamentais. 3.2 Princípio da Razoabilidade O Princípio da Razoabilidade pertence à essência do Estado de Direito. O Princípio não possui norma expressa que o qualifique explícita e claramente, mas o artigo 5º, parágrafo segundo, da Constituição Federal, o expõe de maneira implícita ao assegurar que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)”. (BRASIL, 1988, online). Ora, é notória a necessidade do referido Princípio em todos os cernes do mundo do Direito e da própria sociedade; a razoabilidade pode ser vista em diversos cenários do cotidiano se levarmos em consideração o stricto sensu da palavra razoável: “Conforme à razão; que não é absurdo, que tem lógica; que age segundo a consciência (e não os impulsos e paixões); sensato, prudente (...)”. (FERREIRA, 2008, p. 682). Por óbvio, o Princípio da Razoabilidade assegura que excessos não serão cometidos e que apenas o necessário será imperioso. No mundo jurídico não há de ser diferente. A aplicação efetiva do direito depende da razoabilidade para que haja uma administração justa e correta, sem qualquer dubiedade. Sabemos que é direito fundamental que a pena seja adequada, necessária e proporcional ao crime cometido. O Princípio da Razoabilidade exige a observação do 21 caso concreto para a aplicação da pena, sem valoração abstrata, ou seja, deve ser levada em conta a legalidade e a justificação dos fins da medida. 3.3 Princípio da Individualização da Pena O artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, garante que cada caso terá uma pena proporcional ao seu crime, ou seja, para a condenação no processo penal a pena será aplicada de acordo com as particularidades do caso concreto, causando, consequentemente, a individualização da pena. O referido princípio funciona em 3 etapas basilares, que buscam evitar a padronização das penas, que consistem na ordem dos poderes legislativo, judiciário e executivo. No que tange à etapa de individualização legislativa, tem-se o legislador aplicando este princípio para determinar penas mínimas e máximas em caráter abstrato para cada tipificação penal, para que, no momento da condenação, o juiz possa aplicar a pena proporcional ao caso concreto, dentro das limitações normativas. Na etapa de individualização judiciária, o juiz utilizará a determinação do legislador para a aplicação da pena, observando as peculiaridades do caso para que a pena seja adequada e razoável, de acordo com os elementos constantes na legislação, observando as circunstâncias de diminuição e aumento de pena e atenuantes e agravantes. Por último, na etapa de individualização executória, o juiz da execução penal classificará o condenado, ou seja, o juiz, para a individualização da pena, irá observar os antecedentes e personalidade do indivíduo para lhe aplicar a pena adequada, de acordo com o artigo 5º, da Lei de Execução Penal. 3.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 22 Previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o Princípio da Dignidade Humana garante as necessidades inerentes a cada indivíduo, sociais e individuais. O princípio assegura os direitos básicos e fundamentais ao cidadão, afastando a desigualdade ao promover a isonomia entre os seres humanos, antes mesmo de qualquer ordem jurídica. Por si só, o princípio poderia resultar em um trabalho acadêmico inteiro apenas em sua referência pela vasta abrangência e aplicação, desta forma, em apertada síntese, classificamos a dignidade humana como um valor universal de faculdades vitais, em que o indivíduo terá liberdade de ser o que é por essência: um ser humano que possui valores morais, éticos, espirituais e igual a todos os outros, independentemente de raça, cor, religião, gênero, opinião política e condição econômica. Portanto, é basilar que a dignidade humana seja observada em qualquer seara do Direito e da sociedade, pois somos, ou ao menos deveríamos ser, regidos pela intenção única de manter a fraternidade e harmonia entre povos, sem lesar e infringir estes pilares de coexistência. 3.5 Princípio da Isonomia O Princípio da Isonomia, ou da igualdade, tem previsão no caput do artigo 5º, da Constituição Federal, garantindo que todos são iguais perante a lei e os direitos à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade são invioláveis. (BRASIL, 1988). A aplicação do princípio no mundo do Direito, resulta no equilíbrio da proporcionalidade na funcionalidade normativa. A máxima de tratar igualmente os iguais e diferentemente os desiguais funciona neste âmbito ao levarem consideração que todos terão acesso às mesmas normas e procedimentos, como no caso do Direito Penal em que a tipificação já possui prévia sanção determinada, mas o próprio Direito trata de diferenciar as diferenças em sua aplicação para que suas peculiaridades sejam observadas na execução penal. 23 A Isonomia molda-se em evitar que uns tenham privilégios sobre os outros, afastando a injustiça de benesses subjetivas a determinados cidadãos e o excesso de punição em torpeza de outros. 4 DIREITOS HUMANOS E O LIAME PENAL Os Direitos Humanos são fundamentados pelos ideais igualdade, liberdade e fraternidade oriundos da Revolução Francesa, em que cada um representa um direito diferente adquirido pela burguesia no final do século XVIII, a partir da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que transformou o que conhecemos hoje como Estado de Direito. Após a Segunda Guerra Mundial, em 1948 tivemos a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada como diretriz mundial até os dias atuais, para garantir que os escrúpulos acontecidos na guerra não se repitam e que exista a paz entre os povos com o exercício dos princípios sociais basilares. Entendemos que, precisamos nos entender como iguais uns aos outros, mesmo que nossas peculiaridades devam ser respeitadas, neste sentido Flávia Piovesan (PIOVESAN, 2012): Com o processo de especificação do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Torna-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa ótica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica, diferenciada (...). Simplesmente por ser humano, qualquer pessoa é resguardada em qualquer lugar do mundo a viver com dignidade; todos os direitos elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos devem ser respeitados, sem qualquer distinção entre um e outro, tampouco seletividade do que deve ou não ser seguido, mesmo que o próprio indivíduo os recuse ou contrarie. 24 O debate acerca dos Direitos Humanos é antigo e, por vezes, nada inovador. Infelizmente, ainda vivemos em um mundo em que integrantes da sociedade buscam relativizar a aplicação dos Direitos Humanos e sua real necessidade, colocando em xeque a própria humanidade. Isso é visível no conhecimento comum que temos sobre os diversos casos de racismo, homofobia, intolerância religiosa, desigualdade social e inúmeras outras hostilidades que nos açoitam e sempre fizeram parte de nossa história, tanto brasileira, quanto mundial, além dos inúmeros casos midiáticos em que a população se revolta ao ver um apenado em regime semiaberto visitando a família ou, até mesmo, frequentando a faculdade. 4.1 Da Correlação dos Institutos Ao contrário do entendimento de muitos de que os Direitos Humanos protegem criminosos e que eles deveriam ser mortos, temos que o Direito Penal e os Direitos Humanos caminham pari passu, ao assegurar que o Estado, através de seu dever e poder jus puniendi, seguirá estritamente o disposto nos 30 artigos da Declaração para a aplicação e execução das penas, porquanto a Constituição Federal é expressamente criada consoante a eles. Na aplicação e na execução da pena, o Estado pactua que ninguém será torturado, degradado, vítima de crueldade e qualquer outro excesso que afronte o espírito da humanidade. Apesar de não ser o cerne deste trabalho, convém aludir acerca da pena de morte, uma sanção que nos leva a tempos medievais e bíblicos que, infelizmente, ainda é utilizada em alguns países como forma de dar um exemplo de poder do Estado à uma sociedade. Pela gravidade do crime, o indivíduo pode ser morto e arrancado da sociedade, sem chance de reintegração, ressocialização e aprendizado. Em certo extremismo, a pena de morte é a legitimidade do poder do Estado em praticar um homicídio. Em analogia à pena de morte, podemos observar que a represália causada pela perda do direito à vida, ao extirpar uma pessoa do resto do mundo e da 25 sociedade, privando-o do convívio social, privando-o da possibilidade de ser ressocializado e aprender a partir de seu erro, se assemelha à privação dos mesmos elementos ao apenado que não tem direito à saída temporária. Obviamente, não se trata de dizer que a privação de liberdade e a pena de morte são a mesma coisa, mas, sim, de perceber que o ser em isolamento, que nada mais pode oferecer a seu povo, além de um trabalho que é, da mesma forma, limitado, não se diverge em tantos aspectos de um ser sem vida. Um ser sem dignidade é um ser sem vida. Baseando-se numa visão romântica e, minimamente, científica dos Direitos Humanos, entendemos que fazemos parte de um corpo social e que devemos funcionar em perfeito conjunto e harmonia para que o corpo se mantenha saudável e produtivo, ao passo em que quando algum órgão fica debilitado o corpo inteiro reage e demonstra, por vezes nitidamente, de onde vem sua moléstia. Partindo do pressuposto que vivemos num ordenamento jurídico e democrático comandado por um poder estatal formado por membros de sua própria sociedade, podemos dizer que o Estado é o cérebro e nós formamos o coração. Neste sentido, o ilustre Ministro Alexandre de Moraes (MORAES, 2002, p.128- 129): A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. Ora, o que são os Direitos Humanos se não o sangue deste corpo social? O Estado é incumbido de manter o bom funcionamento do ordenamento, preservando seus componentes de serem lesados por sua própria torpeza, portanto, retirar a saída temporária dos apenados por crime hediondo com resultado morte de maneira drástica e descabida é como obstruir uma artéria do corpo social; o resultado pode não ser imediato, mas ao decorrer do tempo é vital a recuperação. 26 5 CONCLUSÃO A saída temporária, anteriormente viável a todos os que cumprissem pena em regime semiaberto, até a alteração feita pelo “Pacote Anticrime”, é uma forma de trazer o indivíduo de volta ao convívio social gradativamente, de modo que não haja o sofrimento de choques sociais e culturais. Devemos ter em mente que, tratar o apenado como um inimigo e que a pena deve ser, unicamente, devolutiva, sem fins ressocializantes, fere nossa própria essência social, por perdermos a nossa própria humanidade ao julgar alguém além das paredes do Tribunal do Júri. O presente trabalho teve como objetivo entender como o veto de concessão de saída temporária aos apenados por crime hediondo com resultado morte ocasiona a insegurança jurídica no ordenamento brasileiro, por ferir a constituição e os direitos humanos. Analisando a norma e seus princípios constituintes, pudemos entender que existe um problema jurídico na privação de liberdade imposta pelo parágrafo 2º, do artigo 122, da Lei de Execução Penal, de maneira abstrata, sem qualquer tipo de individualidade, que lesa e causa torpeza ao indivíduo que já teve seus direitos constritos. Não pretendemos esgotar o estudo sobre o tema, sendo de total anseio aprofundar o presente. Em suma, não podemos nos voltar contra o apenado pelo erro cometido, cada qual tem sua história e, justamente pela dignidade que lhe cabe e a empatia de entendermos que aquele ser é um igual, corrompido, talvez, pela própria sociedade,temos por obrigação nos reorientarmos e, ao enviar um de nós ao Poder Legislativo, fazer com que este seja benévolo, não omisso. 6 REFERÊNCIAS BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2007. 27 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10ª ed. Trad. Calos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 jun. 2021. BRASIL. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 10 ago. 2021. BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. 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