TCC Pamela - Versão Final Editada

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FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
BACHARELADO EM DIREITO
PAMELA RODRIGUES DOS SANTOS
A VALORIZAÇÃO DOS INTITUTOS DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO À LUZ DA NOVA ORDEM PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRA
SÃO BERNARDO DO CAMPO
2017
PAMELA RODRIGUES DOS SANTOS
A VALORIZAÇÃO DOS INTITUTOS DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO À LUZ DA NOVA ORDEM PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRA
Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, como exigência para obtenção do título de Graduação em direito, sob a orientação do Professor Dr. Alenilton Cardoso da Silva.
SÃO BERNARDO DO CAMPO
2017
A monografia intitulada: “A VALORIZAÇÃO DOS INTITUTOS DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO À LUZ DA NOVA ORDEM PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRA” elaborada por PAMELA RODRIGUES DOS SANTOS, foi apresentada e aprovada em ________ de _______________de 2017, perante a banca examinadora composta por: 
Prof° __________________________________
Professor Orientador: Dr. Alenilton da Silva Cardoso
Prof° __________________________________
1º Examinador
Prof°__________________________________
2º Examinador
SÃO BERNARDO DO CAMPO
2017
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus por me sustentar até aqui, enchendo minha vida de bênçãos e me concedendo a força e o ânimo necessário para vencer as batalhas diárias.
Aos meus pais, que por muitas vezes abriram mão de seus próprios sonhos para proporcionar aos filhos uma melhor condição de vida e de estudos, sendo verdadeiros exemplos de amor, respeito e perseverança.
Aos amigos e familiares que estiveram sempre presentes em minha vida me apoiando em todas as escolhas, em especial à minha vó Dona Doquinha, que há pouco partiu deste mundo terreno deixando muita saudade e ótimas lembranças. 
Ao meu companheiro de todos os momentos, Felipe Moraes, que além de me auxiliar grandemente na produção deste trabalho, há mais de 6 anos torna meu mundo mais belo e o fardo mais leve.
Ainda, meus sinceros agradecimentos a todos os professores e mestres que contribuíram com o meu aprendizado ao longo da graduação, especialmente ao meu querido Professor e Orientador Dr. Alenilton da Silva Cardoso por me instruir academicamente com tamanha sabedoria, paciência e humildade.
Eu, o Senhor, o chamei para justiça; segurarei firme a sua mão. Eu o guardarei e farei de você um mediador para o povo e uma luz para os gentios.
(Isaías 42:6)
RESUMO
O presente trabalho objetiva abordar a implantação da cultura da paz trazida com a valorização da Conciliação e da Mediação à luz do Novo Código de Processo Civil, estudar as peculiaridades procedimentais existentes nos métodos alternativos de solução de conflitos, e demonstrar a necessidade de reaparelhamento do Poder Judiciário para a aplicação efetiva das normas e princípio trazidos pela Constituição Federal/1988, na perspectiva do acesso à justiça.
Palavras-chave: Efetividade – Celeridade Processual– Acesso à Justiça – Pacificação Social – Autocomposição – Conciliação – Mediação- Pacificação de conflitos.
ABSTRACT
	The present activity aims to address the implementation of the culture of peace brought with the appreciation of Conciliation and Mediation in light of the New Code of Civil Procedure, and to study the procedural peculiarities existing in alternative methods of conflict resolution.
	In addition, it has as scope to demonstrate the importance of the work done by the facilitators of the dialogue and the eminent necessity of reappropriation of the Judiciary Power for the effective application of the rules and principle brought by the Federal Constitution / 1988 and by the new Brazilian procedural scenario, Access to a fair legal order and procedural speed.
Key-words:  Effectiveness - Procedural Celerity - Access to Justice - Social Pacification - Self-composition - Conciliation - Mediation - Conflict pacification.
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 	7
1. O CONFLITO E SEUS MEIOS DE SOLUÇÃO	9
1.1 Heterotutela: Monopólio jurisdicional e arbitragem	10
1.2 Autocomposição: Conciliação, Mediação e Negociação	12
2. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EO ENALTECIMENTO DOS MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS	16
2.1 Conciliação e Mediação Judicial	18
2.2 Conciliação e Mediação Extrajudicial	19
2.3 A conciliação e o poder público	20
2.4 Aplicação da conciliação nas relações de consumo	21
2.5 Mediação no âmbito familiar	22
3. ATUAÇÃO PROFISSIONAL DOS FACILITADORES DO DIÁLOGO	27
3.1 Liberdade profissional x impedimentos aos advogados que desejem atuar como conciliadores/mediadores.	27
3.2 Deveres dos facilitadores	29
3.3 Necessidade de Reestruturação do Aparelhamento Judiciário diante da Cultura da Paz Social	31
CONCLUSÃO	34
REFERÊNCIAS	35
INTRODUÇÃO 
Embora o Código de Processo Civil de 1973 mencionasse a possibilidade da autocomposição por meio da conciliação, mediação e a arbitragem como uma das maneiras de heterocomposição extrajudicial, estas nunca foram formas muito usuais devido à cultura retrógrada que o Brasil carrega em sua essência.
O próprio sistema brasileiro sempre partiu do pressuposto do monopólio jurisdicional, no qual as partes primeiramente devem aduzir suas pretensões em juízo para que sejam resolvidas. Todavia, atualmente o Judiciário se mostra insuficiente para atender a grande demanda existente, deixando de ser eficiente na solução dos conflitos que surgem na sociedade contemporânea.
O novo Código de Processo Civil introduziu uma nova concepção acerca dos Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, também conhecido como “MASCS’S”, principalmente no que tange a conciliação e a mediação.
É notório perceber que estes métodos passaram a ser encarados como formas indispensáveis do exercício de cidadania, da promoção da cultura de paz e da efetividade ao acesso a uma ordem jurídica justa.
Apresentando-se como um caminho auxiliar ao já existente, a nova legislação processual empenha-se em garantir a efetividade dos princípios da celeridade e da razoável duração dos processos, seguindo a tônica de que o direito processual não pode ser superior ao direito material.
Integrante do Estado Tripartite, o Poder Judiciário, representa um dos sustentáculos fundamentais para a efetivação do Estado Democrático de Direito e garante a preservação dos valores e princípios constitucionais.
Portanto, é evidente o interesse do Estado em garantir que as partes tenham o poder de transigir entre si, pois, assim, de um lado conseguem incutir uma cultura de paz social, estimulando os conflitantes a encontrar um resultado mais adequado e pacífico para a contenda, e ainda, doutro lado, consequentemente conseguem diminuir a demanda exacerbada de processos judiciais. 
Nesta seara, é com a promulgação da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 que estes métodos alternativos, antes timidamente aplicados, passam a ser um passo para a implantação de nova realidade, da qual todos, tanto a sociedade quanto o Estado terão de se adaptar.
Definitivamente, independente dos interesses próprios do Estado, é indispensável introduzir uma nova sistemática que seja capaz de implantar essa cultura pacífica, capaz de romper os dogmas sociais e descontruir certos preceitos trazidos pela velha ordem processual rebuscada.
1. O CONFLITO E SEUS MEIOS DE SOLUÇÃO
O conflito é inerente ao ser humano, e desde a formação da sociedade, cada indivíduo possui diferentes formas de pensar e agir, o que, por conseguinte, trava-se uma batalha intrínseca entre o supostamente certo e o eventualmente errado[footnoteRef:0]. [0: CHIAVENATO, Idalberto. Gestão de pessoas: e o novo papel dos recursos humanos na organização. 2. ed. Rio de Janeiro.] 
Muitas vezes, sinônimo de contenda ou desavença, o conflito pode também ser entendido como um estado de tensão que gera uma mobilização operadora de mudanças para obtenção de melhores resultados[footnoteRef:1]. Assim, o filósofo chinês Sun Tzu, traduz esta ideia da seguinte forma: Todos os conflitos contêm a semente da criação e da destruição.[footnoteRef:2] [1:NASCIMENTO, Eunice Maria e EL SAYED, Kassem Mohame - Coleção Gestão Empresarial – Administração de conflitos. Disponível em http://www.someeducacional.com.br/apz/gestao_conflitos/4.pdf. Acesso em agosto de 2017.] [2: TZU, Sun- A arte da Guerra 480 a.c] 
Com efeito, tal estado de tensão, geralmente possui 3 (três) dimensões: percepção, sensação e a ação. Por óbvio, a intensidade de cada dimensão varia de acordo com cada indivíduo, de acordo com suas condições psíquicas, emocionais e até mesmo principiológicas.[footnoteRef:3] [3: FARIA, Carlos Alberto, Conflito: O Bem Necessário. Disponível em http://merkatus.com.br/11_artigos/49.htm. Acesso em junho de 2017.] 
A percepção de que há algo errado e a sensação emocional na maioria das vezes, estão incutidas no âmbito interno do ser humano, e podem ser ocasionadas por diversas situações, dentre as mais simples e corriqueiras ou até acontecimentos mais graves, capazes de desencadear até mesmo distúrbios psicológicos.[footnoteRef:4] [4: LUCAS, Miguel. SOBRIEDADE EMOCIONAL: NÃO FIQUE REFÉM DOS SEUS CONFLITOS. Disponível em http://www.escolapsicologia.com/sobriedade-emocional-nao-fique-refem-dos-seus-conflitos-internos/. Acesso em setembro de 2017] 
Portanto, vemos que o conflito é um termo bastante genérico que pode dizer respeito tanto às contendas entre indivíduos, como até mesmo ser causa de uma guerra internacional entre países, e engloba tudo que houver entre esses dois extremos.
Ocorre que, quando se trata do conflito intersubjetivo, ou seja, entre duas ou mais pessoas perseguindo o mesmo interesse, e estes são exteriorizados, passam a ser relevantes para o mundo jurídico, uma vez que podem resultar em demandas judicializadas, podendo acarretar numa litigiosidade exacerbada.
Em que pese a naturalidade do conflito em nossa sociedade, muitas vezes o próprio Estado pode ser um grade gerador de lides, uma vez que na maioria dos autos em trâmite perante o Judiciário, está presente algum órgão do poder público ou uma de suas emanações, principalmente figurando no polo passivo.[footnoteRef:5] [5: WATANABE, Kazuo. Cognição no Processo Civil, 4ª Edição. Editora Saraiva, 2012.] 
Contudo, na clássica conceituação de Carnelutti, lide nada mais é do que o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida[footnoteRef:6], que pode ser solucionado por diversas maneiras, como as quais trabalharemos capítulos adiante. [6: VALENTE, Yuri de Oliveira Pinheiro. Disponível em <http://www.dryurivalente.com.br/artigos/artigo01.pdf. Acesso em Março de 2017.] 
1.1 Heterotutela: Monopólio jurisdicional e arbitragem
Nas civilizações primitivas, a forma culturalmente mais utilizada para solver os conflitos sociais, era a autotutela. Diante da ausência dos Estados nas relações particulares, este método não tinha a influência de terceiros e a justiça era feita pelas próprias mãos dos civis, e por isso, uma vontade se impunha a outra, por meio da força.[footnoteRef:7] [7: FERNANDO, Marcos. Autotutela, autocomposição e jurisdição. Disponível em: http://artigojus.blogspot.com/2011/09/autotutela-autocomposicao-e-jurisdicao.html.] 
 Superada a fase da solução por autotutela, com o desenvolvimento da noção de Estado, e consequentemente o surgimento do Estado de Direito, surgiu-se a noção de solução de contendas pela heterotutela, na qual o poder de decisão sobre um conflito passa a ser dever garantido a um terceiro, que determinará a melhor solução para o caso. 
Com efeito, o Judiciário, como um dos sustentáculos do Estado Democrático brasileiro, passou a ser a figura representativa de aplicação da autotutela, sendo de sua responsabilidade a resolução de conflitos intersubjetivos garantida a juízes, desembargadores e ministros. 
Ou seja, a heterotutela ocorre quando um terceiro age em nome das partes, com base no caso concreto, a fim de solver o litígio, decidindo e adjudicando decisões. Entretanto, Pontes de Miranda afirma que:
O Estado só organizou a lide judiciária com o intuito de pacificação, como sucedâneo dos outros meios incivilizados de dirimir as contendas, e o de realização do direito objetivo, que é abstrato. Paz, mais do que revide, é a razão da Justiça.[footnoteRef:8] [8: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes; em Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 4ª ed. Ed. Forense. 1995] 
Adeptos a teoria de Pontes de Miranda, entendem que o monopólio da jurisdição e o sistema radical de restritividade das decisões tenham suas benesses, como por exemplo, a função de garantir a segurança e proteção jurídica ao povo. Ideia adotada por uns e rechaçada por outros.
A propósito, o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional é resguardado como direito fundamental pela Constituição Federal, em seu artigo. 5º, XXXV, por meio do preceito que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.[footnoteRef:9] [9: CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 17 de março de 2017] 
O fato é que, em um sistema inteiramente controlador, no qual em sua maioria, o Estado detém o poder decisório sobre o que é melhor para as partes, nada mais patente de que as partes não tenham plena liberdade de escolha, acarretando, portanto, numa grave violação dos princípios constitucionais.
Seguindo a cultura de monopólio jurisdicional, o Poder Judiciário passou a ficar sobrecarregado e não suportar mais julgar em tempo hábil a alta demanda de litígios aguardando por uma solução, vendo-se obrigados a descentralizar, ainda que minimamente, o poder.
Neste sentido, com o advento do Código de Processo Civil de 1973, o legislador brasileiro, prevendo o eminente descontrole e os eventuais impasses futuros, assegurou um novo método para aplicação da heterocomposição: o juízo arbitral. 
Com efeito, o instituto passou a ser reconhecido e regulamentado pela Constituição Federal no ano de 1988, e posteriormente tomou feição com a promulgação da Lei da Arbitragem nº 9.307/96, de modo que o instituto foi ab-rogado pela arbitragem, de modo a não mais submeter às decisões arbitrais ao crivo do poder judiciário, sendo este um marco importantíssimo para o princípio da autonomia da vontade e para a consagração procedimentos mais céleres e resultados mais efetivos.[footnoteRef:10] [10: AYOUB, Luiz Roberto, arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo – uma nova proposta.] 
Entretanto, apesar do reconhecimento da arbitragem, a legislação específica era rebuscada e limitava a autonomia das partes, sendo consequentemente alvo de muitas críticas ao longo do ano, que posteriormente resultou em uma nova Lei (nº 13.129) promulgada em maio de 2015.
Neste escopo, a arbitragem foi uma das maneiras encontradas para desconcentrar do Estado o monopólio e o poder de solucionar integralmente os litígios da sociedade, garantindo assim aos cidadãos uma faculdade de socorrer-se a uma justiça alternativa privada, quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis.
Esse método de solução de conflitos, apesar de pouco usual e extrajudicial, passou a ganhar força ao longo dos anos, uma vez que se trata de um método de solução de conflitos no qual as próprias partes envolvidas no conflito elegem um ou mais árbitros, geralmente um ou três, imparciais e com experiência na área da disputa, para analisar o caso e proferir decisão.
O poder de decisão do árbitro é chamado de laudo ou sentença arbitral, tem força de sentença judicial e deve obedecer aos requisitos trazidos pelo artigo 26 da atual Lei de Arbitragem.
1.2 Autocomposição: Conciliação, Mediação e Negociação
A legislação processual de 1973, também instituiu, ainda que de maneira tímida, a possibilidade do sistema de autocomposição se dar por meio das técnicas da conciliação e da mediação, nas quais se admite que os próprios litigantes cheguem a uma solução para o litígio, sem o auxílio de um terceiro facilitador.
Surge, então, um novo paradigma que propõe superar a cultura da sentença[footnoteRef:11] para promovera cultura da pacificação de conflitos, por meio da utilização de práticas consensuais, que despontam como instrumentos jurídicos que prestigiam a cidadania e o acesso à ordem jurídica justa. [11: ANDRADE, Eliane, disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=13738, acesso em abril de 2017.] 
Diferente da heterocomposição, o método da autocomposição não é adversarial, ou seja, ocorre basicamente por meio do diálogo, prevalecendo à cooperação mútua em face da competição, obtendo-se uma solução por obra dos próprios litigantes. Portanto, se caracteriza por uma busca conjunta das partes para que alcancem um resultado que melhor atenda aos interesses de ambas.
Importante ressaltar que, a autocomposição pode ser: unilateral, onde uma das partes renuncia sua pretensão; bilateral por meio da transação, onde cada um dos litigantes faz concessões recíprocas; ou na pior das hipóteses haver a submissão de uma parte em relação aos interesses da outra. De modo que, poderá dividir em 3 (três) métodos: (I) Conciliação, (II) Mediação e por fim, a (III) Negociação.
Na conciliação e na mediação as partes contam com a ajuda de um terceiro facilitador do diálogo, que os auxilia a chegar num possível acordo, porém, são as próprias partes que têm o poder de discutir e finalmente decidir o que melhor lhes agrada[footnoteRef:12]. [12: CNJ, Programas e ações na conciliação e mediação, acesso em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao. Acesso em agosto de 2017.] 
Já no método da negociação, as próprias partes envolvidas chegam a uma solução, sem a intervenção do terceiro facilitador. Entretanto, dentro da negociação, há também a chamada “negociação assistida”, na qual é possível a presença de um terceiro, desde que este seja profissionalmente capacitado para orientá-las.[footnoteRef:13] [13: SOLBERG, Tomaz. Disponível em http://tomazsolberg.com.br/mediacao/#negociacao. Acesso em junho de 2017.] 
Nesse mesmo sentido, a Lei dos Juizados Especiais nº 9.099 de 1995 não só reconheceu a conciliação, mas a assegurou como um de seus princípios norteadores, reafirmando o mister de transação entre as partes envolvidas num processo judicial, ainda que de menor complexidade.
1.3 A Crise Jurisdicional Em Face Das Inovações Trazidas Pela Nova Ordem Processual
Apesar de a antiga ordem processual prever uma reduzida principiologia acerca da celeridade processual e da razoável duração dos processos, a morosidade e a pouca efetividade prática do Judiciário trouxe severa insegurança jurídica para aqueles que o buscam.
É certo que, embasados na explicação realizada pelo professor Alenilton da Silva Cardoso, entende-se que, qualquer ramo do direito, inclusive o direito processual civil, existe a fim de proporcionar segurança jurídica e felicidade às pessoas, porém, a realidade sistemática processual atualmente adotada em nosso país, além de não fornecer segurança alguma, frustra qualquer expectativa de satisfação.[footnoteRef:14] [14: CARDOSO, Alenilton da Silva. A nova ordem processual civil brasileira. No prelo] 
É pesaroso, mas inevitável que diante de tal cenário, o povo sinta-se desprotegido, e acabe por desacreditar da seriedade do Poder Judiciário, passando então a procurar outros caminhos para solucionar seus litígios.
Em particular, o Novo Código, veio inteiramente destinado a reaproximar o jurisdicionado à efetiva justiça, valorizando, portanto, o acesso a uma ordem jurídica justa. 
De acordo com a sábia interpretação do professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves, o processo de hoje e do futuro busca prioritariamente atender os valores da facilitação de acesso à justiça, da duração razoável do processo, instrumentalidade, tutela dos interesses coletivos e difusos, universalização do acesso à justiça, constitucionalização do direito processual, além da efetividade do processo.[footnoteRef:15] [15: GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; Teoria Geral do Processo. 5ª edição, Pag. 4. São Paulo, Ed. Saraiva, 2015.] 
Com a perspectiva de alterar este cenário, foi atribuído ao NCPC o papel de incutir o chamado sistema “multiportas” de solução dos conflitos, evitando o antagonismo das partes, e valorizando o diálogo por meio da conciliação e mediação.[footnoteRef:16] [16: SALES, Lilia Maia de Moraes; SOUSA, Mariana Almeida. O sistema de múltiplas portas e o Judiciário brasileiro. Direitos fundamentais e justiça, ano 05, n.º 16, p. 204-220, 2011.] 
Para o sistema operar com eficiência, é preciso que as instâncias judiciárias, em complementaridade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de múltiplas portas, apto a oferecer meios de resolução de conflitos voltados à construção do consenso entre as partes.[footnoteRef:17] [17: FOLEY, Gláucia Falsarella; ANDRIGHI, Nancy, Sistema multiportas: o Judiciário e o consenso. Folha de São Paulo, 24/06/2008 Tendências e Debates] 
Neste marcante momento histórico, estamos diante da necessidade em compreender que entre o CPC/73 e o CPC/2015, deverá haver não apenas uma transferência de valores, mas, também, uma conversão e o início de uma nova sistemática que perdurará a perder de vista.
2. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EO ENALTECIMENTO DOS MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A partir de agora, com a nova ordem processual civil, o objetivo é conduzir inicialmente as partes à solução consensual da controvérsia, podendo esta, ocorrer na fase pré-processual, evitando assim, que um novo processo judicial se concretize, ou ainda, no decurso do próprio processo objetivando a extinção do feito.
E então, somente após frustrada a possibilidade de autocomposição, passar-se-á propriamente à fase litigiosa. A conciliação, contudo, deverá ser estimulada a qualquer tempo, porém, nunca deverá ser forçada[footnoteRef:18], a fim de não recair na obstrução da liberdade de escolha individual. [18: MATTAR, Joaquim. O novo Código de Processo Civil e a evolução cultural para a realização do direito material nos institutos da conciliação e da mediação. Disponível em https://jus.com.br/artigos/44969/o-novo-codigo-de-processo-civil-e-a-evolucao-cultural-para-a-realizacao-do-direito-material-nos-institutos-da-conciliacao-e-da-mediacao. Acesso em maio de 2017.] 
Tanto é verdade que, ao estabelecer uma ordem sequencial de valores, o legislador logo no 3º artigo do NCPC, assegura o princípio constitucional da inafastabilidade da prestação jurisdicional, dispondo ainda, no parágrafo terceiro do mesmo artigo, a conciliação e mediação como formas de garantir essa previsão:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
(GRIFO NOSSO)
Inclusive, tamanha é a importância dada aos métodos consensuais de solução de conflitos que estes devem ser estimulados e garantidos não só pelo Poder Judiciário, mas, também por todos os operadores do direito, seja na fase pré-processual ou no curso de uma demanda judicial já instaurada.
Na fase pré-processual, como o próprio nome já sugere, é aquela conciliação/mediação realizada quando inexiste processo judicial, que por sua vez poderá ser realizada de modo extrajudicial ou judicialmente quando o interessado, por seu representante legal apresentar seu pedido perante o Poder Judiciário requerendo a realização da mediação prévia, interrompendo com isso a prescrição.
Neste sentido, até mesmo o novo Código de Ética da OAB[footnoteRef:19] publicado em novembro de 2015, já vem entabulado de acordo com a nova sistemática processual e adaptado a essa nova cultura de paz social. Dispondo que, passa a ser um dos princípios éticos dos advogados, o estímulo aos meios extrajudiciais de resolução de litígios, como a mediação e a conciliação, prevenindo assim a instauração de novosprocessos judiciais[footnoteRef:20] e ampliando o ramo da advocacia colaborativa. [19: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Disponível em http://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/codigodeetica.pdf. Acesso em abril de 2017] [20: HESKETH, Maria Avelina Imbiriba. Conciliação: Dever Ético do Advogado em busca da Paz e da Justiça. Revista da OAB. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505770174218181901.pdf>. Acesso em março 2017.] 
Didier Jr. explica que tanto a mediação, quanto a conciliação devem ser regidas por princípios comuns pelo autor regramento da vontade das partes, sendo institutos pela oralidade, confidencialidade, informalidade, imparcialidade e independência dos conciliadores e mediadores.[footnoteRef:21] [21: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil, 17a ed. Salvador: JusPodivm, 2015.] 
A fundamentação normativa da autocomposição tem respaldo constitucional no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, norma que assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Entretanto, além de ser um método menos oneroso e mais rápido do que um processo judicial, existe muitas outras vantagens em optar pela conciliação/mediação, mas, pode-se dizer que o principal chamariz é o fato das partes possuírem a chance de alcançar a uma solução mais justa e favorável.
De acordo com a definição do Conselho Nacional de Justiça, a conciliação é o método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra e imparcial com relação ao conflito. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social.[footnoteRef:22] [22: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, acesso em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao.] 
Já a mediação é a forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, também neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema[footnoteRef:23], sendo em regra utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos, como casos relacionados ao direito de família, mas também pode ser perfeitamente aplicada as áreas cível, comercial, de consumo, ambientais, empresariais e demais conflitos de menor relevância como casos relacionados, a vizinhança, condominiais, escolares, entre outros.[footnoteRef:24] [23: BARROS, Eduardo. MEDIAÇÃO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. Disponível em http://www.arcos.org.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-resolucao-de-conflitos/ Acesso em abril de 2017.] [24: MENEGHIN, Laís, NEVES, Fabiana Junqueira Tamaoki. Meios Alternativos de Pacificação de Conflitos: Conciliação, Mediação e Arbitragem. 2010; acesso em março de 2017, http://intertemas.unitoledo.br/revista/index. php/ETIC/article/viewFile/2442/1966>.] 
O principal intuito da mediação é resgatar os vínculos e laços sociais entre as partes. É um procedimento estruturado, não tem um prazo definido, e pode terminar ou não em acordo, pois, as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades.[footnoteRef:25] [25: OLIVEIRA, Marcela Beraldo. Disponível em http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000768514. Acesso em julho de 2017.] 
Por essa técnica, as partes constroem em comunhão, uma solução que atenda as suas reais necessidades. O mediador por sua vez não julga, não sugere, nem aconselha. O seu papel é o de facilitar que a comunicação seja (re) estabelecida, sob uma lógica cooperativa, e não adversarial. [footnoteRef:26] [26: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Comissão de Mediação e Arbitragem de MG, Cartilha de Mediação. Disponível em http://precisao.eng.br/jornal/Mediacao.pdf. Acesso em abril de 2017.] 
2.1 Conciliação e Mediação Judicial
O Poder Judiciário como símbolo da justiça e aplicação das leis, tem cada vez mais se distanciado da cultura da sentença, tendo em vista que a decisão baseada na autoridade de um magistrado, na maioria das vezes, não é aceita de bom grado pelo vencido.[footnoteRef:27] [27: GRINOVER, Ada Pellegrini, Deformalização do processo e deformalização das controvérsias in Novas Tendências do direito processual. Revista de informação legislativa, v. 25, n. 97, p. 191-218, janeiro de 1988.] 
Assim, conforme elucidado anteriormente, os meios consensuais podem ser aplicados no momento pré-processual ou no curso de um processo, sendo que, quando ocorrido no âmbito judicial, os eventuais acordos realizados devem ser descritos em ata, para que posteriormente sejam homologados por um juiz e passando a ter força de título judicial, portanto, eventual descumprimento dos termos pactuados, o título pode ser executado sem a necessidade de um processo de conhecimento.
As sessões, ou comumente chamadas de audiências, tem duração média de trinta minutos, podendo se estender um pouco mais conforme a necessidade das partes e poderão ser redesignadas, conforme a complexidade do caso concreto, não se fazendo necessária a presença de advogados, muito menos produção de provas ou oitiva de testemunhas.
2.2 Conciliação e Mediação Extrajudicial
Apesar de muitos se referirem a tais institutos apenas no âmbito judicial, há outra faceta que merece ser explorada: a aplicação da Conciliação e da Mediação na esfera extrajudicial conforme previsto no artigo 167 do Código de Processo Civil, o qual autoriza a criação e funcionamento de câmaras privadas, Organizações Não Governamentais integrantes do Terceiro Setor[footnoteRef:28], ou ainda a possibilidade de atrelar tais serviços sob a égide registral e notarial. [28: Calmon, Petrônio, Fundamentos da Mediação e Conciliação, 2º Edição, p. 219] 
Entretanto, nesta hipótese o legislador foi categórico ao afirmar que tais organizações deverão providenciar inscrição em cadastro nacional e em Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, a fim de assegurar o registro dos profissionais habilitados e estabelecer a uniformidade em todo território nacional.
Vale ressaltar que, nesta seara poderão ser resolvidos quaisquer tipos de demandas, desde que voltada a direitos patrimoniais disponíveis, facilitando, portanto, o amplo acesso aos meios consensuais, se aplicando as mesmas regras da Resolução nº 125 do CNJ, inclusive quanto à formação dos profissionais, ambiente adequado, reservado e discreto.
2.3 A conciliação e o poder público
Primeiramente, cumpre esclarecer que obviamente a margem de liberdade para a realização de acordos pelo poder público é muito mais restrita com relação ao setor privado. Entretanto, quando o conflito envolver o poder público, se exige prévia autorização normativa para que o membro da advocacia pública possa transigir em juízo.[footnoteRef:29] [29: SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a mediação de conflitos coletivos. Tese de Doutorado. Florianópolis: UFSC, 2010, p. 130-131.] 
Tal exigência decorre do princípio da legalidade, sendo imprescindível que se obedeça aos princípios da publicidade e, especialmente, da impessoalidade conforme previsão do artigo 37 da Constituição Federal, para que existam elementos de controle para a análise dos acordos feitos pelos entes públicos[footnoteRef:30]. [30: SILVA NETO, Francisco de Barros e. A conciliação em causas repetitivas e a garantia de tratamento isonômico na aplicação de normas. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 240, fev.-2015, versão digital.] 
Com efeito, na esfera administrativa existem diversas hipóteses de transações autorizadas por lei, como ocorre, por exemplo, com os acordos em contratos administrativos conforme artigos 65 e 79, da Lei 8.666/1993 e os acordos nos procedimentos sancionatórios do CADE (artigo 86, da Lei 12.529/2011), por exemplo.
Portanto, vemos que a conciliação poderá ser perfeitamente aplicável à Fazenda Pública, desde que não verse sobre procedimentos que não admitam a autocomposição, conforme artigo 334, § 4o, II do Código deProcesso Civil, ou estejam expressamente vedados por lei.
2.4 Aplicação da conciliação nas relações de consumo
Primeiramente, cumpre esclarecer que as relações de consumo são compostas pelo Consumidor, e doutro lado, o Fornecedor, conforme definições respectivamente previstas nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, nos conflitos consumeristas, as partes encontram-se em posição antagônica e em polos desiguais, onde, na maioria das vezes, o consumidor além hipossuficiente é vulnerável, enquanto o fornecedor é dotado de conhecimento técnico, o que por si só já o coloca em posição mais favorável. 
Assim, com a finalidade de proporcionar o equilibro e a eficiência da defesa dos direitos dos consumidores, a conciliação se mostra como o meio propicio para a manutenção de um diálogo eficaz entre as partes contratantes e evita a judicialização do conflito e tem sido o caminho aadotado por grandes empresas, ou até micro/pequenos empresários preocupados em fidelizar seus clientes.
Com efeito, além da Conciliação/Mediação perante as varas judiciais e extrajudicial, há também a possibilidade de realização junto à esfera administrativa por meio de órgãos como os Procon`s, que devem prezar pela harmonização das relações de consumo conforme determina a Política Nacional das Relações de Consumo:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
A busca por órgãos como os Procon’s se dá justamente pelo acesso extremamente simplificado garantido aos consumidores, bastando para tanto, a formalização de uma Reclamação que constitui o instrumento de abertura do processo administrativo em desfavor do fornecedor, de modo a assegurar o direito de petição preceituado na Constituição Federal: [footnoteRef:31] [31: CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Salvador: JusPodvum, 2011.] 
Artigo 5º - XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Com efeito, após a Reclamação, será instaurado o procedimento de Investigação Preliminar ou Processo Administrativo nos termos do Decreto 2.181 de 1997, devendo o fornecedor ser intimado a comparecer em audiência de conciliação e a prestar esclarecimentos na tentativa de solucionar a contenda consumerista. Inclusive, em caso de omissão ou descumprimento do acordo, estarão as partes sujeitas a aplicação de multas e demais de sanções administrativas.[footnoteRef:32] [32: COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas Espécies. São Paulo: Forense, 2001.] 
2.5 Mediação no âmbito familiar
Conforme explanado anteriormente, o mediador possui como função principal restabelecer laços. Portanto, no âmbito familiar não poderia ser doutra maneira, aqui, o profissional atua de maneira a restabelecer o diálogo o elo eventualmente perdido entre familiares que devido a envolvimento em eventuais conflitos e encontram-se emocionalmente abalados.
Cumpre esclarecer que no contexto atual, em geral, a família é considerada como um dos institutos mais importantes para a formação da sociedade, pois se trata do berço do aprendizado e do desenvolvimento humano, além de ser o seio do carinho e do afeto.[footnoteRef:33] [33: Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, ed. 26, 2011, v.5, p.27.] 
Não obstante, esta definição muito se distingue do entendimento antigo, pois assim como as mudanças culturais e sociais se modificam, as estruturas familiares também foram se adaptando às novas realidades ao longo da periodização da história.
Primitivamente, as famílias eram constituídas por grupos matriarcais, pois prática de relações sexuais acontecia entre todos os membros, assim, somente a maternidade era distinguida, cabendo à mãe alimentar e criar a prole. [footnoteRef:34] Enquanto, na antiguidade, já destacava-se como missão do instituto familiar, a procriação e a necessidade de conservação de patrimônio, ou seja, neste período a família, não tinha qualquer caráter afetivo. [34: Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, ed. 26, 2011, v.5, p.27.] 
Entretanto, na Idade Média as relações familiares eram ditadas pelo direito canônico, época em que o casamento não tinha qualquer conotação afetiva, pelo contrário, ocorria de maneira obrigatória nos termos previstos pela igreja católica, independente de qualquer manifestação de vontade dos envolvidos na relação, principalmente no que se refere ao papel da mulher. Neste sentido o doutrinador Silvio de Salvo Venosa destaca:
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto.[footnoteRef:35] [35: Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo, Editora Atlas, ed.11, 2011, v.4, p.5.] 
Nesse contexto, com a dissolução do feudalismo e o nascimento do capitalismo e o consequente processo migratório em busca de melhores condições de vida, na Idade Moderna gradativamente dá início a aproximação entre os membros familiares e a escolarização das crianças. Assim, com o advento da Revolução industrial, a Idade Contemporânea alterou radicalmente o entendimento acerca do instituto familiar ao redor do mundo, principalmente devido à inserção da mulher no mercado de trabalho e consequentemente a diminuição no número de filhos.
No cenário brasileiro não foi diferente, mesmo com a promulgação do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/16) foram mantidos ideais patriarcais, nos quais cabe ao homem atuar como o chefe da família, devendo a mulher e os filhos submetidos a ele. Inclusive, nesta época, a mulher casada encontrava-se no rol de relativamente incapazes.
Até então, a legislação civil consagrava o casamento como o único instituto jurídico formador da família, afastando qualquer outra forma de relação afetiva, não admitindo a dissolução do vínculo conjugal, permitindo apenas o chamado “desquite” e dificultando a adoção e o reconhecimento de filhos quando adulterinos ou incestuosos.
Tais entendimentos só começaram a ser relativizados com a criação de legislações especiais, como pela Lei da Adoção (Lei nº 3.133/57), com o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), e por fim, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que passou a dispensar um tratamento especial ao Direito de Família.
Neste sentido, com o advento da Constituição Federal de 1988 e ratificação dos princípios de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, o conceito de “família” passou a ser mais semelhante ao que temos hoje, no sentido de trata-se de um grupo de pessoas unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só economia[footnoteRef:36], afeto este que não se encontra expressamente previsto na legislação pátria, mas sim intrinsecamente a cada indivíduo. [36: GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 33] 
Assim, é possível afirmar que a família moderna nasce sob a visão eudemonista, basilada nas relações de sentimento entre seus membros e em uma comunhão de afetorecíproco.[footnoteRef:37] [37: SILVA, Luana BabuskaChrapak da. A paternidade Sócio afetiva e a obrigação alimentar. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321>. Acesso em agosto/2017] 
		Entretanto, é evidente que assim como em todas as relações humanas, o conflito também se faz presente dentre os vínculos familiares. De acordo com Malvina Muszkat:
Além dos conflitos por divergência de opiniões, de ideias, de crenças ou de poder, ocorrem os conflitos decorrentes da disputa pelos afetos. Sua dinâmica e organização se baseiam na distribuição dos afetos, o que tende a criar um complexo dinamismo de competições e disputas motivadas pelo desejo de conquista de espaços que garantam o amor, o reconhecimento e a proteção, uns dos outros, necessidades básicas da condição humana.[footnoteRef:38] [38: MUSZKAT, Malvina Ester, Guia Prático de Mediação de Conflitos em Famílias e Organizações, Pag. 115, 2ª Edição, Editora Summus, 2003.] 
Em que pese o cunho social do instituto familiar, com a promulgação do Código Civil de 2002, a mistificação do vínculo familiar unicamente natural foi vencida pela possibilidade de adoção, e pelos laços afetivos, quanto ao caráter jurídico, ensina Paulo Lobo:
Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). [footnoteRef:39] [39: LOBO, Paulo. Direito Civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 2] 
Com isso, identificou-se que nos últimos tempos houve um aumento considerável no número de dissoluções matrimoniais, e consequentemente surgem novos conflitos nos grupos familiares quanto a repartição de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia, regulamentação de visitas, dentre diversos outros.
Com efeito, ainda no Código Civil de 2002 foram regulamentadas as possibilidades da dissolução do convívio matrimonial por meio de separação judicial e do divórcio. Entretanto, com a Emenda Constitucional 66/2010, atualmente não se faz necessário passar primeiro pelo processo de separação, para só então chegar ao divórcio.
Esclarece-se que a separação judicial ocorre quando o casal apenas deixa de coabitar com o cônjuge sem recorrer ao judiciário, ou seja, não há quebra do vínculo jurídico do casamento. Enquanto isso, o divórcio rompe todos os laços do casamento e os envolvidos podem casar-se novamente.
Diante disso, o legislador viu a necessidade de aplicar a mediação a fim de amenizar o ressentimento e facilitar o diálogo entre entes queridos, prevendo, inclusive a interdisciplinaridade de profissionais, como os facilitadores, psicólogos e assistentes sociais, para auxiliar os magistrados em eventuais tentativas de solução consensual de conflitos, conforme preconiza o Código de Processo Civil: 
Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.[footnoteRef:40] [40: PROCESSO CIVIL, Código 2015, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em agosto/2017] 
O apreço pela mediação familiar é tamanho que, com apoio do Conselho Nacional de Justiça, diversos Tribunais de Justiça ao redor do país, como os TJ/GO, TJ/SP, TJ/CE, TJ/TO, dentre outros, têm investido fortemente nesta vertente, inclusive, implementando o projeto “Oficina de Pais e Filhos”, que tem intuito de auxiliar casais em fase de separação a superarem as dificuldades e assimilar as possíveis mudanças na relação com seus filhos, a fim de evitar a alienação parental e seus reflexos.[footnoteRef:41] [41: CNJ, Curso de Formação para Conciliadores e Mediadores. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/formacao-e-capacitacao/cursos-abertos?view=course&id=18. Acesso em julho de 2017] 
Ademais, no que tange às técnicas de facilitação do diálogo, uma das mais utilizadas na mediação familiar é o cáucus, que apesar de ser aplicável em qualquer área, ocorre com mais frequência quando o conflito está instaurado entre familiares. Por sua vez, esta ferramenta consiste na oportunidade do mediador em se reunir separadamente com os envolvidos para testar opções viáveis para a solução do litígio, devendo ser mantida a imparcialidade e a confidencialidade.[footnoteRef:42] [42: FISHER, Roger, URY, William, PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim. 2ª ed. Rio de Janeiro: Imago. 1991. 214 p.] 
Ainda, há outro mecanismo extremamente importante para tornar o diálogo entre as partes mais leve e focado na resolução está no poder do mediador em o “parafrasear” os eventuais termos agressivos utilizados pelos conflitantes, a fim de enfatizar os aspectos favoráveis afirmados implicitamente, separando assim, as pessoas dos problemas.[footnoteRef:43] [43: URY, William. Chegando à Paz - Resolvendo Conflitos em Casa, no Trabalho e no Dia-a-dia. Rio de Janeiro: Campus, 2000. 222 p] 
Contudo, é evidente que o intuito do projeto não é somente orientar, mas sim, buscar a manutenção do diálogo entre os entes familiares, oportunidade em que, é possível inclusive haver a desistência do divórcio. 
3. ATUAÇÃO PROFISSIONAL DOS FACILITADORES DO DIÁLOGO
3.1 Liberdade profissional x impedimentos aos advogados que desejem atuar como conciliadores/mediadores.
A respeito da atuação dos facilitadores do diálogo, temos que de acordo com a legislação vigente, estes profissionais poderão atuar em diversos tribunais/comarcas concomitantemente. No entanto, pode o tribunal optar pelo modo de seleção e criação de quadros próprios de conciliadores e mediadores, a serem preenchidos mediante simples cadastro, ou até por concurso público de provas e títulos como ocorre, por exemplo, nos estados do Acre, Goiás e Rio Grande do Sul, ou quaisquer outras formas de seleção desde que sejam observadas às disposições constantes do capítulo III do NCPC.
Com efeito, diante de tamanha liberdade de atuação, inexiste não existe vedação legal para que advogados exerçam a atividade, porém, existem alguns impedimentos previstos no ordenamento jurídico que merecem destaque, como prê o artigo 167 §5º do Novo Código de Processo Civil: os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, ou ainda o Enunciado nº 47 do NUPEMEC, vejamos:
A atividade jurisdicional stricto sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação. Os CEJUSC’s são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição stricto sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSC’s. Por isso, estando o conciliador ou o mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSC’s, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSC’s ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).[footnoteRef:44] [44: CNJ, Enunciado 47, disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/05/f5faf9126900ab4f10d9702bcdbc77de.PDF. Acesso em agosto de 2017.] 
Ademais, tal conduta também permanece vedada segundo orientações da 1ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil:
Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – 1ª Turma: ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃODE CONFLITOS E CIDADANIA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – INEXISTÊNCIA DA PRIMEIRA E EXISTÊNCIA DA SEGUNDA – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E CONCILIADOR E NA VARA COM A QUAL COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO. Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade, para seus colaboradores, com o exercício da advocacia, nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c. C artigo 8º e §§ do Regulamento Geral. Existem Atividade que comunga os limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06. Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA” Proc. E-4.525/2015, em 18/06/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.[footnoteRef:45] [45: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/ementas-ted-oab-sp-junho.pdf. Acesso em agosto de2017.] 
Portanto, é cediço que o advogado que deseje atuar como conciliador/mediador estará impedido de atuar como defensor de qualquer das partes que atendeu anteriormente nas sessões de tentativa de acordo, bem como não poderá exercer a advocacia na vara ou cartório no qual já tenha laborado em função conciliatória, uma vez que a pratica de tais condutas, poderão configurar captação de clientela, ou ainda concorrência desleal.
3.2 Deveres dos facilitadores
A figura do facilitador é de suma importância para a aplicação dos métodos alternativos de solução de conflitos, atuando como auxiliares da justiça e multiplicadores de capacidade do trabalho do juiz, e como agente catalizador na busca de reações proveitosas entre pessoas e conflitos.[footnoteRef:46] [46: DINAMARCO, Cândido Rangel, Princípios e critérios no processo das pequenas causas in Juizados especiais, Kazuo Wanatabe (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.] 
Assim, o artigo 165 e seguintes do Código de Processo Civil estabeleceram todas as diretrizes pelas quais as sessões de conciliatórias/mediatórias devem ser pautadas. Assim, temos que o primeiro dos deveres imputados aos facilitadores é o de assegurar o cumprimento de normas, garantindo o direito das partes à independência, à imparcialidade, à autonomia da vontade, à confidencialidade, à oralidade, à informalidade e quanto à decisão informada.
Em que pese à mínima distinção entre os diversos métodos para uma solução pacífica de conflitos já abordados, o psicólogo e estudioso americano Marshall Rosenberg, desenvolveu uma técnica baseada na empatia que deve ser aplicada a todos, a denominada “Comunicação Não Violenta” ou também chamada de “CNV”, na qual defende que a maneira como falamos e ouvimos os outros é que está a chave para o problema das desavenças e discórdias,[footnoteRef:47] cabendo ao conciliador/mediador, portanto, ouvir atentamente as partes. [47: ROSENBERG, Marshall (2006). Comunicação não-violenta: técnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais 1 ed. São Paulo: Ágora.] 
Com efeito, a Comunicação Não Violenta visa empregar a parceria e cooperação nas relações humanas, enfatizando a importância de se evitar as dinâmicas classificatórias, dominatórias e desresponsabilizantes, que rotulem ou enquadrem os interlocutores ou terceiros.
De acordo com pesquisas do psicólogo italiano Salvatore M. Aglioti, a empatia tem uma resposta humana universal, comprovada fisiologicamente. Dessa forma a empatia pode ser tomada como causa do comportamento altruísta, que pode ser aplicado em diversos âmbito da sociedade, seja nas relações pessoais, profissionais, na solução de conflitos, ou em qualquer outra esfera. Sendo entendida pela psicologia e pela neurociência como uma "espécie de inteligência emocional" que pode ser dividida em dois pontos: a cognitiva - relacionada com a capacidade de compreender a perspectiva psicológica das outras pessoas; e a afetiva – relativa a habilidade de experimentar reações emocionais por meio da observação da experiência alheia.[footnoteRef:48] [48: STEPIEN, K.A., Baernstein, A. (2006). Educating for Empathy. Journal of general internal medicine, 21: 524-530] 
Atualmente, além da Comunicação não violenta, as técnicas impostas pela legislação brasileira, inclusive, determinadas como diretrizes pelo Conselho Nacional de Justiça na autocomposição, são as seguintes: declaração de abertura, rapport e demais estratégias necessárias para alcançar a transação.
A declaração de abertura nada mais é do que a fase de apresentação pessoal, na qual o intermediador estabelece o primeiro contato com as partes litigantes da relação e reforça os limites e diretrizes que os norteiam para o prosseguimento da sessão. Enquanto isso, o rapport é uma maneira de conquistar a confiança das partes por meio de um diálogo aberto, imparcial e construtivo para o fim de influenciar os interessados a chegarem num consenso.[footnoteRef:49] [49: AZEVEDO, André Gomma de (Org.) Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Disponível em http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol1/. Acesso em setembro de 2017.] 
Embora a conciliação, a mediação e a negociação atuem de maneiras distintas na solução das controvérsias, recomenda-se que todas se utilizem de todas técnicas propostas e que atuem com base nos mesmos princípios estabelecidos pelo Código de Processo Civil, seja para atingir o acordo ou restabelecer os laços entre as partes.
Ademais, a legislação processual prevê a possibilidade suspensão ou exclusão do cadastro de credenciamento dos tribunais, à aqueles facilitadores que atuem com dolo ou culpa durante as sessões, ou que atuem na mediação ou conciliação, apesar de encontra-se nas condições de impedimento ou suspeição.
3.3 Necessidade de Reestruturação do Aparelhamento Judiciário diante da Cultura da Paz Social
Resta nítido que o Novo Código Processual, tentou incutir uma nova realidade no ordenamento jurídico brasileiro, acontece que, a criação deste novo paradigma demanda o entendimento de problemas estruturais no nosso país, que são verdadeiros óbices de natureza social, jurídica e econômica a uma ordem jurídica realmente justa.[footnoteRef:50] [50: RIBEIRO, Vanessa de Souza. O instituto da conciliação com o advento do novo Código de Processo Civil. Brasília-DF, 2015. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54669&seo=1>. Acesso em setembro de 2017] 
Não basta, contudo, apenas investir nos procedimentos, afinal, de nada adianta uma legislação vasta e bem sistematizada se no aspecto prático não houver estrutura adequada para aplicação da lei ou ainda se os profissionais da área não possuírem a formação adequada e as diretrizes necessárias.
Para alicerçar essa nova realidade, o NCPC juntamente com o CNJ por meio da Resolução nº 125 em seu artigo 7º (com redação alterada pela Emenda nº 01/2013), determina a criação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. Dentre as atribuições dos Núcleos, está a instalação do CEJUSC, senão vejamos:
Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentesde Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras.
Assim, pode-se afirmar que tal Resolução visa à substituição, sempre que possível, de ineficientes e morosos atos processuais, por uma célere, menos dispendiosa e mais adequada solução do conflito.[footnoteRef:51] [51: BETTINI, Lúcia Helena Polleti - Mediação e Conciliação Como Instrumental de Efetividade da Razoável Duração dos Processos - Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 85/2013 | p. 193 - 200 | Out - Dez / 2013 e Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 779 - 788 | Editora Revista dos Tribunais, setembro 2014] 
Os CEJUSC’s, por sua vez, serão incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, processuais perante a Vara Comum ou que estejam sob análise dos Juizados Especiais, cujas audiências preferencialmente serão realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.
Entretanto, conforme explanado anteriormente, a busca pelo acordo poderá ser tentada em qualquer fase, seja ela processual ou pré-processual, sendo que no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, a lei 9099/95 prevê que as sessões devem ser conduzidas pelo juiz togado ou leigo, ou conciliadores sob sua orientação, se aplicando também ao procedimento comum, conforme a organização interna do Foro.
Atrelado a esse novo padrão, está a obrigatoriedade de participação de conciliadores e mediadores devidamente capacitados nas comarcas, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça[footnoteRef:52]. [52: CNJ, Quero ser um conciliador/ Mediador, http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao/quero-ser-um-conciliador-mediador. Acesso em julho 2017.] 
Tal obrigatoriedade exigida pelo CNJ foi recentemente alterada em novembro de 2015, passando a regulamentar os novos parâmetros para atuação dos conciliadores e mediadores, os quais deverão realizar um curso de formação e capacitação, composto pelo módulo teórico que deverá ter 40 horas/aula e abordar temas considerados fundamentais para quaisquer capacitações em mediação judicial ou conciliação e pelo o módulo prático que consiste em um estágio supervisionado de, no mínimo, 60 horas de atendimento de casos reais, nos quais o aluno deverá aplicar o conhecimento adquirido.
A recomendação é de que ao longo estágio prático, o aluno tenha a oportunidade de observar as sessões, posteriormente, figurar como auxiliar na condução dos trabalhos na figura de co-conciliador/ co-mediador, e por fim, atuar como conciliador e mediador propriamente ditos, devendo ser elaborado um relatório contendo todas as informações pertinentes a sessão, sempre contendo a assinatura do supervisor.
Ademais, cumpre ressaltar que no Brasil existem 2 (duas) entidades desenvolvedoras de diretrizes de qualidade a serem seguidas que merecem destaque: CONIMA (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Conciliação e Arbitragem) e FONAME (Fórum Nacional de Mediação).
Outra das principais medidas que o legislador encontrou para incentivar a conciliação e a mediação, foi à necessidade de se remunerar o conciliador e o mediador, conforme o dispõe o artigo 169, NCPC/15, vez que outrora o trabalho deveria ser voluntário e a título honorífico, o que diminuía profundamente o número de pessoas dispostas a prestar tais serviços.
Contudo, nota-se que apesar da supervalorização da cultura da autocomposição por meio da mediação e conciliação, tudo ainda está muito recente na realidade brasileira e, no quesito prático, ainda há muitos fatores a serem adaptados e muitas mudanças a serem percorridas até que se atinja o real objetivo da cultura da paz social.
Em que pese todas as dificuldades estruturais enfrentadas pelos aplicadores do direito, diversas comarcas vinculadas aos Tribunais de Justiça ao redor do Brasil não têm medido esforços para colocar em prática as diretrizes da legislação a fim auxiliar a população.
CONCLUSÃO
Inegavelmente, o Novo Código de Processo Civil foi reformulado com o intuito de inovar o ordenamento jurídico, descentralizando o monopólio estatal das decisões/soluções de conflitos e desburocratizando o sistema processual brasileiro, garantindo, assim, maior segurança jurídica, ampliação do acesso à justiça, e promoção da cultura de paz social ao jurisdicionado.
Tais medidas de pacificação geram as partes a sensação de realização pessoal, autoconfiança, e autonomia, haja vista que demonstra à sociedade que as próprias pessoas são capazes de solucionar seus problemas sem que haja a necessidade da intervenção de um terceiro. Portanto, é nítido que a garantia de meios alternativos para a resolução de conflitos está atrelada aos princípios constitucionais que garantem a todos, sem distinção, o acesso à uma ordem jurídica justa, à celeridade processual, à efetividade e à inafastabilidade de jurisdição.
Vemos que, diante da evolução constante da humanidade, atualmente e futuramente a autocomposição vêm se tornando uma das formas mais eficazes para a resolução de conflitos, de modo que, a sociedade contemporânea necessita de uma postura positiva do Estado para investir em métodos que garanta autonomia aos seus jurisdicionados. Portanto, as alterações trazidas pelo NCPC não devem ser entendidas estritamente como uma manobra para a diminuição da demanda de processos judiciais, obviamente também se encaixa nesta seara, entretanto, o fato mais importante a ser considerado, é que com ele, dá-se o surgimento de um novo momento, uma nova era de cultura pacificadora.
Inclusive, cabe ressaltar que a implantação desta cultura de pacífica cabe não somente ao Estado ou ao Poder Judiciário, mas, é um dever também da própria sociedade como um todo, dos operadores do direito e aplicadores da lei, a fim de garantir sua efetiva dissipação.
Diante do exposto, podemos concluir que toda mudança leva determinado tempo para ser compreendida e aplicada de fato, porém, a nova legislação deve ser encarada de maneira positiva, como sendo um ponto de partida para um Estado menos paternalista e uma sociedade mais justa e independente.
REFERÊNCIAS
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