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Campo Grande 2019 ANGELICA CAPRILES SANTOS DO NASCIMENTO A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS Campo Grande 2019 A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS Trabalho de Conclusão do curso apresentado à Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal UNIDERP, como requisito parcial para obtenção do título de graduado em Direito. Orientadora: Ana Souza ANGELICA CAPRILES SANTOS DO NASCIMENTO ANGELICA CAPRILES SANTOS DO NASCIMENTO A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS Trabalho de conclusão de Curso apresentado à Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal UNIDERP, como requisito parcial para obtenção do título de graduado em Direito. Orientadora: Ana Souza BANCA EXAMINADORA Prof. (a). Titulação Nome do Professor (a) Prof. (a). Titulação Nome do Professor (a) Prof. (a). Titulação Nome do Professor (a) Campo Grande 04 de dezembro de 2019. Dedico este trabalho a Deus Um amigo Um companheiro Um Pai Um mestre por excelência. AGRADECIMENTOS É chegado ao fim de um ciclo! Muitas emoções, risadas, choros, empolgação, entusiasmo, paciência, aprendizado, realização, vitória! A caminhada foi imensa! A conquista? Foi impar! Gostaria de agradecer primeiramente a Deus autor e consumador da minha fé que proporciona a cada instante uma oportunidade para aproveitarmos a dádiva de viver e que me deu forças para conquistar e chegar até aqui. À instituição de ensino UNIDERP que fez possível minha estadia na faculdade me dando esta oportunidade, a minha tutora que muito tem me orientado, e a todos os funcionários que proporcionaram um ambiente propício para o meu desenvolvimento acadêmico e tornou possível a realização da tão sonhada graduação. Também quero agradecer a minha família que com um singelo pensamento positivo, contribuem para o meu crescimento profissional, e por ser a minha base, o meu porto seguro; incentivando e sendo meu incentivo para conquistar e ir além do que é possível; em especial a meu pai Severo Santos Humerez (in memoriam) que me ensinou que tudo na vida depende da força de vontade de vencer, a ele a quem devo minha experiência de vida. E não podia deixar de agradecer ao meu amigo, irmão e conselheiro Adeildo Rosa que esteve bem presente em todos os momentos desta minha caminhada acadêmica que me auxiliou na construção e revisão dos meus textos, discutindo comigo o assunto em questão. Agradeço as palavras de animo que fizeram com que eu chegasse até aqui com mais segurança. É impossível no conviver em sociedade não haver conflitos; havendo-os, é necessário sentimento mutuo e cooperação entre as partes. Adeildo Rosa NASCIMENTO, Angélica Capriles Santos do. A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS. 2019. 42 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito da Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal. Campo Grande, 2019. RESUMO No presente trabalho, analisa se a importância da mediação e conciliação de conflitos no contexto atual, procurando apontar na nova regulamentação do Código de Processo Civil da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, as alternativas de resolução de conflitos que a população dispõe e muita das vezes não sabe. Citar a distinção entre conciliação e mediação e a sua relevância, beneficiando a população mais carente em questões que poderiam ser resolvidas antes mesmo de se tornarem processos no judiciário, analisando estas ferramentas necessárias a serem utilizadas para minimizar aflições e inquietudes. A metodologia aplicada na pesquisa teve por base o método bibliográfico e documental, bem como a própria Lei. Com o resultado da pesquisa foi possível concluir que através dos meios alternativos de solução de conflitos, obtém se uma conscientização transformadora de relações e a geração de uma modificação na vida de todos os envolvidos, trazendo a baila as funções do conciliador e mediador evitando assim, congestionamentos processuais no poder judiciário brasileiro. Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil; Mediação; Conciliação; Conflitos; solução. NASCIMENTO, Angélica Capriles Santos. THE IMPORTANCE OF CONFLICT MEDIATION AND CONCILIATION. 2019. 42 sheets. Law Completion Paper Graduação em Direito – Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal, Campo Grande, 2019. SUMMARY This paper analyzes the importance of conflict mediation and conciliation in the current context, seeking to point out in the new regulation of the Civil Procedure Code of Law No. 13.105, of March 16, 2015, the conflict resolution alternatives available to the population. And a lot of times don't know. To cite the distinction between conciliation and mediation and its relevance, benefiting the neediest population on issues that could be resolved even before becoming legal proceedings, analyzing these tools needed to be used to minimize afflictions and concerns. The methodology applied in the research was based on the bibliographic and documentary method, as well as the Law itself. With the result of the research it was possible to conclude that through alternative means of conflict resolution, a transformative awareness of relationships and the generation of a change in the lives of all involved, bringing to light the functions of the conciliator and mediator thus avoiding procedural congestion in the Brazilian judiciary. Key-words: New Code of Civil Procedure; Mediation; Conciliation; Conflicts; solution. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS NCPC Novo Código de Processo Civil CNJ Conselho Nacional de Justiça MESCs Meios Alternativos de Solução de Conflitos CF Constituição Federal STF Supremo Tribunal Federal SJ Justiça Federal CONIMA Código de Ética para mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem 13 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 14 2 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL ... 16 2.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERISTICAS ...................... 19 2.2 TÉCNICAS DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ............................................... 21 2.3 UM NOVO OLHAR DO JUDICIÁRIO E AS APLICAÇÕES PEDAGÓGICAS. .. 22 3 A IMPORTANCIA DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................................................................................................. 25 3.1 CLASIFICAÇÃO DE CONFLITO NAS RELAÇÕES INTERPESSOAIS ........... 26 3.2 A SOBRECARGA NO PODER JUDICIARIO ................................................... 27 3.3 MECANISMOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .............. 29 4 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO E OS BENEFÍCIOS PARA A SOCIEDADE ..... 31 4.1 TRÊS MODELOS CLÁSSICOS DE MEDIAÇÃO ............................................. 32 4.2 DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ................................... 35 4.3 PRINCÍPIOS ÉTICOS NA MEDIAÇÃO ........................................................... 37 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 39 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 40 14 1 INTRODUÇÃO Este estudo ora exposto tem como objetivo refletir sobre a importância dos princípios norteadoresda mediação e conciliação como métodos alternativos de acesso a justiça e solução de conflitos como forma de contribuir para a compreensão dos fundamentos dessa nova cultura jurídica, conceituando-os e analisando sua aplicabilidade, suas vantagens e sua eficácia. Fazer valer o direito para todos não se limita apenas em fazer cumprir o que está na lei, é fundamental um acompanhamento mediado por uma equipe de profissionais aptos para solucionar conflitos. A violência é seguramente o problema que mais aflige e preocupa os brasileiros nos dias atuais. A própria evolução social exige uma justiça especializada. As relações em todas as esferas sociais estão afetadas com as interferências externas de um mundo globalizado e de um intenso desenvolvimento tecnológico, levando muita das vezes, as relações ao desequilíbrio emocional. Por isso os conflitos ficam inevitáveis na sociedade atual e consequentemente geram processos que congestionam o judiciário. E é neste contexto conturbado que os mediadores se revestem de especial importância para mobilizar a capacidade de comunicação e conhecimento que cada indivíduo dispõe para enfrentar as situações de conflitos implantadas nesta sociedade atual. Mas, como resolver e transformar o conflito com as ferramentas do novo código de Processo Civil? Qual a importância da figura do conciliador e mediador como instrumentos alternativos para extinguir controvérsias? Os mecanismos tradicionalmente disponíveis para a resolução de conflitos não tem dado conta dos desafios enfrentados, visto que são inúmeros os processos que são instaurados no âmbito judicial e extrajudicial. Para o desenvolvimento do estudo, este trabalho está estruturado em três etapas, além desta introdução. Primeiramente fez se uma abordagem sobre os princípios fundamentais da mediação e conciliação descrevendo o seu devido processo e suas técnicas; assim como o novo enfoque sobre os meios alternativos de resolução de conflitos e suas aplicações pedagógicas. No segundo capitulo realizou-se a contextualização do problema, discorrendo sobre o conflito na perspectiva da mediação e conflito na era do conhecimento, apontando a 15 diversidade das áreas que aceitam o uso da mediação e conciliação. Por fim, nas considerações finais, se buscou compreender os modelos de mediação, discorrendo sobre a mudança da cultura do litigio para a cultura do consenso abordando como os conflitos podem ser solucionados, não apenas para desafogar o judiciário, mas para conscientização da cidadania. Os objetivos específicos foram alcançados através de uma analise bibliográfica e procuras em livros, registros decorrentes de pesquisas anteriores como tese, dissertações e artigos bem como a própria lei, neste caso o Novo Código de Processo Civil, mais especificamente a lei da mediação e conciliação. Nessa direção, autores como André Gomma de Azevedo, Carlos Eduardo de Vasconcelos, Franceli Bianquin Grigoletto Papalia, Aldemar de Miranda Motta Júnior, Bruno Takahashi, Cesar Felipe Cury, entre outros, auxiliarão na compreensão do estudo ora exposto. 16 2 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL O Judiciário tem a função de intervir num conflito entre duas ou mais pessoas impondo uma solução. Assim sendo o Estado, através de um juiz irá intermediar o conflito. Ambas as partes são representados pelos seus advogados, não havendo interação direta entre as partes conflitante. As partes não se comunicam e são intermediadas pelos seus devidos advogados que falam por elas. E é dentro deste contexto que o Novo Código de Processo Civil trouxe diversas novidades no ramo processual. Dentro da esfera jurídica no Brasil, Luciana Romano Morilas cita três instrumentos regulatórios que apontam os métodos alternativos de solução de conflitos: Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ; Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015; Lei de Mediação, Lei nº 13.140, de 25 de junho de 2015. (2019, p. 32). Como menciona Bruno Takahashi, “o Direito viu-se impelido a avançar no movimento da pacificação social por caminhos alternativos como a mediação e a conciliação: um trabalho mais preventivo do que curativo”. (2019, p. 27). Nesta oportunidade iremos enfatizar a nova codificação processual: a lei N° 13.105 de 16 de março de 2015; a opção legislativa para a solução alternativa de controvérsias está localizada no artigo 3°, perpassando uma mentalidade de inovação e não só dando agilidade a prestação jurisdicional, mas melhorando a vida em sociedade: Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015) Conforme apresenta Alexandra Caporale Silva, que esta referida lei “busca a humanização do processo facilitando o acesso à Justiça, dando mais evidência à 17 autocomposição na aproximação das partes, obedecendo a todos os princípios constitucionais e do processo civil”. (SILVA, 2016, p. 38). Dentre as novidades que compõem o NCPC, encontra se os institutos da conciliação e mediação, desde as normas fundamentais até as técnicas para a solução da lide; dando ênfase no artigo 165 e oficializando a inserção destes meios consensuais de resolução de conflitos em uma demanda judicial. Como consta: Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015). Percebe-se que o Poder Legislativo, através do NCPC, estrutura o procedimento para regulamentar a conciliação e a mediação nos artigos 166 á 175 da referida lei: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. § 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionarambiente favorável à autocomposição. § 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer 18 sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. § 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. § 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. § 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput , se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. § 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo. Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º , o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. § 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. § 2º Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição. Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições. 19 Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º. II - atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. § 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo. § 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. (BRASIL, 2015). Tamanha é a dedicação do poder judiciário que elaborou para isso um capitulo inteiro enfatizando ainda ser o dever dos magistrados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, estimular a autocomposição e o dever de colaboração entre eles visando à justa e efetiva resolução da lide. 2.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERISTICAS São sete os princípios que regem a conciliação e a mediação no NCPC, como podemos observar a seguir as características dos princípios no artigo 166 do NCPC onde discorre que: “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”. 20 No entendimento de Sandy de Paula Alves e Jaqueline Porcino de Paula, (2017; p. 344) estes princípios não só são norteadores como também são soluções que atendem as demandas judiciais sem prejudicar a segurança jurídica dos negócios; as autoras destacam as características destes princípios visando uma compreensão didática. O Princípio da Independência diz respeito à livre condução dos mediadores/ conciliadores na atuação das sessões. Não devem ser pressionados por quaisquer das partes, advogados, Juízes, membros do Ministério Público ou qualquer outro servidor, a realizar acordos ou inclinar-se ao posicionamento de alguma das partes. O Princípio da Imparcialidade impõe ao mediador/conciliador o dever de agir com neutralidade durante o procedimento, não podendo este intervir na decisão das partes, de modo que venha a interferir em suas vontades. O Princípio da Autonomia da Vontade é pautado no completo atendimento ao desejo das partes para realizarem ou não a composição do conflito. Este deve ser atendimento pelo mediador/conciliador,que não deve fazer juízo de valores ou julgamentos, apenas formalizarem o acordo celebrado entre as partes. O Princípio da Confidencialidade determina que o profissional deva guardar sigilo sobre os fatos ocorridos durante as sessões, preservando, assim, a imagem e a intimidade das partes. Não podendo, inclusive, atuar como testemunhas, em fase processual, caso seja necessário. O Princípio da Oralidade denota a possibilidade da audiência ser toda verbalizada por todos os envolvidos. Ao contrário dos procedimentos judiciais convencionais, em que existe a elaboração de termos, nos quais são relatos todos os fatos ocorridos durante a audiência, seguindo o servidor a formalidade necessária para a conclusão da Ata de Audiência, na sessão de mediação existe a situação inversa, ou o seja, de acordo como Princípio da Informalidade nada do que for relatado durante a sessão é referido no termo. Também não é permitido nenhum tipo de gravação seja ela em vídeo ou em áudio. Já o Princípio da Decisão Informada determina que o mediador/conciliador deve esclarecer para as partes os efeitos de suas decisões, informando-as de que forma deverão atuar depois de fazerem o acordo ou não, ou seja, que procedimentos adotarão da decisão em diante. (ALVES; PORCINO, 2017, p. 344). Estes princípios são os condutores do mediador ou do conciliador e é a partir deles que serão pautados os procedimentos tanto da conduta como da postura ética; a fim de assegurar o desenvolvimento da política pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação, pois são instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios. Pode se entender, portanto que a informalidade, a simplicidade, a economia processual, celeridade, oralidade e flexibilidade processual são características da mediação quanto da conciliação. 21 2.2 TÉCNICAS DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO Toda vez que falamos de um instituto, na realidade falamos em princípios, isso porque são estes os fundamentos e características básicas que auxiliam na compreensão das técnicas sobre os procedimentos. Por se tratar de um método consensual, a mediação e a conciliação têm em suas características a informalidade e a flexibilidade dando às partes o poder de escolha do procedimento a ser seguido. Convém sublinhar, entretanto que a autonomia da vontade das partes encontra, sempre, limite na ordem pública. Conforme consta no artigo 166, § 4º, do NCPC: “A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais”. (BRASIL, 2015). Assim, conforme o manual de mediação judicial do Conselho Nacional de Justiça encontra-se o seguinte procedimento: Início da mediação: Nessa etapa o mediador apresenta‑se às partes, diz como prefere ser chamado, faz uma breve explicação do que constitui a mediação, quais são suas fases e quais são as garantias. Deve perguntar às partes como elas preferem ser chamadas e estabelece um tom apropriado para a resolução de disputas. Sua linguagem corporal deve transmitir serenidade e objetividade para a condução dos trabalhos. Reunião de informações: Após uma exposição feita pelas partes de suas perspectivas, a qual o mediador, entre outras posturas, terá escutado ativamente, haverá oportunidade de elaborar perguntas que lhe auxiliarão a entender os aspectos do conflito que estiverem obscuros. Identificação de questões, interesses e sentimentos: Durante essa fase, o mediador fará um resumo do conflito utilizando uma linguagem positiva e neutra. Há significativo valor nesse resumo, pois será por meio dele que as partes saberão que o mediador está ouvindo as suas questões e as compreendendo. Além disso, o resumo feito pelo mediador impõe ordem à discussão e serve como uma forma de recapitular tudo que foi exposto até o momento. Esclarecimento das controvérsias e dos interesses: Com o uso de determinadas técnicas, o mediador formulará, nesta fase, diversas perguntas para as partes a fim de favorecer a elucidação das questões controvertidas. Resolução de questões: Tendo sido alcançada adequada compreensão do conflito durante as fases anteriores, o mediador pode, nesta etapa, conduzir as partes a analisarem possíveis soluções. Registro das soluções encontradas: Nesta etapa, o mediador e as partes irão testar a solução alcançada e, sendo ela satisfatória, redigirão um acordo escrito se as partes assim o quiserem. Em caso de impasse, será feita uma revisão das questões e interesses das partes e também serão discutidos os passos subsequentes a serem seguidos. (AZEVEDO, 2016, p. 150). 22 Observa-se neste Manual de Mediação que o mediador é na realidade um moderador, deixando a cargo das partes a negociação sobre o litígio; não trazendo soluções, mas assegurando sim as condições de dialogarem. Também se pode reforçar este entendimento lendo este trecho que se encontra no Manual de Mediação e Conciliação da Justiça Federal, onde compara as técnicas da mediação e da conciliação como ferramentas a serem usadas adequadamente: As técnicas de mediação e de conciliação podem ser vistas como ferramentas de uma grande caixa. Assim como nem todas as ferramentas são necessárias para determinado reparo, nem todas as técnicas vão ser úteis para todas as situações. É importante, assim, saber como e quando usar cada uma delas. Não faz sentido usar o cabo do alicate para martelar. Quanto mais ferramentas possuir, maior vai ser a capacidade do terceiro facilitador em adequar sua atuação ao conflito. Usar a chave de fenda para parafusar pode até ser conveniente, mas a sua utilidade fica reduzida quando se tem uma parafusadeira. (TAKAHASHI, et al., 2019, p. 78). Assim, podemos entender que o importante não é só conhecer as técnicas, mas quando aplicá-las adequando as conforme cada conflito a ser tratado. Estes Métodos Alternativos de Solução de Conflitos representam garantias constitucionais do exercício da cidadania oportunizando a todos os envolvidos no âmbito educacional a valerem se de mecanismos de mudança social despertando para uma nova realidade demonstrando que as soluções simples e informais são juridicamente sustentáveis e que a utilização desses métodos alternativos é mais vantajosa. 2.3 UM NOVO OLHAR DO JUDICIÁRIO E AS APLICAÇÕES PEDAGÓGICAS O poder judiciário brasileiro tem demonstrado grande interesse em consolidar mecanismos de resolução consensual de lides e também no instituto das praticas restaurativas das relações interpessoais. Nota-se que os olhares sobre a mediação e conciliação vêm sendo apontada como uma nova forma de condução de conflitos, como aponta Rodrigo da Paixão Pacheco que os benefícios vão além. Os benefícios são diversos como procedimento célere, a diminuição do desgaste emocional dos conflitantes e a redução do custo financeiro, entre outros. Desta forma o amplo incentivo desses métodos consensuais no novo Código de Processo Civil é uma das soluções que surge para o Poder Judiciário brasileiro que atualmente, é caracterizada por um ineficaz acesso à justiça, e possui um estoque de processo que chega a alarmante marca de mais de cem milhões de processos em tramitação. Os meios 23 consensuais que serão apresentados nesse estudo são de importância fundamental para se alcançar o objetivo principal que é a paz social. (PACHECO, 2017). Daí a necessidade de um novo enfoque no texto aprovado pelo Poder Legislativo no NCPC, que destaca especialmente a Mediação e a Conciliação como formas de prevenção; disciplinando sua aplicabilidade em várias oportunidades. Como aponta: 1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membrosdo Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; 4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o mediador e o conciliador judicial. 5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. 10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. 11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. 12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. (LOPES, PAPALIA, 2016). Podemos observar que há uma diferença porem complementar entre o mediador e o conciliador. De acordo com VASCONCELOS “a conciliação é um modelo de mediação focada no acordo” (2008. p 38); é um procedimento que harmoniza os litigantes. 24 Diversas são as causas da origem de conflitos neste mundo globalizado, e como consequência, nascem desavenças de vários aspectos que poderiam ser solucionadas de inicio sem deixar se transformar em um conflito que mais tarde se tornaria em demanda judicial. E é nesse contexto que o sistema de mediar, é aberto para qualquer aspecto que possa estar causando um conflito; como aponta Luis Alberto Warat. O lado emocional e sensorial é extremamente importante na Mediação. Não é possível abordar um processo de mediação por meio de conceitos empíricos, empregando a linguagem da racionalidade lógica. Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no interior das pessoas. Por isto é preciso procurar acordos interiorizados. (WARAT, 2001, p. 35). É de grande relevância reconhecer que este Método Alternativo de tratamento de conflitos está cada vez mais presente e na medida em que é confidencial preservando o poder entre das partes decidirem qual o melhor acordo porque nem sempre uma decisão baseada no direito é a mais justa, e nem sempre o que está nos autos é o real interesse das partes envolvidas. Tem um algo a mais que só com a técnica da mediação consegue-se conduzir. 25 3 A IMPORTANCIA DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS Solucionar conflitos na era atual é um desafio. Diversas são as causas da origem de conflitos neste senário de mudanças e crescimento social, tecnológico e econômico; neste mundo globalizado o poder judiciário brasileiro está cada vez mais congestionado de processos. Não há necessidade de sermos providos de inteligência diferenciada para constatarmos que a solução dos conflitos de interesse é tema de repercussão Mundial, não interessando apenas aos residentes e domiciliados no Brasil. A lentidão da solução do conflito atingem os cidadãos do mundo, emperrando economia, tranquilizando os membros da sociedade civil, evitando a circulação de riquezas. É mal generalizado. Até parece que a globalização vem reduzindo a paciência e a capacidade de acomodação das pessoas. Sempre afirmei que a nossa formação latina esquenta as discussões, incita os conflitos, prolifera a quantidade de processos na justiça. Esperar o que o poder judiciário consiga classificar todos os conflitos que lhes São submetidos à apreciação é uma grande quimera, evidenciando a importância das intituladas formas alternativas de solução das controvérsias com destaque para a mediação, arbitragem e outras técnicas semelhantes, ou com o mesmo propósito. (VASCONCELOS, 2017, p. 19) É neste senário que cresce a necessidade de se utilizar dos meios alternativos de solução de controvérsias. Muito mais que uma tendência, é uma necessidade, para que se garanta o acesso à justiça e se preste uma tutela jurisdicional coerente com a realidade atual do Direito. Neste sentido, a Ministra Ellen Gracie, culta autoridade judiciária, destacou publicamente num seminário no STF, a importância destes métodos para a justiça. Os métodos alternativos de solução de litígio são melhores do que a solução judicial, que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços, como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países. Em um processo judicial, muitas vezes é necessária a atuação de peritos externos porque o juiz não tem condições de ter conhecimento de todas as matérias que são trazidas no processo. As práticas alternativas de solução de litígio têm uma vantagem adicional, pois possibilitam a presença de árbitros altamente especializados que trazem a sua expertise, portanto podem oferecer soluções muito mais adequadas do que o próprio Poder Judiciário faria. (GRACIE, 2019, p. 83) Assim, a mediação e a conciliação passam a constar da rotina do judiciário pelo estimulo legal da lei 13.105 de 16 de março de 2015, Art. 3º, § 3º, a adoção de soluções autocompositivas e conforme descreve Cesar Felipe Cury (2017, p 84), que é nesse interlúdio que é inserido um novo significado aos “antigos institutos, como o 26 da jurisdição, assim como antigas práticas, como a mediação e outros métodos dialogais, são revisitadas e atualizadas, apontadas para uma nova forma de jurisdição – a justiça coexistencial”. 3.1 CLASIFICAÇÃO DE CONFLITO NAS RELAÇÕES INTERPESSOAIS A origem da palavra conflito vem do latim conflictus, particípio passado de confligere, que significa bater junto, estar em desavença. Já na linguagem jurídica é utilizada como sinônimo de litigio, de acordo com Scaravone (2018, p 29), “O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis”. O conflito é uma situação que envolve um problema, uma dificuldade que pode resultar em confrontos cujos interesses, valores e pensamentos são opostos. Nessa perspectiva, Carlo Eduardo de Vasconcelos diz que o conflito não é algo que deva ser encarado negativamente e acrescenta: É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa educada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que existe em determinada relação interpessoal, algum descenso, algum conflito estará presente. a consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-laou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver soluções auto compositivas. Quando o demonizamos ou não ou encaramos como responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência. (VASCONCELOS, 2017, p. 19) A mudança desse paradigma cultural, não é fácil. Vasconcelos, ainda aponta que “as relações, com sua pluralidade de percepções, sentimentos, crenças e interesses, são conflituosas”. (2018, p. 20). Daí a visão de que o conflito se compõe de três elementos: relação interpessoal, problema objetivo e trama ou processo. a) relação interpessoal: conflito interpessoal pressupõe, pelo menos, duas pessoas em relacionamento com suas respectivas percepções, valores sentimentos, crenças e expectativas. Ao lidar com o conflito não se deve desconsiderar a psicologia da relação interpessoal. A qualidade da comunicação é o aspecto intersubjetivo facilitador ou comprometedor da condução do conflito. b) Problema objetivo: o conflito interpessoal tem sua razão objetiva, concreta, material. Essa materialidade pode expressar condições estruturais interesses ou necessidades contrariadas. Portanto, o aspecto material, 27 concreto, objetivo do conflito é um dos seus elementos. A adequada identificação do problema objetivo, muitas vezes, supõe breve abordagem da respectiva relação interpessoal. c) Trama ou processo: a trama, o processo expressa as contradições entre o dissenso na relação interpessoal e as estruturas interesses ou necessidades contrariadas. Como foi, porque, onde, quando, as circunstâncias, as responsabilidades, as possibilidades e processos do seu desdobramento e implicações. (VASCONCELOS, 2017, p. 21) Assim, podemos notar que os conflitos são inerentes à vida humana, e nascem a partir de uma sociedade que é formada por uma variedade de pessoas que possuem descrições pessoais e cada uma tem a sua própria realidade. Os conflitos são decorrentes da convivência social do ser humano com suas contradições e ainda podem ser divididos em quatro espécies que de regra incidem cumulativamente, a saber: a) conflito de valores: diferenças na moral, na ideologia, na religião. b) conflitos de informação: informação distorcida, conotação negativa. c) conflitos estruturais: diferenças nas circunstâncias políticas e econômicas dos envolvidos. d) conflitos de interesses: contradições na reivindicação de bens e direitos de interesse comum. (VASCONCELOS, 2017, p. 23). Assim, a necessidade de soluções eficientes de litígios se torna cada vez mais essencial na sociedade atual. Porem, quando o conflito, é bem conduzido podem dar resultados positivos e oportunidades de ganho para ambas as partes. Uma das estratégias utilizadas para a resolução de conflitos é conhecê-los, saber qual a sua amplitude. Existem vários tipos de conflitos e identifica-los pode auxiliar a escolher a melhor estratégia para administrá-lo. 3.2 A SOBRECARGA NO PODER JUDICIARIO Três problemas básicos afetam o poder judiciário, sendo estes: a morosidade, o excesso de processos e a falta de aceso à justiça. Nesse sentido, a Lei nº 13.105/2015 do NCPC, teve como grande preocupação a efetividade processual. O avanço dos MSCs é inegável no Direito brasileiro, aja vista que são inúmeros os processos que estão em tramitação em todo o país e aguardam uma definição. Em um de seus pronunciamentos, a presidente do Supremo e do CNJ, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, falou sobre a importância das metas: As metas têm o objetivo de, ao ser fixado, revelar para os senhores um foco a ser enfatizado para um rumo específico. Não significa um ônus e não deve 28 ser assim considerado porque, pelo acúmulo de trabalho, de matérias cuidadas pelo Poder Judiciário, cada vez maior, díspar nas matérias, especialmente juízes que têm uma competência ampla, não haver metas faz com que a escolha daquilo que é prioritário fique um pouco aleatório. Tomar isso como um dos objetivos a serem considerados num determinado período facilite a vida, tanto do juiz tanto da expectativa que se cria em relação ao Poder Judiciário. (ROCHA, 2019). O congestionamento crescente na justiça é evidente. A litigiosidade fez o Judiciário brasileiro terminar 2017 com 80,1 milhões de processos aguardando decisão, evidenciando a sobrecarga do sistema. Em 2018, o CNJ apresentou a justiça em números com dados dos noventa tribunais. A publicação diz que: O ano de 2017 terminou com mais de 81 milhões de processos aguardando decisão da Justiça, um ritmo menor de crescimento em relação ao ano anterior. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cada um dos 18 mil juízes no Brasil julgou 1.800 processos, uma média de sete casos por dia útil. As despesas com o Judiciário cresceram 4,4% e chegaram a quase R$ 91 bilhões. (CNJ, 2019, p 4). O alto número de ritos burocráticos que fazem com que os processos levem longos períodos de tempo para serem julgados, o numero insuficiente de magistrados no Brasil, e os índices de produtividade são alguns dos fatores que explicam a morosidade de todo sistema judiciário. É neste contexto que os MSCs se apresentam fundamentalmente como métodos paraestatais de solução de conflitos. Lucas Pinto Simão descreve numa forma didática de se entender que: O Novo Código de Processo Civil avançou no tema e instituiu a conciliação e a mediação como pilares de um novo modelo do processo civil brasileiro. A própria exposição de motivos do Novo Código de Processo Civil deixa clara a importância da conciliação e da mediação como meios alternativos de resolução dos conflitos e que esse modelo deve ser prestigiado pela cultura jurídica brasileira. Bem da verdade, a mediação e a conciliação passam a fazer parte de um sistema integrado de resolução de disputas em que o objetivo central não é (apenas) o julgamento do processo e evolui para a resolução do conflito e pacificação social. (SIMÃO, 2016, p 28). Daí a importância dos métodos alternativos que podem solucionar desavenças de inicio sem deixar se transformar em um conflito que mais tarde se tornaria em demanda judicial. Neste contexto, o Brasil deu um passo determinante ao inserir os MESCs no nosso ordenamento jurídico. No entendimento de Fernando Chaim Guedes Farage: O Estado é detentor do monopólio da jurisdição, mas não o da efetivação da justiça; o Estado pode delegar a outrem a capacidade de solucionar conflitos, desde que respeite os princípios daqueles investidos do poder de 29 julgar, para só assim ser reconhecida a legitimidade de distribuir justiça daquele que lhe delegou poderes. (FARAGE, 2015, p. 7). Como podemos verificar, estes métodos de solução de conflitos são estimulados pelo estado, pela lei, estabelecendo múltiplas portas no direito brasileiro dando uma abertura para que as partes construam a resposta jurídica no modelo mais adequado. 3.3 MECANISMOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS O conselho Nacional de Justiça juntamente com o Poder Legislativo, programou no Brasil o sistema público de solução de conflitos, aprovando assim o Novo Código de Processo Civil, que prestigiou a política de incentivo à autocomposição; e a Lei da Mediação, Lei nº 13.140 de 2015, que disciplina a mediação entre particulares e também a autocomposição dos conflitos que envolvam entes públicos. No direito, a classificação de decisão dos litígios, é mais aceita em métodos de autocomposição e heterocomposição. Na mesma linha de raciocínio podemos entender que no primeiro chamado de heterocomposição é uma técnica pela qual as partes elegem uma terceira pessoa para “julgar” a lide com as mesmas prerrogativas do poder judiciário. Já no segundo grupo chamado de autocomposição, estão os métodos em que as próprias partes resolvem conflito. Essa análise nos permite perceber nitidamente uma evolução de mentalidadeao longo dos tempos e esta evolução oportuniza ao advogado escolher o método mais eficaz para a solução das diferentes controvérsias trazida pelas partes. Apesar de cada MESCs terem suas particularidades metodológicas, ela tem algumas características que se assemelham. (I) qualquer MESC é iniciado com o consentimento de todas as partes; de um modo geral, o consentimento é manifestado por escrito; (II) existem regras claras para os diferentes procedimentos, com o prévio conhecimento das partes; (III) as partes podem escolher o “seu” terceiro imparcial (árbitro, mediador, avaliador etc.); (IV) os terceiros imparciais estão familiarizados com o método no qual prestarão os seus serviços, pois foram treinados para isso; (V) os terceiros imparciais documentam a sua independência e imparcialidade; (VI) os terceiros imparciais devem manter sigilo em relação às partes e seus conflitos; (VII) os terceiros imparciais devem respeitar um código de ética; 30 (VIII) as partes são de antemão cientificadas do custo aproximado envolvido na resolução do conflito; (IX) os custos dos MESCs não estão ligados a um resultado; (X) os prestadores de serviços e terceiros imparciais não participam voluntariamente de processos judiciais referentes ao serviço prestado nos MESCs; (XI) os prestadores de serviços de MESCs não executam ou aplicam decisões por interesse próprias. É a pedido de qualquer uma das partes. (MOTTA, 2014, p. 27). Para que possamos aplicar adequadamente o Direito, devemos entender que o conflito e o meio para resolvê-los são conectados com a vida em sociedade e que nos força ter um entendimento capaz de conectar de forma harmônica direito, deveres e interesses de uma maneira racional e coerente. Cabe destacar que entre os métodos da autocomposição requer criatividade na hora de utiliza-los. Nesta oportunidade, trataremos especificamente de uma das formas de solução de conflitos que é de suma importância: a autocomposição; mais precisamente da conciliação e a mediação. 31 4 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO E OS BENEFÍCIOS PARA A SOCIEDADE Interessante e essencial é o estudo dos institutos da mediação e da conciliação dentro da esfera processualística, pois tais mecanismos são recepcionados com a intenção de achar uma solução plausível, sem a necessidade de travar uma batalha judicial. No resultado de um projeto-piloto de mediação forense, André Gomma de Azevedo (2015, p. 38) diz que “após as partes serem submetidas a um processo autocompositivo, a maioria das partes acredita que a mediação as auxiliará a melhor dirimir conflitos futuros”. Com efeito, o Poder Judiciário almeja uma mudança de paradigma. Podemos contemplar no preâmbulo da Constituição Federal que: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL 2016). Analisando esta proclamação na C.F, entendemos que os Meios alternativos de solução de conflitos não são simplesmente geradores de celeridade processual; sua função também é fundada na harmonia social, e suas técnicas e procedimentos geram uma mudança de mentalidade; e uma mudança de cultura de paradigma, não é fácil porem não é impossível, devendo “ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. (BRASIL, 2015). Nesta mesma linha de raciocínio, Kazuo Watanabe (2014) compreende que: Desde que bem organizada e praticada com qualidade, é um poderoso instrumento de melhor estruturação da sociedade civil. Por meio dela, vários segmentos sociais poderão participar da mencionada obra coletiva, de construção de uma sociedade mais harmoniosa, coesa e com acesso à ordem jurídica justa. (WATANABE, 2014, p.38). Neste sentido, insiste-se na ideia de que os MESCs não são só uma forma realmente eficaz de conflitos no judiciário, mas principalmente de harmonia nas diversas áreas das relações humanas; é uma forma de conquistar uma cultura baseada no dialogo deixando para trás uma cultura de conflitos. Em termos de 32 celeridade, talvez o maior ganho seja evitando que novos conflitos entre as mesmas partes venham à tona, tratando de maneira peculiar cada conflito, ou seja, de modo qualitativo e com um caráter altamente pedagógico, pois que: De fato, não se pode esquecer que um dos maiores méritos dos meios consensuais é de permitir a humanização do procedimento. As normas e as soluções dos conflitos podem se tornar mais humanas, no sentido de mais bem se adequarem aos interesses e às expectativas das partes. Não se pode esquecer que a decisão é das pessoas envolvidas. Instituições e leis, por melhores que sejam, são secundárias em relação às pessoas. A satisfação do indivíduo ao ser dono de sua decisão não depende nem de institutos formais e nem de leis detalhadas. Depende, sobretudo, da disposição ao diálogo e à busca do consenso. Humanizar o procedimento é, então, o desafio. (TAKAHASHI, p. 128). O Conselho Nacional de Justiça, na resolução 125, também aborda o tema considerando que a conciliação e a mediação são “instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses”. Eis aqui a importância dos MESCs; além de viáveis para a diminuição da crise da administração da justiça, elas são céleres, tem custos baixos e são informais podendo ainda mudar uma cultura de litígios para uma cultura do consenso. 4.1 TRÊS MODELOS CLÁSSICOS DE MEDIAÇÃO O poder judiciário sempre se preocupou com o aprimoramento da prestação jurisdicional, como podemos observar no Novo Código de Processo Civil em seu artigo 3° e seus parágrafos deu ênfase às formas de conciliação e mediação tornando-a uma etapa obrigatória pré-processual. Isso porque esses meios de solução, diferentemente dos processos judiciais, não procura um vencedor, mas um ponto de convergência entre as partes a fim de satisfazer de forma justa e efetiva a pretensão entre as partes. Para que a mediação seja realizada é necessário discorrer sobre os três modelos clássicos de mediação reconhecidos e indicados pela doutrina nacional e internacional na visão de Ana Luísa Fretta Michelon (2018, p 8); o modelo Tradicional-linear, o Modelo Circular- Narrativo, e o Modelo Transformativo. No que analisa que: 33 O modelo Tradicional-Linear de Harvard ou Programa de Negociação da Escola de Harvard, também conhecida como “mediação satisfativa” encontra fundamento na comunicação entendida em seu sentido linear, ou seja, o mediador tem como função ser um facilitador da comunicação para poder conseguir um diálogo que é entendido como uma comunicação bilateral efetiva. A Escola de Harvard de negociação e mediação ficou identificada como a linha de pensamento que propõe o enfoque em interesses ao invés de posições, e com a teoria da negociação baseada em princípios. (MICHELON, 2018, p. 8). Neste tipo de mediação, as partes podem chegar a um acordo sólido e duradouro, pois seu desenvolvimento é sustentado por quatro princípios que discorre sobre a prática da negociação colaborativa que são: “separe as pessoas do problema, concentre-se nos interesses e não nas posições, invente opções de ganho mutuo e insista em critérios objetivos”. (MICHELON, 2018, p. 8). Já o modeloCircular Narrativo, a mediação é focada na necessidade de compreensão da outra parte: Com evidência, na espécie “circular narrativa”, a causalidade não é mais imediata, tal como no modelo de Harvard. Para que as partes compreendam uma a outra, mediante um processo de conversação, facilitada por um terceiro estranho, é preciso analisar não a causa imediata que determinou aquela situação problema, mas o conjunto de causas remotas, anteriores, que, de alguma forma, contribuíram para o deslinde conflituoso. Pode-se considerar que tal concepção foca a desconstrução das narrativas iniciais da história dos envolvidos; por meio de perguntas circulares (promotoras de mudança de foco do problema), visa a permitir diferenciadas conotações e compreensões sobre as ocorrências vivenciadas rumo à construção de outra história. Nesse cenário, os mediandos podem contar suas histórias sob outra versão e, a partir de uma diferente perspectiva dos mesmos fatos encontrarem, na trajetória narrada, uma nova visão sobre a realidade preexistente, localizando habilidades e competências para gerir momentos difíceis. (MICHELON, 2018, p. 10). Neste modelo, o mediador possibilita as partes a construírem e contextualizarem novas histórias por meio da escuta dual das historias das partes dando um novo significado. Este modelo não trabalha com interesses nem com o individual, mas sim com a relação entre as narrativas. E por fim o Modelo Transformativo que se fundamenta também na comunicação, mas com foco também no aspecto relacional: Tem também como meta modificar a relação entre as partes, sendo, portanto, o oposto do Modelo Harvardiano, pois não objetiva apenas obter o acordo, mas é centrado na transformação das relações. Nesse sentido, o processo não vislumbra a desestabilização das pessoas, com a desconstrução das histórias iniciais e criação de uma história alternativa, como propõe o modelo Circular-Narrativa. Contudo, costuma ser elogiado e considerado como o mais completo justamente porque tem o objetivo de 34 reconstruir a relação rompida, sem desconsiderar a importância do acordo. Os adeptos dessa corrente querem se distanciar da tradição da mera “solução de problemas” na mediação, buscando mudar o paradigma da visão de mundo individual para a relacional; para essa corrente, as disputas não devem ser vistas como problemas, mas sim como oportunidades de crescimento moral e transformação. (MICHELON, 2018, p. 13). Aqui o mediador serve apenas como um facilitador da conversa, trabalhando com o empoderamento das partes que devem ser vistas como responsáveis por suas ações. “Nessa concepção, empoderamento e reconhecimento são os dois mais relevantes efeitos que a mediação pode gerar e atingi-los é o objetivo mais importante”. (MICHELON, 2018, p. 13). Nesta oportunidade incluiremos outro modelo de peculiar importância, que esta sendo considerado no universo jurídico. Trata-se de um modo de transformação de conflitos através do amor, sustentada pela compaixão e pela sensibilidade: O Modelo Waratiano, idealizado por Luis Alberto Warat. Em termos de autonomia, cidadania, democracia e direitos humanos a mediação pode ser vista como a sua melhor forma de realização. As práticas sociais de mediação configuram-se em um instrumento de exercício da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar tomadas de decisões, sem a intervenção de terceiros que decidem pelos afetados em um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em certo sentido, é ocupar-se da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relação e com os outros; autodeterminarem-se na produção da diferença (produção do tempo com o outro). E a autonomia uma forma de produzir diferenças e tomas decisões em relação à conflitividade que nos determina e configura em termos de identidade e cidadania; um trabalho de reconstrução simbólica dos processos conflitivos das diferenças que nos permite formar identidades culturais, e nos integrarmos no conflito com o outro, com um sentimento de pertinência comum. E uma forma de poder perceber a responsabilidade que toca um em um conflito, gerando devires reparadores e transformadores. (WARAT, 2004, p. 66). Nesse aspecto, revela-se oportuna a fala do Ministro Lewandowski quando diz que o magistrado não apenas tenha a inteligência técnico-jurídica que é o conhecimento do processo, mas “Ele precisa ter inteligência emocional ou, mais do que isso, a sensibilidade social, porque, afinal de contas, a grande missão hoje do Poder Judiciário é dar concretização aos direitos e garantir a paz social” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2014). No manual de Mediação e Conciliação da Justiça Federal, encontramos uma concordância referente à humanização do procedimento dos MESCs reforçando o Modelo Waratiano: 35 Lidar constantemente com entes públicos pode dar a falsa impressão de que o uso dos meios consensuais na Justiça Federal ocorre de forma racional e sem qualquer envolvimento emocional dos participantes. No entanto, normalmente o que ocorre é justamente o oposto. Basta imaginar, por exemplo, as situações do mutuário que não consegue pagar as prestações e que vive sob ameaça de perder sua moradia; do segurado incapacitado que não consegue emprego e teve o benefício previdenciário indeferido; do pai que vê o pedido judicial de medicamento como alternativa para salvar a vida de seu filho; daquele que se sentiu humilhado ao ser barrado pela porta giratória de uma agência da CEF; ou do pequeno comerciante que possui dificuldades de continuar seu negócio por conta de dívidas tributárias. As emoções compõem grande parte dos conflitos. (TAKAHASHI, p. 128). Observa-se que fazer a diferença no meio jurídico é algo a ser conquistado. Afinal, diante de muitos avanços exige-se que se vá mais além do conhecimento técnico, é preciso se valer das relações humanas, buscando o valor do dialogo, da criatividade e da sensibilidade. 4.2 DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO De acordo com Aldemar de Miranda Motta, a mediação consiste em uma “negociação assistida”. O mecanismo ocorre por meio da participação de um terceiro, especialista em comunicação, cuja função é facilitar a comunicação entre as partes e ajuda-las a chegar a uma solução de satisfação para ambos. A Conciliação difere da mediação na escolha e no procedimento. Normalmente o terceiro não é escolhido entre as partes e o mesmo pode intervir entre as partes sugerindo soluções. (MOTTA, 2014, p 82) A mediação e a conciliação são métodos alternativos de resolução de conflitos que por meio dele, pessoas físicas, organizações e empresas podem resolver os seus problemas sem que seja necessário leva-los as vias judiciais. Resultam num acordo que beneficia a ambos. Por causa disso, é muito importante fazer a distinção entre os dois instrumentos. Assim, o Novo CPC em seu artigo 165, § 2º e 3°, delimita bem o papel de ambos já que os dois institutos não se confundem. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo 36 restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015) No Manual de Mediação e Conciliação da Justiça Federal o entendimento de que a conciliação e a mediação sejam diferenciadas a partir da postura do terceiro e das características do conflito a ser tratado é comum. O que positiva uma diferenciação entre estes institutos é deque: Associa-se ao conciliador uma postura mais propositiva direcionada para disputas de cunho objetivo em que não haja, preferencialmente, um vínculo anterior entre as partes. O foco do conciliador, portanto, é a resolução amigável dessa disputa, contemplando-se os interesses das partes e as possibilidades concretas de acordo. Já o mediador atuaria em casos nos quais se verifique a existência de um relacionamento prévio entre as partes, havendo, portanto, maiores subjetividades a serem trabalhadas. Exemplos comuns são conflitos de família, de vizinhança, societários, comunitários, entre outros. Em vez de buscar primordialmente a solução para uma disputa pontual, o mediador objetivaria promover o aprimoramento da comunicação entre as partes para melhor compreensão de seus interesses, sentimentos e necessidades. O acordo pode ou não ser uma consequência desse processo. (TAKAHASHI, 2019, p. 61) Na obra do processualista Carlos Eduardo de Vasconcelos, que se dedicou a estudar mais a fundo o acesso à justiça, ele sintetiza a inserção de duas espécies de mediação que se destacam por ser uma delas, sinônimo da conciliação: Mediação é um gênero e dela duas espécies se destacam. Há uma mediação avaliativa, voltada para o acordo, que é sinônimo da conciliação, termo arraigado e tradicional do direito brasileiro. Nesse caso, o terceiro imparcial sugere soluções para as partes e, via regra, não é escolhido pelas partes, sendo escolhido por uma estrutura de poder, normalmente o Judiciário. Outra espécie de mediação focada no acordo é a mediação facilitadora da escola de Harvard. De outro lado, há uma mediação voltada para a relação entre as partes com formas específicas ainda diversas, tais como a circular-narrativa e a mediação transformadora. (VASCONCELOS, 2014, p. 74). Por fim, corroborando com o entendimento aqui analisado, podemos entender que a mediação resolve o conflito no seu plano essencial, “curando” o problema; enquanto que a conciliação resolve o conflito no seu plano formal. Pode-se dizer, portanto, que um completa o outro, pois: Há modelos focados no acordo e modelos focados na relação. Os modelos focados no acordo (mediação satisfativa e conciliação) priorizam o problema concreto e buscam o acordo. Os modelos focados na relação (circular, narrativo e transformativo) priorizam a transformação do padrão relacional, por meio da comunicação, da apropriação e do reconhecimento. (VASCONCELLOS, 2014 p. 124). 37 Muito embora que este seja um enfoque do manual, é interessante que o profissional atuante neste ramo, aprofunde mais nas diversas maneiras de abordagem para que se consiga enfrentar as variadas dificuldades de comunicação na intenção de “ampliar a caixa de ferramentas do conciliador/mediador”. (TAKAHASHI, et al. 2019, p. 62). 4.3 PRINCÍPIOS ÉTICOS NA MEDIAÇÃO Os princípios éticos são normas objetivas e fundamentais. Parece ser fácil identificar do que se trata porem na sua concretização, grande complexidade se faz presente. Ética é uma palavra que tem origem grega “ethos”, que pode ser entendida como costume ou propriedade de caráter; ou em ultima analise, à dignidade da pessoa humana. Vasconcelos (2015, p 62) entende que a ética seria como um conjunto de regras, princípios ou maneira de pensar que norteiam costumes concretos, tradições das formas de agir de um povo ou de uma civilização. Esses princípios éticos e fundamentais em apoio ao postulado da dignidade da pessoa humana “são os princípios de igualdade de oportunidades, da existência digna, (solidariedade); da igual liberdade e da estabilidade consensual (democrática)”. O Código de Ética para mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, CONIMA; lista os seguintes princípios que devem ser seguido pelo mediador: a) independência: o facilitador ou mediador não deve ser parente, dependente, empregador, prestador, tomador de serviços ou amigo íntimo de algum mediando. O princípio da independência diz respeito, portanto, as condições objetivas e não aos aspectos subjetivos do comportamento; b) imparcialidade: os mediandos e respectivos interesses devem ser tratados com igualdade, com isenção. Diferentemente do que ocorre no tocante ao princípio da independência, é a conduta e isenta do mediador a medida da imparcialidade. Deve ser esclarecer que não se espera do mediador uma neutralidade, haja vista o seu inevitável envolvimento emocional durante o processo. Espera-se, no entanto, que esse envolvimento não comprometa a sua isenção. O conceito de neutralidade pode ser adotado nos conflitos internacionais, considerando-se neutro o mediador de um terceiro país não envolvido nesse conflito; c) credibilidade: o facilitador ou mediador deve ser idôneo e merecedor da confiança. Em mediação, a confiança é essencial e antecede a aptidão daí a nossa insistência no entendimento da moral contemporânea e na incorporação dos valores da honestidade e do altruísmo; d) aptidão: o facilitador e o mediador deve ter a capacitação necessária para atuar no naquele tipo de conflito. As improvisações que setores do poder 38 judiciário praticam o praticaram em relação às conciliações judiciais afrontam o princípio da aptidão. e) confidencialidade: o facilitador, ou mediador, os mediandos, e quaisquer outras pessoas que participem o observem a mediação se obriga a guardar sigilo a respeito do que a mim for revelado. A boa-fé e a transparência entre os mediandos devem ser construídas no ambiente de confiança, que supõe o compromisso e revogável de sigilo. O princípio da confidencialidade supõe que as revelações ocorridas durante uma mediação não podem ser utilizadas em outro ambiente, judicial ou não, sem a prévia anuência de ambos os medianos. f) diligência: o facilitador ou mediador deve realizar as suas tarefas com o máximo de dedicação. Não há diligências em esse número e paciência. O tempo da mediação é ditado pela complexidade do caso e pelas necessidades dos mediandos. Não cabe ao mediador em por tempos e modos. Ser diligente é deixar fluir a mediação com plena oportunidade para restauração de relações e viabilização do entendimento. (BRASIL, 2011). Entende-se que na ética e no Direito não existem hierarquias entre os princípios, contudo existe uma ponderação entre eles na dinâmica das condutas no plano da moral e da aplicação do direito para nortear a atuação e zelar pela ética dos mediadores. Ao compreendermos acerca dos princípios que regem a ética, possibilita tanto para os advogados como para as partes identifiquem sua disponibilidade para atuarem segundo seus parâmetros. 39 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS A trajetória humana é pautada no calço de sistemas que envolvem e ditam o caminhar das sociedades e são regidas por princípios norteadores; da mesma forma o ordenamento jurídico nacional também se orienta por princípios gerais. Com o advento da conciliação e da mediação no Novo Código de Processo Civil, nada mais justo fez o legislador em elencar princípios que, de forma certeira, inseriram os meios autocompositivo na resolução de conflitos no códex processual. Princípios estes que são condutores do mediador e do conciliador e é a partir destes princípios que foram pautados os procedimentos tanto da conduta como da postura ética de ambos os institutos. Pode-se concluir que tanto a conciliação como a mediação se apresentam como instrumentos eficazes para a pacificação e solução de conflitos em quase todas as áreas do direito, demonstrando assim a relevância da mediação de conflitos como instrumento do poder comunicativo, diante de uma sociedade democrática; especialmente como instrumento de prevenção da violência, solução e prevenção de litígios através de uma comunicação construtiva, e de uma maneira pedagógica, aproximando as partes nas tentativas de solucionar conflitos promovendo uma culturade pacificação, de dialogo e de métodos consensuais na tentativa de combater alguns dos problemas do judiciário brasileiro no meio de uma grande crise pautada em três pilares: celeridade, eficácia processual e justiça na decisão. Como resultado, utilizando e dando uma maior abertura a estes meios alternativos de solução de conflitos, o caminho já está sendo traçado solidamente e o tempo será o responsável por mostrar quais as consequências destas escolhas. É a jurisdição fortalecendo mecanismos de consenso sem ingenuidade, que poderá efetivar a inclusão do cidadão à participação no espaço decisório. Diante do desafio apresentado é de fundamental importância à formação de mediadores e também que os futuros operadores do direito fomentem os meios pacíficos de solução de conflitos, aproximando à sociedade da justiça consensual, o que é de grande valia na busca pela mudança de paradigma da cultura do litigio para a cultura do dialogo que tanto se almeja. É com esforços conjuntos que os resultados aparecerão, pois os primeiros passos já foram dados. 40 REFERÊNCIAS ALVES, Sandy de Paula; PORCIRIO, Jaqueline de Paula. 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