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Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 1 Curso de DIREITO APOSTILA N132 - MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: NEGOCIAÇÃO E MEDIAÇÃO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz Goiânia 2021 Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 2 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: NEGOCIAÇÃO E MEDIAÇÃO APRESENTAÇÃO DA MATÉRIA. OBJETIVOS. Promover a compreensão e a importância dos métodos alternativos de resolução de conflitos, assim como apresentar e discutir aos conhecimentos teóricos e práticos a respeito das formas alternativas de solução de controvérsias e sua interação com o Poder Judiciário. Apresentar os fundamentos dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Preparar para utilização de elementos de doutrina, jurisprudência e legislação componentes dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Analisar criticamente os recursos – normalmente privados – para a solução de conflitos, controvérsias, litígios e impasses. A disciplina tem como objetivos gerais a transmissão das noções gerais, princípios e regras do novo direito processual civil, numa abordagem interdisciplinar da mediação e demais temas relacionados. Utilizar o modelo da abordagem de ganhos mútuos na negociação, em diferentes contextos de uma organização, somados aos objetivos específicos a seguir descritos. Estimular estudo da mediação, assegurando um arcabouço de conhecimento que possibilite a análise crítica e a escolha dos instrumentos alternativos adequados ao alcance efetivo da ordem jurídica justa, na busca da solução dos conflitos de interesses ou da transformação do conflito. Definir negociação. Abordar o conceito de ganho mútuo. Diferenciar contextos de competição e cooperação. Compreender as matrizes de negociações complexas e identificar as etapas da negociação e suas manifestações. INTRODUÇÃO Com o advento da globalização e competição mais acirrada no mundo dos negócios, torna-se importante e necessário que as decisões relativas a conflitos de ordem negocial sejam tomadas com rapidez, de forma efetiva, criativa, amigável e econômica. O modelo tradicional de solução de controvérsias, pela via do Judiciário, não tem acompanhado a expansão da economia de mercado e poderá interferir no desenvolvimento de nosso País. O sistema emperrado e o desfuncionamento do atual modelo do Judiciário brasileiro ocorre: burocracia da Justiça, morosidade nos processos, sobrecarga dos tribunais e elevado custo da demanda judicial. Em transações comerciais, não mais se admite que cargas de produtos perecíveis fiquem paradas em razão de entraves burocráticos e discussões judiciais, para somente serem liberadas após seu perecimento. O NOVO CPC, no art. 3º erigiu os métodos alternativos de resolução de conflitos como norma fundamental do Processo Civil de ordem Constitucional, apontando que no § 1º é permitida a arbitragem, na forma da lei, no § 2º, o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e no § 3º, a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 3 TEORIA GERAL DO CONFLITO QUE SÃO CONFLITOS? Existem várias definições de Conflito e do que pode ser o conflito mas podemos dizer que os conflitos são situações que se caracterizam por uma escassez de recursos onde se associa um sentimento de hostilidade. Também podemos definir o conflito como sendo o processo que se inicia quando uma parte percepciona que a outra o tem afetado negativamente ou está com intenções de o fazer em algo importante. Ele faz parte da nossa vida pessoal, social, empresarial, etc. O Conflito é sustentado pelas ações e reações de ambas as partes, ou seja pela interação entre ambas. Pelo menos uma das partes percepciona que a situação se caracteriza pela incompatibilidade de objetivos, metas, valores, e que tal pode dificultar ou inviabilizar o que pretende. Existem vários níveis de conflitos: Intrapessoais - O conflito ocorrer dentro do indivíduo. Pode tratar-se de um conflito atração– atração, repulsão–repulsão ou ainda atração-repulsão. Interpessoal – O conflito ocorre entre indivíduos. Organizacionais - Os conflitos organizacionais podem ser divididos em várias vertentes. Temos o conflito intragrupal, quando o conflito ocorrer dentro de um pequeno grupo. Existe também o conflito intergrupal onde o conflito ocorrer entre grupos de uma mesma organização. De referir que temos ainda os conflitos inter-organizacionais que ocorrem entre organizações e os conflitos intra-organizacionais que abrangem a generalidade das partes da organização. Identicamente existem outras designações para os níveis de conflitos. Diversos autores indicam que os conflitos podem ser divididos em dois grupos: Cognitivos – Que resultam da divergência na avaliação de dados empíricos ou factuais e expressam-se controversamente. Normativos – Da qual resultam de divergências em assuntos e matérias relacionadas com as formas apropriadas de comportamento. SITUAÇÕES QUE GERAM CONFLITOS Para se fazer uma boa gestão de conflitos e também os prevenis é necessário conhecer as situações que têm tendência a gerar conflitos. A interdependência de funções são das situações-chave que dão origem a conflito, pois se o trabalho de uma pessoa esta dependente do trabalho de outra é bastante provável que surjam conflitos. Outra situação que se deve referir é a indefinição das “regras do jogo”. Quando se instala a ambiguidade quer seja em relações profissionais como pessoais, dá origem a interpretações às quais as partes intervenientes podem não estar de acordo. Igualmente geradora de conflitos está a Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 4 situação de interdependência de recursos. Em todas as situações em que os recursos são escassos em relação ao desejado vai ocorrer uma discordância em como reparti-los. O conflito está presente em situações onde existe um sistema de recompensas competitivas pois basicamente se verifica que para um indivíduo ganhar e ser premiado o outro não o será. Possivelmente a situação mais geradora de conflitos será a mudança. O ser humanos é um animal de hábitos e nem sempre encara a mudança como algo positivo ou desejável, pois a mudança provoca ansiedade. Ansiedade essa que depois se vai traduzir em falta de segurança e num esforço adicional para se adaptar à nova realidade. Podem igualmente surgir situações de conflito quando a mudança é imposta ao indivíduo. Basicamente o receio da mudança é devido a incerteza do futuro, perda de privilégios adquiridos e que ela constitua uma crítica. QUAIS AS ESTRATÉGIAS FUNDAMENTAIS NA GESTÃO DE CONFLITOS? Neste estudo sobre a gestão de conflitos podemos referir as cinco principais estratégias de gestão de conflitos, salientando as vantagens e desvantagens de cada uma. Uma das cinco estratégias é o evitamento, onde um indivíduo opta por não entrar na divergência e evita a todo o custo a confrontação. A principal vantagem deste tipo de estratégia e o ganho de tempo para resolver a divergência. A desvantagem é que se trata de uma solução provisória que não ataca o problema diretamente. Quando o problema é trivial e impossível de concretizar os interesses de ambas aspartes é uma estratégia a ter em consideração. A acomodação também é uma estratégia de gestão de conflito com a vantagem de encorajamento de cooperação futura mas a desvantagem de poder ocorrer o fracasso em lidar com o problema subjacente. Não se aconselha este tipo de atitude quando os problemas são complexos e difíceis. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 5 Um exemplo em que este tipo de estratégia e apropriada é quando existe o receio de a outra parte não ter uma ação ética. Uma estratégia muito conhecida na gestão de conflitos é a competição/dominação, onde o próprio nome da estratégia define o tipo de comportamento. A vantagem deste tipo de atitude é que pode estimular a criatividade, a rapidez e energizar as pessoas. A grande desvantagem é que cria ressentimentos da outra parte interveniente, o que pode dificultar negociações futuras. Este tipo de estratégia não é aconselhável em ambientes abertos e participativos e quando o assunto é complexo. No entanto, é adequado quando uma decisão que não agrada ambas as partes têm de ser tomada e o prazo limite de tempo está a expirar. O compromisso permite soluções rápidas não gerando perdedores em ambas as partes. Por norma, com este tipo de estratégia, nenhuma das partes fica satisfeita ocorrendo o abafamento de ideias criativas para os problemas. O compromisso torna-se apropriado quando ambas as partes intervenientes detêm poderes equilibrados e quando é necessário uma solução temporária para um problema complexo. É desaconselhável quando a questão a ser resolvida necessita de uma abordagem colaborativa. Resta então referir a quinta estratégia de gestão de conflitos que será a colaboração. Neste tipo de situação, vai acontecer ambas as partes lidarem com os problemas e não com os sintomas. Vão lidar com interesses e não posições, o que é uma vantagem da colaboração. O único inconveniente a salientar é o tempo excessivo que é necessário neste tipo de situações. Quando se tem de tomar uma decisão a longo prazo e os assuntos são complicados é uma estratégia adequada, mas se o tempo é escasso e a outra parte atua de um modo competitivo é uma estratégia a não ter em consideração. POTENCIAIS EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO CONFLITO Atualmente a abordagem ao Conflito é positiva, pois é encarado como um fator de mudança e um estimulador a criatividade e à inovação. A abordagem tradicional ao conflito é exatamente o oposto. É algo negativo, assustador e a evitar. Tanto uma abordagem como a outra são aceitáveis e referem aspectos positivos e negativos do conflito. - Alguns aspectos positivos do conflito são: ■ Gera motivação e energia para executar melhor as tarefas ■ Facilita a inovação, a mudança e a adaptação ■ Torna o clima organizacional mais entusiasmante ■ Reduz a preguiça social ■ As pessoas aprendem através do confronto de ideias, o que pode melhorar a qualidade das decisões ■ Permite libertar tensões - Alguns aspectos negativos do conflito são: ● Induz cada adversário a fazer atribuições hostis ao outro ● Provoca impasses e atrasos no processo decisório Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 6 ● Provoca decréscimo nos níveis de satisfação ● Reduz o empenhamento organizacional ● Destrói a moral dos grupos e organizações ● Suscita comportamentos retaliatórios e irresponsáveis A Negociação e os conflitos são processos complexos que ocorrem nos mais diversos sectores da vida quotidiano de todos os seres humanos. A CULTURA DA PACIFICAÇÃO. Os institutos da mediação e conciliação, bem como outros métodos adequados de solução de conflitos, surgem na atual dinâmica processual brasileira como instrumentos pacificadores, de forma célere, menos burocrática e mais eficiente. Também intitulados como “cultura da paz”, trazem em seu bojo a dinâmica consensual de resolução de conflitos de interesses, em caráter endo e extraprocessual devidamente disposto nos artigos inseridos no “Novo” Código de Processo Civil. Conforme prevê o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988, representante primaz do princípio da inafastabilidade do poder judiciário, o direito de acesso à Justiça é de todos aqueles buscam a efetividade da tutela jurisdicional do Estado, em seu aspecto efetivo, eficaz e legal; Contudo, há muitos anos o sistema judiciário brasileiro vivencia uma crise de ordem estrutural, pragmática, paradigmática e tecnológica, que culmina consequentemente em um atravancamento das demandas judiciais, o que atualmente, segundo os dados do Conselho Nacional de Justiça, ultrapassa a ordem de 10 milhões de demandas judiciais em tramitação. Várias Implementações foram realizadas no Sistema Judiciário brasileiro, a fim de dar mais celeridade à efetiva tutela jurisdicional, e desta forma, promover o acesso à justiça de forma resoluta. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 7 Sem dúvida, uma das principais ações do Estado em sua função jurisdicional foi à criação do CNJ, que por meio da Emenda Constitucional Nº 45/2004, trouxe apontamentos estratégicos a fim de melhorar a eficiência operacional, e sobre tudo, dar mais efetividade, tratando-o com maior responsabilidade social e de forma humanizada. Este cenário trouxe à baila um tema relevante: “a cultura do conflito”. Vislumbrando-se a impossibilidade de se manter esse caminho, o CNJ passou a exercer um papel imprescindível na organização e promoção de ações de incentivo à cultura das soluções adequadas de conflitos de interesse, a fim de reverter o excesso de litigância e os altos índices de congestionamento dos processos, já que, naquela toada, não seria mais possível conviver com a premissa maior de que o acesso à Justiça seria sinônimo de judicialização de qualquer questão. Nesse sentido, surge um esforço institucional e pedagógico para redução deste congestionamento que permeia não somente à efetivação das garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito, como também dá guarida ao devido processo legal, motivo pela qual surgem esforços conjuntos, dando início a uma força tarefa, lançando a Semana Nacional da Conciliação. Nesse caminhar, nasce a Resolução 125/2010 do CNJ, que institui a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no âmbito do Poder Judiciário, dando destaque à Conciliação e à Mediação como instrumentos da pacificação social. Com a chegada da Lei nº 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil, trazendo o texto aprovado no Art.3° parágrafo 3º, tais anseios instituídos pelo CNJ foram chancelados e recepcionados, estimulando o que vem sendo denominada de “cultura da paz”. Assim, a Conciliação, a Mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, firmam-se como instrumentos pacificadores, de forma célere, menos burocrática e mais eficiente. Todavia, para que haja uma solidez nessa nova forma de pensar, será necessária uma mudança de postura, bem como a disseminação de ações efetivas, concedendo suporte material, estímulo, treinamento, inclusive com a previsão de remuneração dos Mediadores, já que na maioria dos Estados a atuação não é remunerada, sob pena de perecer todo o esforço legislativo até então empreendido. Contudo, precisamos acreditar num olhar humanizado, voltado para as partes e não para a demanda, estimulando, e permitindo que as partes envolvidas no litígio possam restabelecer a comunicação, saindo da espiral de conflito que cada uma se encontra, fomentando uma comunicação pacifica e eficiente, e consequentemente velar para que os cidadãos que fazem a opção por utilizar essa via, sejam contemplados com a possibilidade real da solução do conflito.E é exatamente isto que o instituto da mediação proporciona às partes, independentemente do tipo de demanda, onde envolva uma relação continuada, tanto no âmbito pessoal, nas demandas de família, quanto nas demandas empresariais e negociais, pode se lançar mão deste instrumento tão eficaz e resolutivo. A Mediação apresenta inúmeras vantagens, dentre as quais as partes dispõem de maior controle sobre o procedimento, e principalmente a redução do desgaste emocional, possibilitando uma melhora no relacionamento entre as partes, estendendo a cultura da pacificação para o convívio familiar e social. Essa ferramenta, embasada por princípios que incluem a celeridade, a informalidade, a confidencialidade, economicidade e autonomia, abraçam objetivamente a utilização desses métodos resolutivos, proporcionando o bem-estar e a segurança jurídica a respeito daquilo que se buscou com a chancela da efetiva tutela jurisdicional. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 8 É também um procedimento flexível, vez que a Mediação pode ser realizada extrajudicialmente, antes da existência efetiva da demanda judicial ou a qualquer tempo no decorrer desta, e mesmo sendo estruturada, não se compara com a rigidez de um procedimento judicial. No decorrer de uma sessão que ocorre num espaço neutro, sem hierarquia, as partes envolvidas percebem que pode ser o momento oportuno para debaterem e chegarem a um termo, vislumbram a possibilidade de juntos construírem a própria sentença, que não é necessário delegar essa função a um terceiro. Estudos apontam de forma positiva o cumprimento dos acordos estabelecidos de maneira consensual, como na mediação, vez que os envolvidos no conflito, ao participarem voluntariamente da elaboração do termo consensual (acordo), posicionam-se mais satisfeitos e comprometidos quanto ao seu cumprimento. Nesse diapasão, retornam ao seio da sociedade, nos seus núcleos familiares e profissionais com uma postura mais pacificadora, disseminando a tão almejada cultura da paz. A eficácia, dos meios adequados de solução de conflitos de interesses, não atingiria o seu objetivo, se não houvesse a presença dos Mediadores e Conciliadores, pessoas com capacitação prático teórica, e técnicas voltadas especificamente para que possam desenvolver a dinâmica dos conflitos, através da leitura dos anseios e objetivos reais das partes. Podemos concluir que o papel dos Mediadores e Conciliadores como auxiliares da justiça são fundamentais na construção de um novo cenário no judiciário brasileiro. Os benefícios são grandes, na utilização destes institutos, vez que o tempo urge, temos pressa na resolução das demandas e por meio destes métodos Adequados de solução de conflitos, é possível proporcionar um atendimento humanizado onde todos saiam ganhando; o Poder Judiciário, os Juízes, os Advogados, e principalmente as partes, pois trata-se de uma evolução jurídica, democrática e cidadã. Em relação aos princípios, adotando-se a concepção formal de direitos fundamentais, qual seja, aquela que menciona que os direitos fundamentais são aqueles previstos no Título II da Constituição Federal, observa-se a menção ao acesso à justiça e à razoável duração do processo, eis que presentes nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º. Nesse sentido, sem delongas, buscar-se-á, neste artigo, analisar se os métodos alternativos de resolução de conflitos a seguir analisados podem ser analisados à luz dos direitos fundamentais, eis que, entre os seus objetivos, está conferir ao cidadão a resolução de sua lide, garantindo-lhe o acesso à justiça, preferencialmente de forma menos morosa. Para entender os meios de resolução de conflitos, é preciso lembrar da história e surgimento do monopólio jurisdicional. No início, o Estado apenas se preocupava em garantir os direitos das pessoas. Após, com a grande demanda de litígios e a prevalência da “lei do mais forte”, o Estado resolveu intervir, limitando o poder dos mais fortes, igualando-os aos mais fracos. Dentre as formas de resolução de conflitos, pode-se citar duas formalmente reconhecidas pelo nosso ordenamento jurídico: os mecanismos judiciais e os extrajudiciais. Estes, por sua vez, serão analisados no decorrer do capítulo como formas “paralelas” ao caminho jurisdicional, porém, não de menor importância. Hoje, no Brasil, há vários meios de resolução de conflitos desta natureza. Vê-se o legislador preocupado com a demanda que se acumula a cada ano no judiciário, deixando muitas vezes a sociedade a mercê de uma solução célere e justa para cada caso. A reforma do CPC trouxe sensíveis reformas nesse sentido, principalmente no que se refere às audiências de conciliação e Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 9 mediação. É neste sentido que se torna meio de utilidade pública a criação de métodos à resolução de conflitos entre as pessoas, agregando técnicas, ferramentas ou mecanismos para enfrentar o problema social e a grande demanda que a sociedade dispõe. Preocupados com a grande demanda no Poder Judiciário, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou a Resolução 70, de 18 de março de 2009, com o intuito de estabelecer critérios e metas quantitativas para julgamentos de casos antigos, a fim de dar conta da crescente demanda existente. Com isso, os tribunais estão reduzindo, ano a ano, os índices significativos até então existentes. Entre as preocupações de grandes demandas de processos abarrotando o judiciário, tem-se a necessidade de saída da justiça. A partir daí, encontra-se o desafio de manter um leque de opções colocadas à disposição do cidadão, a fim de solucionar o conflito de forma alternativa. Com o grande volume de casos que já ingressaram no Judiciário, planejar a saída da justiça no Brasil, é uma questão de necessidade. Os métodos não jurisdicionais para resolução de conflitos, dividem-se em duas categorias: métodos adversariais e métodos consensuais. Naqueles, um terceiro imparcial colhe informações sobre a lide, viabiliza a produção de provas e como resultado produz um veredicto (solução ganha/perde). O método permite a apresentação de posições, como consequência implica no acolhimento de uma e rejeição da outra. Aqui não tem lugar para cooperação, expressão de sentimentos etc. Nos métodos consensuais (ou métodos não adverariais), um terceiro imparcial colhe informações sobre o conflito, investiga as necessidades, os sentimentos de cada um, estimulando-os a encontrar, por eles mesmos, as soluções desejadas (solução ganha/ganha). Tal método permite expressões de emoções, sentimentos, a fim de identificar os verdadeiros interesses. Em vários estudos e pesquisas realizadas ao decorrer do tempo, demonstram uma certa insatisfação da comunidade, principalmente as mais carentes, em relação ao Poder Judiciário. A anomia, observada no conceito do desinteresse do Estado em relação às comunidades carentes, vem causando grandes debates de políticas públicas, tanto pela gravidade de tais condutas, como pelo impacto na segurança pública. Para entender melhor, as comunidades mais carentes, que estão desintegradas e excluídas do sistema, não se sentem como pertencentes ao Estado, causando a ausência da observância ao sistema legislativo oficial e a observância de regras próprias. Diante de uma pluralidade de direitos, convivendo e interagindo de diferentes maneiras, a comunidade busca formas de solução dos litígios caracterizadas pela informalidade, rapidez, participação ativa da comunidade, pela conciliação ou mediação. Porém, ocorre em muitas situações, que líderes do crime organizado tomam conta dessas comunidades. Assim, passam a fornecer serviços não ofertados pelo estado em troca de sigilo pelos crimes praticados pelo grupo no cumprimento de suas regras. Em consequência, acomunidade deixa de observar regras e limites oficiais e os assassinatos e outras barbáries não são vedados, muitas vezes servindo de exemplo e coação destinadas a manutenção do controle social e a fidelidade de sigilo ofertada pelos moradores. Importante destacar que a presença e atuação dos líderes do crime organizado é rápida, embora vincule e obrigue os eventuais favorecidos ao silêncio e a subordinação do grupo. O Estado deve se fazer presente urgentemente, para tentar diminuir a incidência do crime organizado. Há de se buscar alternativas eficazes para a solução de conflitos e a presença efetiva Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 10 do Estado dentro dessas comunidades. De nada adianta ao cidadão garantias formais e fundamentais descritas em nossa Constituição, sem ter nenhuma efetividade no seu dia a dia. Só a presença efetiva do Estado e o atendimento aos serviços básicos resgatarão nessas comunidades o sentimento de pertencimento. É preciso entender que dentro ou fora do Estado é possível abrir frentes de acesso à resolução de conflitos. Além do já exposto, pode-se analisar outras formas que estão sendo criadas para facilitar o acesso à justiça, seja para dar mais celeridade ao Poder Judiciário, seja para garantir uma justiça realmente justa e acessível a todos. Entre outras hipóteses pode-se citar uma medida tomada em parceria pelos municípios e o Poder Judiciário que é a Casa da Justiça e Cidadania, um lugar onde é oferecido vários serviços de forma integrada e até ambiente jurídico. Tem objetivo de promover o princípio constitucional da cidadania e disseminar práticas voltadas à proteção de direitos fundamentais e acesso à cultura e à justiça. Ainda, para sua criação não é preciso burocracias nem gastos astronômicos de valores e estruturas onerosas. Basta a simples vontade da população, a partir de despesas e investimentos mínimos. Tem-se ainda o mutirão da cidadania, também criado pelo CNJ que visa estabelecer medidas concretas para o auxílio e proteção dos direitos fundamentais das pessoas que sofrem maior vulnerabilidade. Os temas geralmente tratam da criança, do idoso, dos portadores de deficiência e da mulher, vítima de violência doméstica e familiar. Assim, percebe-se que o Estado preocupou-se com a criação de várias alternativas para facilitar o acesso à justiça do cidadão. Acabou com seu monopólio jurídico que perdurava por muitos anos antes da criação da Lei da Arbitragem, da Lei dos Juizados Especiais, a nova Lei da Mediação, o Novo CPC, entre outros programas criados para facilitar o consenso e acordo pacífico de conflitos mesmo de forma extrajudicial. Com isso, os equivalentes jurisdicionais são meios de acesso à justiça que emergem da conceituação de pluralismo jurídico, ainda que o paradigma pluralista prevê maior interação entre o cidadão e o Estado. Descobriu-se que as formas alternativas de resolução de conflitos como a conciliação, mediação e arbitragem são capazes de proporcionar uma justiça célere e eficaz para resolver conflitos, com ou sem a tutela estatal. Há de se destacar que o Estado vem se preocupando com a criação de outros meios alternativos, como citado, a fim de resolver e auxiliar nas demandas judiciais. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO O ordenamento jurídico brasileiro é um condensado de normas regidas e interpretadas em conformidade com diversos princípios basilares do direito adquirido da cultura romano-germânica. Ocorre que, não há apenas liames entre normas e princípios, mas também, entre um vínculo produtor de efeitos provenientes da conversação de um princípio com o outro, formando uma cadeia interminável de ligações que se comungam a fim de demonstrar a unidade do direito. Podemos perceber, com bastante clareza, que existem princípios que estabelecem uma melhor afinidade com outros, especificamente, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, do livre convencimento motivado e do dispositivo, dentre outros. O princípio da cooperação, tema de nosso trabalho, possui uma ligação muito estrita com o princípio da celeridade processual ou razoável duração do processo, pois em largas explicações o princípio da cooperação é o exercício dentro da relação processual existente entre as partes e o juiz com o fim de praticar atos de forma cooperativa tendo em vista alcançar a resolução de mérito do conflito. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 11 Nas palavras de Humberto Teodoro Júnior, o princípio da cooperação: Trata-se de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente, que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes, mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir, realmente, sobre a formação do provimento jurisdicional. (TEODORO; 2016, p. 106) A partir de tal consideração, o princípio da cooperação mostra-se ligado de forma constitucional, ao princípio do contraditório, uma vez que, as partes deixam de figurar apenas como meros inimigos processuais, e, a prática de seus atos, assegurados pelo contraditório e ampla defesa, faz com que busquem alcançar a pretensão perquirida pelas partes, ou seja, buscam a solução do conflito existente e se abstêm de uma relação processual recheada de vícios advindos do simples embate. De outro lado, fica clara a relação existente entre os três pilares do direito processual atualmente vigente: o estado democrático de direito, o novo movimento processual que o CPC/15 trouxe e a aplicabilidade de princípios fundamentais com vistas à celeridade processual. O princípio da cooperação, como formador da ideia de que as partes da relação processual devem cooperar entre si, agindo de boa-fé, para que a solução da lide seja alcançada, já é pressuposto evidente da respeitabilidade do estado democrático de direito, pois só nele, as partes podem agir mutuamente e com iguais condições de manifestação, para que o estado-juiz possa dar uma justa solução de mérito ao conflito. A nova roupagem que o CPC/15 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro, demonstra uma maior preocupação com a celeridade processual, bem como, com a busca de uma solução de mérito para o processo. Diante disso, o princípio da cooperação entra como um instituto formador da dignidade processual, onde não se pode identificá-lo apenas como a prática de atos de boa-fé realizados por ambas as partes, mas, principalmente, como um dever processual imposto às parte, não podendo elas abrir mão deles, pois caso contrário, figuraria um ato atentatório a dignidade da justiça. Alguns doutrinadores elencam um rol de deveres provenientes do princípio da cooperação, sendo estes de caráter exemplificativo, como: o dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de prevenção, dever de auxílio, dever de correção e urbanidade, dentre outros. O princípio da cooperação fica bastante evidente na mediação, uma vez que, as partes devem se auxiliar e cooperar para chegar a um consenso e solucionar a questão litigiosa. Por sua vez, o princípio da informalidade prevalece de forma muito mais evidente, pois é através da prática de atos informais que a mediação possui sua eficácia, ou seja, através da não obrigatoriedade acerca do formalismo procedimental exigido no processo ordinário. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE O princípio do informalismo ou da informalidade é um instituto relativizador, e em determinado ponto, reforçador do princípio da instrumentalidade das formas do direito processual. O processo é na realidade um misto de atos praticados formalmente, vez que, estão descritos na lei a forma como devem ser praticados, e, atos que a lei dispõe uma forma, mas nãoexige a sua obrigatoriedade, ou seja, são atos que podem ser praticados de formas diversas, dispensando o formalismo legal, desde que não acarrete prejuízos processuais às partes pertencentes a relação processual. O princípio da informalidade é uma norma jurídica que impõe ao julgador um abrandamento dos Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 12 rigores formais dos ritos processuais, reduzindo-os ao núcleo mínimo indispensável para que se alcance a finalidade do processo do Trabalho (realização do direito material do trabalho), inclusive devendo agir o magistrado de forma mais diligente para suprir as eventuais faltas na formação pela parte dos elementos do núcleo essencial. (LIMA; 2014) A citação, acima descrita, trata especificamente do processo do trabalho, no entanto, é possível estender o princípio mencionado às diversas áreas do direito processual, com o intuito de tornar o processo mais célere e menos formal em determinados pontos. O princípio da informalidade é, muitas vezes, a prática de atos processuais destituídas da capa do formalismo legal e proporcionando às partes uma maior facilidade em sua prática. Um exemplo bastante marcante que o novo CPC/15 trouxe acerca da informalidade processual é a ordem que se deve realizar a oitiva das partes nas audiências, pois a lei declara que deve ser ouvido primeiramente perito, depois a parte autora e por último a parte ré. No entanto, se o magistrado modificar essa ordem, ainda que a lei a tenha formalizado, a modificação poderá ser mantida desde que não reste comprovado o prejuízo de alguma das partes no processo. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 13 DA NEGOCIAÇÃO EM SENTIDO AMPLO O QUE É A NEGOCIAÇÃO? A Negociação ocorre nos mais diversos planos da vida de um indivíduo, a nível pessoal, econômica, social e organizacional. Trata-se do processo através do qual as partes que se encontram em disputa tentam alcançar uma decisão conjunta nos assuntos em questão. A negociação faz parte do nosso dia a dia: O comprador negocia com o vendedor, os trabalhadores e a administração de uma empresa negociam as condições de prestação de serviços, um jovem negocia a sua hora de regresso a casa. A necessidade de negociar está presente no nosso dia a dia podendo surgir a qualquer momento. Apesar das negociações se realizarem diariamente não é fácil fazê-las bem, onde as estratégias conhecidas de negociação podem deixar as pessoas insatisfeitas, exaustas ou indiferentes. Perante este dilema existem duas formas gerais de negociar: ou são flexíveis ou inflexíveis. O negociador flexível tenta evitar o conflito pessoal o que por vezes o pode fazer sentir explorado. O negociador inflexível encara qualquer situação como um confronto de vontades, no qual assume uma posição de querer ganhar, o que pode dar origem a uma resposta igualmente agressiva afetando assim a sua relação com a parte contrária. Resta também referir que a negociação é um processo complexo que ocorrer no quotidiano de todos, consoante as origens culturais em que cada pessoa está inserida. De referi que sem comunicação não há negociação, é um processo de comunicação recíproco com o intuito de alcançar uma decisão comum. Não é fácil comunicar, mesmo entre as pessoas com valores e experiências comuns. CARACTERÍSTICAS DE NEGOCIAÇÃO? Para se conduzir uma Negociação com efeitos positivos que vão de encontro ao que pretendemos inicialmente, temos de ter uma ideia das características chaves da negociação. Um das características chaves é o MAPAN (Melhor Alternativa Para um Acordo Negociado). Este conceito resume a alternativa mais favorável que os negociadores dispõem caso não alcancem um acordo. Por norma define os limites de resistência aos quais estamos dispostos a chegar. Outro conceito a ter em consideração será o ponto de resistência. Basicamente o ponto de resistência representa o limite que os negociadores não estão dispostos a ultrapassar, por exemplo, é o salário abaixo do qual o candidato a um emprego prefere não aceitar. Por norma o ponto de resistência é ocultado por ambas as partes, mas pode ocorrer a sua divulgação durante a negociação. Este representa um elemento crucial na negociação pois o negociador que não tenha uma clara noção do seu ponto pode ser arrastado por propostas que não aceitaria noutras circunstâncias. Como conceito básico e chave da negociação temos também o nível de aspiração. Este é o resultado que o negociador deseja realmente atingir. O nível de aspiração deve ser realista para não induzir o negociador a apresentar ofertas irrealistas. O nível de aspiração é determinado por vários factores, nomeadamente a percepção dos negociadores, a personalidade de ambos, etc. Por fim resta referir o conceito de oferta inicial, pois ela constitui um elemento crucial em qualquer negociação. Por norma a oferta inicial tem uma grande influência decisiva nos termos finais do acordo. Muitas vezes associado a oferta inicial fica associado um efeito designado por ancoragem, porque quando a incerteza se instala na negociação de um acordo, a oferta inicial funciona como Denisson Retângulo Denisson Realce Denisson Realce Denisson Realce Denisson Sublinhado Denisson Sublinhado Denisson Realce Denisson Realce Denisson Realce Denisson Realce Denisson Realce Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 14 uma âncora. Posteriormente o processo negocial é desenvolvido em torno dessa proposta. COMO SE PREPARA UMA NEGOCIAÇÃO? O Ato Negocial pode ser visto em três etapas fundamentais: ● Preparação – Ela envolve três áreas principais: as características do conflito, o negociador e a contraparte. A negligência de um negociador devido a escassez de tempo ou o excesso de confiança pode sofrer graves consequências de perda, como, por exemplo: Perder flexibilidade negocial para aceitar propostas que se ajustam satisfatoriamente aos seus objetivos. Fazer propostas irrealistas que induzem de imediato a sua rejeição pela parte oposta, que podem conduzir ao negociador “perder a face”. Não ter consciência das suas fraquezas e forças nem as do oponente, o que pode dar origem a perde de credibilidade e poder persuasivo. Aceitar propostas desfavoráveis por não ter estudado a sua MAPAN (São as alternativas estudadas pelo negociador, dependendo dos cenários possíveis na negociação. Poderão não ser ideais mas são admissíveis). Perante atuações lentas e ambíguas do negociador, o oponente “perde a paciência” e recusa atual e futuras negociações. ● Negociação – O contexto da negociação integra o componente social e o componente físico em que ela ocorre. Para estudar o componente físico temos de identificar variáveis como: o local da negociação e sua organização e os limites de tempo que a condicionam. A vantagem de negociar em território próprio é que o negociador pode interpretar um papel dominante, enquanto que um negociador na situação de convidado, vai ter um estatuto subordinado o que pode induzir a um comportamento menos afirmativo. Muitas vezes ambas as partes em negociação optam por um território neutro, o que vai suprimir o estatuto de dominador e de dominado. No estudo da componente social, as variáveis identificadas são: a presença de audiência, a existência de uma terceira parte e o papel que ela desempenha e o número de partes envolvidas na negociação. A questão principal em relação às audiências durante o processo negocial é o seu impacto nas estratégias que os negociadores utilizam e a sua influência no desfecho do processo. Denisson Realce Curso de DIREITOProf. Esc. Lister de Freitas Albernaz 15 A existência de uma terceira parte, independente de ambas as partes, na estrutura social da negociação vai influenciar o decorrer da negociação e até mesmo a efetivação do acordo. O número de partes envolvidas na negociação também tem um papel na negociação. O aumento do número de partes envolvidas no processo pode ser um fator impeditivo para se chegar a um acordo. A dificuldade de identificar os indivíduos em grupos cooperação e competição para se conseguir manter uma identidade social comum. ● Efetivação do Acordo – Ocorrer quando ambas as partes encontram em acordo e termina as negociações. Nesta etapa podemos concluir que o processo de comunicação ocorrer de maneira clara e precisa pois sem isso não se conseguiria chegar a uma conclusão comum. ESTRATÉGIAS E TÁTICAS NEGOCIAIS As estratégias são as intenções mais gerias das táticas negociais. As táticas por sua vez são mais específicas, de mais curto prazo, que ambas as partes executam para evidenciar as estratégias. As principais quatro estratégias são: ● Obter um acordo final próximo do ponto de resistência do oponente. ● Aumentar a amplitude positiva da negociação induzindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência. ● Transformar a amplitude negativa em positiva, impedindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 16 ● Aliciar o oponente, levando-o a acreditar que um determinado resultado é o melhor que ele pode alcançar. Estas quatro estratégias vão implicar uma atuação sobre as percepções da parte opositora, para que fundamentalmente, seja feita uma recolha e gestão da informação. Quando os dois negociadores atuam de modo igual, a comunicação torna-se complexa e podem surgir situações de “bluff” (blefe, fingimento, simulação). As tácticas da negociação podem ser competitivas ou integrativas. Vamos primeiro abordar algumas das tácticas competitivas da negociação, elas são: ■ Lisonjear o opositor – Quando o oponente é lisonjeado, ele vai ter mais dificuldades em adotar uma posição agressiva e dizer que não. Tende a não ter efeito quando provinda de um negociador inferior. ■ Persuadir o opositor – É um processo de influência social o qual o negociador tenta convencer a outra parte que as suas propostas são vantajosas e razoáveis. Implica que o negociador seja credível e as informações sejam enquadradas de forma adequada aos interesses do alvo. ■ Demonstração de poder – O negociador pode fazer demonstrações da sua força com o objetivo de colocar o seu opositor uma posição de inferioridade e submissão. Pode ocorrer que a outra parte em função deste comportamento pode reagir do mesmo modo. ■ Ofertas iniciais e concessões – Ofertas iniciais elevadas e concessões reduzidas transmitem a ideia de firmeza. A firmeza pode apressar o acordo mas também pode gerar conflitos e dificuldades de futuras negociações. ■ Ofertas finais – Podem determinar-se num curto prazo para que o oponente tome uma decisão de aceitação/recusa. Tem como objetivo pressionar a outra parte a aceitar a oferta e deixar de procurar alternativas. Pode gerar ruptura negocial. ■ Técnica do espantalho – O negociador faz a simulação de grande empenho numa variável que no fundo não está interessado. Em fase posterior ele cede nessa mesma variável para exigir ao seu opositor concessões na matéria realmente importante. Este tipo de técnica pode desperdiçar o potencial de entendimento em variáveis muito relevantes. ■ Técnica da mordiscadela – O negociador tenta obter uma concessão pequena numa matéria que não foi discutida, o que faz o opositor sentir que por causa dessa concessão não vale a pena perder o negócio. O opositor também poderá fazer uma análise diferente, interpretando como um sinal de má fé, recusando o acordo e negociações futuras. ■ Ataques pessoais e intimidações – Podem ser feitos de forma verbal ou não verbal. O negociador vai incomodar bastante a outra parte. ■ Decisões irreversíveis – Implicam grande dose de credibilidade pois se não forem eficazes podem fomentar um conflito. Um modo potencial eficaz de a outra parte reagir consiste em ignorar ou desdramatizar a posição do ameaçador. As táticas integrativas ocorrem quando o problema é em torno de um bolo de recursos não expansível, que é necessário dividir. Vai ocorrer por ambas as partes uma comunicação franca e aberta sobre as suas preferências e opções. Ocorrer também a troca de ideias em relação a soluções viáveis e possíveis. A predisposição de ambas as partes para aceitar soluções mutuamente satisfatórias é a condição para que a negociação integrativa ocorra. Por norma primeiro ocorre a identificação do problema, seguidamente da definição do mesmo. Ao Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 17 decorrer o processo negocial os negociadores vão descortinando as suas verdadeiras necessidades e interesses. Por fim após terem acordado uma definição do problema e compreendido os interesses e objetivos mútuos criam soluções alternativas para a satisfaçam de todos, avaliando assim soluções apropriadas para ambos chegando a um acordo. INTERVENÇÃO DE TERCEIRAS PARTES Por vezes os processos negociais entre as partes intervenientes fracassam. Nestas situações pode ocorrer a intervenção de terceiras partes para a resolução desse fracasso podendo-se chegar a um acordo. Normalmente a intervenção de terceiros tem de ser aceite por ambas as partes e não só uma delas. Existem vários tipos de intervenção que podem ocorrer, nomeadamente um papel inquisitorial, onde ocorrer a filtragem de posições onde se tenta obter uma solução satisfatória para ambas as partes. Outro tipo de intervenção em um papel impulsionador, onde é diagnosticado rapidamente a fonte do conflito que impede a negociação. Neste caso se não for acordado nenhuma solução a terceira parte que tem o papel impulsionador impõe uma solução. A intervenção arbitral também ocorre muito frequentemente quando ambas as partes não chegam a um acordo. A arbitragem em questão vai ter controlo sobre a decisão final depois de ouvir ambas as partes envolvidas e também se envolve no próprio processo da negociação. Resta então salientar a intervenção por mediação. O mediador vai ter a função de facilitar a interação, apoiar ambas as partes no processo comunicacional e remover barreiras entre eles. Este tipo de papel exige uma grande imparcialidade dos terceiros intervenientes, seno muitas vezes denominado como uma “negociação assistida”. ALGUNS ERROS COMUNS NA NEGOCIAÇÃO Como dado adquirido, em todos os processos ocorrem erros. Na negociação existem erros frequentes que são cometidos que com um pouco de cuidado se conseguem evitar. Um erro frequente é a falta de preparação, um negociador que não tenha noção dos níveis de resistência nem de aspiração facilita o fracasso na negociação. Não fazer concessões, tentar vencer em tudo o que é proposto, não ter em atenção as diferenças culturais são alguns erros comuns praticados. Outros tipos de erros que podem ocorrer são os erros perceptivos. O fato de criar estereótipos, criar Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 18 efeito de halo1 ou de contraste são erros comuns que comprometem a negociação. Por natureza humana existem erros que não conseguimos muito bem evitar como o efeito da semelhança ou o habitual erro das primeiras impressões. Qualquer tipo de erro sozinho ou em conjunto com outros podem custar negociação entre as partes não se chegando a um acordo final. MODALIDADES DE MÉTODOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS • Conceito : São as viasinformais para solução de conflitos • Espécies: Autotutela (vence o mais forte); Heterocomposição (processo judicial e processo arbitral) – vence quem o juiz ou árbitro disserem que vence; Autocomposição (mediação, conciliação, negociação direta) - todos vencem 1 Efeito indesejável, que consiste no surgimento de uma auréola negra ao redor de um objeto claro e brilhante, em função do forte contraste com a área ao seu redor. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 19 DA AUTOCOMPOSIÇÃO Conceito Autocomposição é a prevenção ou solução do litígio por decisão consensual das próprias partes envolvidas no conflito. As modalidades praticadas no Brasil são a negociação direta, a mediação e a conciliação. A maior vantagem dos mecanismos para obtenção da autocomposição repousa no seu “alto grau de êxito quanto a três resultados, a saber, rapidez, eficácia e baixo custo, bem assim pela abrangência com que atinge bem esses resultados e pelo baixo grau de efeitos danosos colaterais.” (Calmon, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação, Ed. Forense, 2007, p. 154) Vantagens: • Mais célere; • Mais econômico; • Mais efetivo ou eficiente do que os métodos heterocompositivos, pois, a solução advém do diálogo entre as partes e não de um ato impositivo externo; • É simples e informal; • Se bem utilizados, com técnica, servirão para solucionar o conflito sociológico e não apenas a lide, ao passo que o limite da sentença é a lide processual; • Pode resolver interesses supralegais ou extrajurídicos. 1. Prática: Menos onerosa. De fácil acesso. Menos formal. 2. Controle: Mais participativa e previsível. 3. Soluções: Criativas, práticas, duradouras e realizáveis. 4. Privacidade: Confidencial, não cria jurisprudência. 5. Relações: Menos confrontantes, melhor para as relações continuadas. Natureza Jurídica É excludente da jurisdição e da autotutela. É, pois, um negócio jurídico (daí exigir objeto lícito, forma prevista ou não defesa e agentes capazes) Objeto Em geral, para direitos patrimoniais disponíveis Forma É livre, mas, conforme seja o negócio jurídico, deve observar a forma determinada em lei. Mas, autocomposição judicial deve ser apresentada sempre por escrito Sujeitos Apenas os titulares dos direitos e obrigações sobre os quais versa o conflito, desde que sejam capazes Espécies • Endoprocessual ou extraprocessual/pré-processual (pode ser: antes de se cogitar no processo; na iminência do processo; e fora do processo) • Judicial ou Extrajudicial; • Preventiva ou Sucessiva; • Genérica ou Específica; • Unilateral ou bilateral. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 20 VERTENTES ALTERNATIVAS Á JURISDIÇÃO • Classificação por tema a ser abordado conforme plano de ensino: • Negociação direita/autocomposição propriamente dita – sem envolvimento de terceiro • Mediação – envolve terceiro sem poder decisório • Conciliação – na modalidade pré-jurisdicional • Arbitragem – justiça privada com cunho decisório - heterocompositiva INOVAÇÃO A VISTA - CÂMARA DOS DEPUTADOS APROVA PROJETO QUE EXIGE ADVOGADO EM CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO A Comissão de Constituição e Justiça e da Câmara dos Deputados aprovou proposta para tornar obrigatória a presença de advogados na solução consensual de conflitos, como conciliação e mediação. O projeto de lei (PL 5.511/2016) busca alterar o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) e foi analisado no dia 05/06/2018. Se não houver recurso, será enviado ao Senado sem precisar passar pelo Plenário da Casa de origem. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 21 A proposta foi apresentada em 2016 pelo deputado José Mentor (PT-SP). Na justificativa do projeto, ele afirmou que métodos alternativos de pacificação de conflitos são fundamentais, mas dispensar advogados desse tipo de instrumento afronta o direito ao contraditório e à ampla defesa. Mentor atendeu a pedido do presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcos da Costa. Em São Paulo, há vários anos existe uma controvérsia porque o Tribunal de Justiça considera facultativa a presença de profissionais da área nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadanias (Cejuscs). “Trata-se de um passo importante em direção ao reconhecimento legal da importante da presença da advocacia como garantia de que as conciliações serão conduzidas sem que haja prejuízo para os cidadãos”, afirma Marcos da Costa. Texto: "Art. 2º O art. 2º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º ........................... § 4º É obrigatória a participação do advogado na solução consensual de conflitos, tais como a conciliação e a mediação (NR).” O texto já foi aprovado na Câmara e agora foi para o SENADO em junho de 2018. Projeto de Lei da Câmara n° 80, que atualmente aguarda realização de audiência pública na CCJ, desde de fevereiro de 2020. Ressalte-se que Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça prevê a atuação de advogados e outros membros do Sistema de Justiça nos casos, mas não obriga a presença deles para que ocorra a solução dos conflitos. A norma criou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses e definiu a instalação de Cejuscs e o incentivo ao treinamento permanente de magistrados, servidores, mediadores e conciliadores nos métodos consensuais de solução de conflito. Entendeu-se que obrigar a presença dos advogados nos Cejuscs é incompatível com a busca por uma Justiça menos burocrática e mais ágil, pois a presença de um advogado durante uma sessão passa maior segurança e empodera as partes, mas a conciliação/mediação não pode deixar de ocorrer pela falta do profissional. Lembrando que o procedimento é voluntário, por este motivo, não pode ser exigida a assistência do advogado. No Fórum Nacional de Mediação e Conciliação (Fonamec) foi feito o pedido e durante a 294ª Sessão Ordinária do CNJ, realizada em 06/08/2019, o CNJ entendeu que seria importante enviar uma nota ao Senado para que seja conhecida a orientação do Conselho sobre a política de soluções consensuais de conflito, enquanto a matéria ainda está em tramitação. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 22 DA NEGOCIAÇÃO DIRETA OU AUTOCOMPOSIÇÃO PROPRIAMENTE DITA HISTÓRICO A ideia hodierna de autocomposição não sofreu profundas mudanças no decorrer da história; ocorreu, na verdade, a substituição por outras formas de solução de conflitos, onde foram consagradas figuras importantes no cerne jurídico e na processualística moderna. Na medida do seu desenvolvimento, novas teorias e caracteres foram elaborados, figuras revistas e atividades especificadas, na busca de melhorar o relacionamento e legitimar concretamente a pacificação social. A convivência do homem em grupamentos e, depois, em comunidade, gera alguns atritos entre os membros, por meio dos interesses que surgem em cada um. Nessas pretensões, ao não serem satisfeitas devido à resistência alheia, com interesse também em foco, surgem os conflitos, dado como elemento de perturbação da paz social. Na clássica definição de Francesco Carnelutti (1999, p. 54), sendo “o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. Turbada essa convivência, procura proporcionar a retomada das condições próprias para continuar a existência, sendo necessário pacificar os sujeitos sociais, determinando com quem estava a razão, ou seja, o direito. Diante disso,“a eliminação desses conflitos ocorrentes na vida emsociedade pode ocorrer por obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito, ou por intermediação de um terceiro” (MAGALHÃES; CASELLA, 2011). As maneiras com que o homem se relacionava na sociedade ditavam novas formas para a avaliação de conflitos, na medida em que colocavam mais segurança aos efeitos dos acordos encontrados. Diante disso, a autocomposição de conflitos não fora a primeira espécie para firmar acordos, contudo, suas raízes encontram relatos desde a Antiguidade, mas pouco evidenciado durante o Direito romanístico, onde predominara a escolha de árbitros. Após a autotutela rústica, formulada como primeira forma de solução da resistência, onde o homem dispunha sua força para alcançar seus interesses, prevalecendo aquele que detivesse maior poder ou influência, emana a concepção de que o indivíduo com pretensões resistidas poderia recorrer a formas diferentes de se adequar aos reclamos da outra parte, ainda independendo de intervenção de um terceiro que aprovasse aquele concerto, elemento que apareceria posteriormente com a arbitragem através de um ancião ou um sábio da comunidade. Nesse diapasão, era através da vontade das partes que se estabelecia um acordo, em que um dos indivíduos cedia parcela dos seus interesses, para auferir algo da outra parte. Ou até mesmo, abdicava do objeto em questão em benefício exclusivo da outra parte. Compondo as pretensões, entre as próprias partes, conseguia-se delinear a pacificação daquele conflito que os envolvia e, por isso, chama-se de autocomposição. Segundo Fredie Didier Jr., pode este instituto ser caracterizado como “forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio” (2010, p. 93). Conceito A negociação direta, ou a autocomposição propriamente dita, se caracteriza pela solução da Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 23 controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio. Espécies • Desistência ou renúncia • Reconhecimento ou submissão • Transação ou negociação per si a) Desistência ou renúncia • O autor abre mão de postular sua pretensão através de ato liberal. • Pode ser total ou parcial • Pode ser unilateral (sem resposta do “réu”) ou bilateral ( o “réu” concordando) • Tem como requisitos: • Vontade livre para pessoa capaz, não podendo prejudicar terceiros • Possibilidade jurídica (bens disponíveis) • Forma extraprocessual (deixar de postular) e endoprocessual (por escrito a ser homologado) • É diferente da remissão (perdão) b) Reconhecimento ou submissão • É o ato do “réu” (devedor) inverso da renúncia, pelo expresso reconhecimento do pedido feito pelo credor, pela razão de ser mais interessante e proveitosa ou menos prejudicial ao devedor. • Não pode ter reservas • Pode se dar extraprocessual (pagamento espontâneo) ou endoprocessual (revelia ou confissão – depósito elisivo) • Deve ter os requisitos do negócio jurídico para ser válido pondo fim ao conflito. c) Transação ou negociação • É a mais comum forma de composição com as partes através de concessões recíprocas previnem ou findam a controvérsia. • Base obrigacional civil, mas tem aplicação penal (Juizado Especial Criminal) • Elementos: consenso, reciprocidade, fim da controvérsia, individualidade (um todo só) • Requisitos: capacidade, bens patrimoniais disponíveis, sempre por escrito (público ou particular). Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 24 CONCILIAÇÃO HISTÓRICO O histórico da Conciliação no Brasil é marcado por idas e vindas. Prevista nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603; Livro III, Título XX, § 1º), a Conciliação continuou presente no art. 161 da 1 º Constituição Imperial, ao proclamar que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começará processo algum”. Na segunda metade do século XIX, porém, a conciliação começou a ser banida, sendo esquecida pelo Código de Processo Civil de 1939. Só em 1974 com o Código de Processo Civil de tal ano que se ressuscitou a Conciliação. Assim, a conciliação é bastante conhecida na cultura jurídica brasileira. Quando trabalhada na esfera dos procedimentos extrajudiciais (quando o fato não se caracteriza como um Direito incontroverso e diz respeito a um Direito patrimonial privado), se identifica com as técnicas da mediação com enfoque no acordo (Modelo Tradicional baseado na Escola de Harvard) e trabalha com o esforço do terceiro conciliador (ou conciliadores, se mais de um) na condução de um entendimento que ponha fim ao conflito entre as partes. A Constituição Federal prevê a pacificação social como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, I), atribuindo ao juiz, como agente político, a implementação de alternativas jurisdicionais, adequadas e céleres, para a consecução desse objetivo (art. 5º, LXXVIII). A Conciliação voltou ao ordenamento jurídico brasileiro devido à inúmeros motivos, quais sejam: sobrecarga dos tribunais; complexidade da estrutura da Justiça Comum, pouco ou nenhum acesso do povo à Justiça; despesas altas com os processos; solução rápida para os litígios; decisões são mais bem aceitas; alternativa de pacificação social. Hoje no Brasil a conciliação está prevista nos Juizados Especiais - Lei 9099\95; Instituto da Arbitragem – Lei 9307\96; Juízes de Paz – Lei Complementar 59, de 18/01/2001; CPC de 1973, que prega que o Juiz deve tentar a conciliação a qualquer tempo; Juizados de Conciliação. No dia 23/08/06 foi lançado oficialmente pela presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do CNJ, ministra Ellen Gracie o Movimento pela Conciliação, que é uma parceria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com órgãos do Judiciário, Ordem dos Advogados de Brasil (OAB) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), além de magistrados, entidades, universidades, escolas de magistratura e outros setores da vida civil que buscam com tal movimento criar juízos informais de conciliação criados pelas comarcas e distritos em que uma pessoa da própria comunidade age como conciliador no intuito de resolver querelas que nunca chegariam aos fóruns e muitas vezes resolver processos que já estejam lá. A implantação de tal projeto independe de aprovação de lei e de investimentos financeiros, já que ele utiliza a estrutura administrativa do Judiciário É devido à superlotação de processos nos Juizados Especiais, e pela facilidade de acesso para resolver casos de menor complexidade, que a Justiça quer disseminar uma idéia trazida de outros países e uma prática já em execução em alguns estados brasileiros. Com o slogan “Conciliar é Legal”, o movimento pretende promover a mudança de procedimento dos agentes de Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores de Direito e da sociedade. Através da cultura da conciliação, o objetivo do projeto é mudar o comportamento dos envolvidos em processos judiciais e induzir na sociedade a ideia de que um entendimento entre as partes é sempre o melhor caminho para o encerramento de uma disputa jurídica. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 25 Segue estatísticas sobre conciliação pelo CNJ Conciliação no NOVO CPC: No NOVO CPC de 2015, no art. 3º o legislador erigiu os métodos alternativos de resolução deconflitos como norma fundamental do Processo Civil de ordem Constitucional, apontando que no § 1º é permitida a arbitragem, na forma da lei, no § 2º, o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e no § 3º, a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 26 inclusive no curso do processo judicial. A importância é tão acentuada que o NOVO CPC, existe a Seção V - Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais (arts. 165 a 175), exclusivamente para tratar do profissional que realizará tal desiderato. Nas ações de Tutela Antecipada (antiga ação cautelar) a conciliação está prevista no art. 308. § 3º, que apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. O art. 319 prevê que na petição inicial deverá constar a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Conforme a CAPÍTULO V - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO (arts. 334), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ocorrer em duas sessões ou mais, desde que não ultrapasse dois meses da data de realização da primeira sessão e desde que imprescindíveis à composição das partes, podendo até realizá-la por meio eletrônico. Somente se oferecerá contestação se, da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (art. 335). Nas ações de direito de família (Capítulo X, arts. 693 a 699), aplicável aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação, a conciliação também tem papel de destaque. O Código prevê, ainda, que antes de julgar um processo, o juiz será obrigado a tentar uma conciliação entre as partes, independentemente do emprego anterior de outros meios de solução consensual de conflitos. Vê-se que o objetivo na nova lei é realmente estimular a autocomposição quando preceitua que: não se realizará a audiência de conciliação ou mediação se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse no acordo; a audiência poderá realizar-se por meio eletrônico; e haverá aplicação de multa diante do não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência. Neste último caso a aplicação da multa poderá gerar discussão, pois o autor indicará na inicial seu interesse na autocomposição, e o réu, caso não tenha interesse no acordo, deverá peticionar sobre seu desinteresse com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Em empresas em que o volume de processos e consequentemente citações, intimações e ofícios é alto poderá haver aplicação de multa invariavelmente. O novo Código dispõe, ainda, que antes de julgar um processo, o juiz será obrigado a tentar uma conciliação entre as partes, independentemente do emprego anterior de outros meios de solução consensual de conflitos. Busca-se como alternativa de solução da lide a composição amigável, pois o direito processual deve estar a serviço do direito material, como um instrumento para a realização deste. Entretanto, cabe também as partes se disporem a resolver o caso, deixando para o poder judiciário a apreciação de processos que realmente mereçam defesa. Quando uma das partes envolvida é uma pessoa jurídica esta deverá ter como princípio o desenvolvimento sustentável da sociedade. Logo, admitir um erro é adotar uma atitude ética, desafogando o judiciário e colaborando para o desenvolvimento da sociedade como um todo. Isso também gera uma imagem positiva da empresa junto aos consumidores, ao poder judiciário, aos funcionários, aos colaboradores e a comunidade em geral. Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 27 Temos, ainda, os seguintes destaques sobre a Conciliação e também à Mediação, como veremos em seguida, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, a saber: 1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; 4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o mediador e o conciliador judicial. 5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. 10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. 11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. 12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. 13. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. 14. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 28 poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. 15. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuiçãoalternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. 16. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. 17. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções. 18. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos. 19. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. 20. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal. 21. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. 22. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. 23. O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei, receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. 24. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. 25. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. 26. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição. 27. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador. 28. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. 29. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade; atuar em procedimento de Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 29 mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. 30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. 31. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juiz nas ações de Procedimento Ordinário. 32. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes. 33. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença. 34. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte. Conceito É o procedimento onde pelo esforço de um terceiro (conciliador) na condução de um entendimento põe fim a uma controvérsia. “Processo autocompositivo, informal, porém estruturado, no qual um ou mais facilitadores ajudam as partes a encontrar uma solução aceitável para todos.” “Negociação assistida ou catalisada por um terceiro” Característica: É a hipótese em que as partes não chegam a uma autocomposição, o conciliador propõe uma solução, que a seu critério, é mais adequada para a controvérsia. Entretanto sem efeito vinculante as partes. É um processo voluntário e pacífico que cria um ambiente propício para as partes se concentrarem na procura de soluções criativas. As técnicas utilizadas na conciliação são as mesmas utilizadas na mediação com foco no acordo e têm como principal objetivo proporcionar às partes uma ótima solução para seu problema. Dentro da ótica do conciliador, a proposta a ser oferecida às partes deve parecer a melhor alternativa para composição daquele conflito, a mais justa e equitativa e a que melhor satisfaz os interesses das partes. É um método de solução de conflitos, baseado em um procedimento, via de regra judicial, mas podendo ser privado, conduzido por um terceiro imparcial e capacitado (o conciliador) que utiliza algumas técnicas com intuito de auxiliar os envolvidos a criarem opções positivas e sustentáveis visando alcançar o objetivo principal do procedimento que é o acordo. Neste procedimento, o Conciliador pode avaliar e opinar sobre essas opções criadas, exercendo o Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 30 papel de agente da realidade. Resumindo, É a autocomposição facilitada por um terceiro que pode sugerir opções; Célere; Judicial ou Privada. Deve buscar os interesses e não posições. Este método é baseado em algumas técnicas de comunicação. Fases: • Sensibilização das partes para buscarem uma solução amigável para o litígio • Delimitação dos critérios objetivos em que irão se basear os seus interesses • Estabelecimento e discussão das bases da solução • O fechamento da solução proposta e a formalização das responsabilidades e direito das partes Objetivos: Este processo voluntário e pacífico que cria um ambiente propício para as partes se concentre na procura de soluções criativas. Princípios Básicos Princípio da Neutralidade e Imparcialidade de Intervenção; Princípio da Aptidão técnica; Princípio da Autonomia de Vontades ou Consensualismo Processual; Princípio da Decisão Informada; Princípio da Confidencialidade; Princípio Pax est Quaerenda; - quando a paz é buscada.. Princípio do Empoderamento; Princípio da Validação; Princípio fundamentais dos juizados especiais (Informalidade, Simplicidade, Economia Processual, Celeridade, Oralidade, Flexibilidade Processual) Espécies: • Preventiva ou pré-processual • Sucessiva ou endoprocessual • Judicial • Extrajudicial • Genérica – órgão • Específica – órgão • Facultativa – não há necessidade de procedimentos • Obrigatória Aplicação da Conciliação: Trabalhista; Família; Empresarial; Societário; Contratual; Ambiental; Escolar; Comunitária; Internacional; Órgãos públicos e Autarquias e Outros. Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos, Curso de DIREITO Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz 31 sendo utilizada, assim como a mediação, como técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas e conflitos familiares. Vantagens da Conciliação: Rapidez; agilidade; sigilo absoluto
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