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CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 HERMENÊUTICA – RICARDO MAURÍCIO CADERNO DE NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES AV1 HERMENÊUTICA GERAL E JURÍDICA: CONCEITO, OBJETO E FINALIDADE. . A Hermenêutica é uma teoria geral da interpretação, um saber que problematiza as práticas interpretativas. Há um grande debate sobre o estatuto da Hermenêutica dentro da teoria do conhecimento, alguns autores a colocam como uma ciência, outros como uma arte, outros como uma filosofia. . É a ciência da interpretação que irá fornecer os métodos, ferramentas e meios possíveis para a interpretação. Hermenêutica corresponderia ao estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação, tendo como exemplo a interpretação bíblica e literária. A hermenêutica tem como base a seguinte pergunta: “O que é interpretar?”, possuindo um caráter reflexivo, epistemológico e filosófico, havendo a discussão de métodos para analisar se tais métodos são a solução e melhor forma de interpretar. . Ricardo Maurício se inclina na direção de considerar a Hermenêutica um campo da Filosofia, na medida em que ela aparenta ser uma teoria filosófica interpretativa, um saber especulativo que problematiza diversos aspectos da cultura humana como um todo. . O que é interpretação? A interpretação nada mais é do que uma atividade de mediação comunicativa. O intérprete é um mediador da relação de uma obra com a realidade. – Mediação entre obra – interpretação – realidade social. . O intérprete é um MEDIUM. Assim como também o intérprete do Direito, pois medeia uma relação entre a ordem jurídica e a comunidade humana. – “A lei não fala, o intérprete faz a lei falar” (TÉRCIO SAMPAIO). . Quem são os intérpretes do Direito? Todos nós somos potenciais intérpretes da constituição, seja como qualquer profissional que atue na esfera jurídica ou cidadão comum. . Se formos estudar teologia, lá estará a hermenêutica; estudando artes plásticas, letras, Direito em todas essas áreas estará o estudo da hermenêutica. . A hermenêutica geral comporta diversas ramificações: teleológica, artística, literária e jurídica. Nessa matéria será estudada a hermenêutica jurídica como foco, porém é necessário mencionar que a hermenêutica teológica foi o marco inicial para a interpretação de obras, foi a que mais influenciou a hermenêutica no geral. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 2 . Hermenêutica jurídica: um ramo da Hermenêutica geral, um saber que problematiza os pressupostos, a existência, a metodologia e a finalidade da interpretação do Direito. . Hermenêutica teleológica: a necessidade de interpretar textos surge com a Reforma Protestante, através da interpretação de diversas formas da bíblia, surgindo a Hermenêutica Teleológica, pois as pessoas não queriam mais depender de um intermediário para acessar A Palavra, sendo capazes de compreender a mensagem de forma autônoma. A partir daí que os métodos, técnicas e ferramentas de interpretação foram desenvolvidos (origem do método da Exegese). . A hermenêutica (regras, métodos ou teoria que o orientam) se diferencia da Exegese (comentário real) enquanto metodologia da interpretação. O termo “hermenêutica” datado do século XVII, contudo as operações Exegese textual e as teorias da interpretação – religiosa, literária, legal – remontam à antiguidade. Assim, tratando a hermenêutica como teoria da Exegese, pode-se dizer que o seu campo estende-se, retroativamente, aos tempos do Antigo Testamento. Num certo sentido, apropria teologia como intérprete histórica ad mensagem bíblica, já é hermenêutica. A natureza da hermenêutica indicada pelo exemplo da hermenêutica bíblica conceitua a hermenêutica como o sistema que o intérprete tem para encontrar o significado oculto do texto. Por exemplo, no Iluminismo, o texto bíblico é um receptáculo de grandes verdades morais, que encontram-se nele porque se moldou a um princípio interpretativo que as encontrasse. . Hermenêutica literária: intenção da obra – intenção do autor – intenção do leitor. LINGUAGEM E INTERPRETAÇÃO . Linguagem: conjunto de símbolos que exprimem os diversos objetos existentes na realidade humana. . A relação entre interpretação e linguagem é muito intima, pois, a polissemia da linguagem é o que justifica a existência da interpretação, a origem da interpretação, a natureza plurissignificativa pois comporta diversos significados e sentidos, abrindo espaço para interpretação. Como o direito se vale da linguagem humana, que por si mesma é polissêmica e plurissignificativa, a linguagem jurídica também adquire as mesmas características. . Segundo Martin Heidegger, a linguagem serviria como a morada do ser. . Se a linguagem humana fosse unívoca não existiria necessidade de interpretá-la. – ELA É POLÍVOCA. . Linguagem artificial, como a da informática (binária), pode ser até unívoca mas, tem uma univocidade mais clara. . A origem da interpretação geral e jurídica é a polissemia da linguagem humana. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 3 . Primeiro grande desafio: conflito entre linguagem comum X linguagem científica do Direito. – Onomasiologia x semasiologia. . Palavras com sentidos diferentes no mundo comum e no mundo do Direito. – Exemplo: tradição no Direito é sinônimo de entrega de um bem móvel; ao passo que tradição no mundo comum está ligado a algo intergeracional, costume enraizado etc. . Multiplicidade de sentidos na ciência jurídica. . Obstáculos sintáticos: Dizem respeito à conexão das palavras numa mesma frase, relacionando-se com as dúvidas na estruturação de frases, orações e períodos. A sintática abarca, por sua vez, os problemas de concordância verbal, concordância nominal, regência e pontuação das palavras. . Obstáculos semânticos: Conexão dos signos linguísticos com a realidade dos fatos e valores sociais, em que podemos falar na vagueza em seu sentido de ambuiguidade, ou seja, uma denotação específica em que não há clareza em seu entendimento. . Muitas vezes nessa conexão, a linguagem pode abrir espaços para dúvidas, para uma multiplicidade de interpretações. MÉTODOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Conceito: Os métodos são procedimentos intelectuais utilizados toda vez que o intérprete do Direito se propõe a apreender as diversas propriedades dos objetos hermenêuticos. Vem do grego methodos – caminho, para extrair as propriedades dos diversos objetos do sistema jurídico normativo. Foram se desenvolvendo desde a antiguidade à medida em que a sociedade se desenvolveu. Embora o estudo sobre a metodologia hermenêutica remonte à antiguidade, pode-se afirmar que a sistematização destes métodos coube ao historicismo alemão através do pensamento de Friedrich Carl von Savigny. Savigny está para o séc. XIX como Kelsen está para o séc. XX, trouxe grandes contribuições para o Direito Romano, Civil e para a Hermenêutica Jurídica, trazendo a melhor das sistematizações dos métodos. Os métodos são procedimentos intelectuais que permitem ao sujeito extrair as propriedades de um dado objeto. Sendo a interpretação uma atividade de conhecimento, ela também se vale de métodos. Quem melhor sistematizou os métodos de interpretação, foi o jurista Savigny. A melhor interpretação possível se vale de todos os métodos. A interpretação hermenêutica nunca se dá através de uma tipologia isolada. . Tipologias: CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 4 . Método Gramatical filológico: Consiste em método hermenêutico que conduz ao desenvolvimento de uma interpretação literal do Direito, que se limita a reproduzir o sentido meramente textual (superficial) da normatividade jurídica. Tal método conduz a uma aplicaçãomeramente dogmática do direito. Nos remete aos primórdios do Positivismo Legalista (in claris, cessat interpretatio – na clareza da lei, termina-se a interpretação, sendo a lei perfeita não haveria espaço para a atuação do hermeneuta), buscavam atingir a segurança jurídica através da interpretação literal. Atualmente, no âmbito do pós-positivismo jurídico, tal método é visto tão somente como ponto de partida de um processo hermenêutico mais amplo e que congrega todos os demais métodos, o método de interpretação literal serve apenas como um meio de se tornar um primeiro contato com o texto interpretado e não para extrair o sentido completo que a norma pode oferecer. Existem campos ou ramos jurídicos regidos pelo princípio da legalidade estrita, os quais valorizam o desenvolvimento de uma interpretação gramatical afim de resguardar os direitos individuais (ex: Direito Penal e Direito Tributário). . Método Lógico/Sistemático: Consiste na apreensão do Direito a partir da noção de sistema (ordenação racional de elementos). Sendo assim, os dispositivos normativos são relacionados pois o todo ilumina a compreensão das partes. A Teoria Pura do Direito contribuiu de modo bastante relevante para o desenvolvimento da interpretação sistemática do direito, com a conhecida pirâmide normativa de Hans Kelsen, uma das melhores compreensões do sistema normativo do direito. É um dos mais importantes métodos de interpretação geral e do direito, o direito nunca é uma interpretação em tiras (de forma isolada) como se as normas nãos e comunicassem, a interpretação sistemática propõe uma análise geral. Críticas: Podem ser utilizadas por regimes autoritários e não se adequa aos sistemas de common law. . Método Histórico: Consiste na busca de antecedentes remotos ou imediatos que interferem no significado e no processo de criação da norma jurídica. O passado ilumina a compreensão do presente e descortina as possibilidades do futuro. Tal método foi desenvolvido pelo historicismo jurídico. Um diploma ou preceito normativo não pode ser isolado daqueles que precederam, pois se torna mais fácil compreender o significado da norma jurídica quando se consegue mapear a sua longa e gradativa evolução histórica. . Método Sociológico: Trata-se da busca da adequação da norma jurídica à realidade social, a fim de atualizar o sentido normativo tornando o direito mais efetivo. Busca-se aproximar os mundos do ser e do dever-ser, interpretação prospectiva enxergando o presente em direção ao futuro. Tal método foi deveras explorado pelo sociologismo jurídico. Deveras, para que o direito possa ser efetivo, CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 5 torna-se imperioso aproximar a lei da sociedade, a fim de que aquela não resulte num conjunto de comandos abstratos e distantes do plano concreto das relações humanas. . Método teleológico: Telo (fim) + logos (estudo) = Teleologia é o estudo dos fins/das finalidades. – Trata-se do método hermenêutico que prioriza a finalidade da norma jurídica (ratio iuris), superando geralmente a literalidade dos textos normativos. Com o advento do Pós-Positivismo Jurídico, a interpretação teleológica costuma ser dinamizada pelo uso dos princípios jurídicos, os quais enunciam os valores e fins a serem realizados no mundo do Direito. TEORIAS DOS PRINCÍPIOS . Com o Pós-Positivismo Jurídico, os princípios se tornaram importantes vetores da interpretação jurídica. . Para o Positivismo nós só podíamos vislumbram um único tipo de norma jurídica, a REGRA. Por sua vez, o Pós-Positivismo Jurídico contemplou a existência de dois tipos de normas jurídicas, as REGRAS e os PRINCÍPIOS. . No livro “Curso de Direito Constitucional” de Paulo Bonavides, ele se refere que essa revolução de juridicidade dos princípios foi muito importante no mundo do pós- guerra, isto porque os princípios eram vistos como normas morais que trariam uma flexibilização no processo de aplicação do Direito. . No Pós-positivismo passamos a ingressar numa era de direitos (Norberto Bobbio), e as normas que começaram a serem utilizadas para enunciar esses direitos fundamentais, quer seja no plano internacional (âmbito de declarações e pactos internacionais) seja no plano nacional (nas diversas constituições nacionais), foi exatamente os PRINCÍPIOS. . É preciso identificar morfologicamente as diferenças entre regras e princípios, para que se possa então chegar a modelos interpretativos. . REGRAS são normas que vêm do Positivismo Clássico, de estrutura fechada, que funcionam como marcos de segurança e previsibilidade. Não oportunizam um grande espaço interpretativo (espaço interpretativo reduzido), porque há um estabelecimento prévio das consequências jurídicas. . Exemplo: Art. 82 da Constituição Federal de 1988: Art. 82. O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 6 . Aplicação das regras é feita através de uma técnica de subsunção, um raciocínio lógico dedutivo, baseado na soma: premissa maior + premissa menor = CONCLUSÃO. . A regra é a premissa maior, separando o caso concreto que é a premissa menor, aplica a regra sobre a premissa menor, gerando uma conclusão. . Todo homem é mortal. Sócrates é homem. Logo, Sócrates é mortal. . O mandato do Presidente da República é de 4 anos (premissa maior) + O presidente Jair Bolsonaro iniciou seu mandato em 01 de janeiro de 2019 (premissa menor = caso concreto). O presidente Jair Bolsonaro tem licença para governar até 01 de janeiro de 2023 (conclusão). . Os PRINCÍPIOS são normas de estrutura aberta, flexível, que podem ser considerados vetores de realização da justiça (não que as regras não sejam, mas há aqui uma potencialização com maiores possibilidades). Possuem um espaço interpretativo amplo, com consequências jurídicas extraídas a posteriori, após exame dos fatos e dos valores sociais. . Exemplos: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) II - a cidadania; . Uma norma que consideramos como princípio porque apresenta uma estrutura aberta e flexível (há muito o que se fazer diante de uma situação como essa: o que é essa cidadania? Que tipo de direitos está incluído? O cidadão é apenas o nacional? Pode ser estrangeiro? É exercida por Pessoa Jurídica? Etc. Ou seja, tem uma abertura semântica muito grande). Pode ser utilizado para se alcançar justiça em diversos âmbitos, como por exemplo quando invocado para salvaguardar o fornecimento de medicamentos, direitos à saúde, construção de uma creche etc. . A aplicação de princípios é feita através de uma atividade de concretização, pois requer uma postura criativa e construtiva dos intérpretes do Direito. – As premissas não estão construídas, você constrói o sentido a partir do caso concreto. . A aplicação de um princípio implica a aplicação de outros princípios. E, diante disso, é possível que haja conflito entre os princípios, gerando assim a necessidade de ponderação de bens e interesses. - P1 + P2 + P3 + P4 + P5 (...) . Ponderação de Bens e Interesses: . Além da dificuldade, de concretizar um determinado princípio, considerando a sua abertura semântica os princípios podem entrar em conflito, gerando antinomias que não poderão ser solucionadas pelos critérios tradicionais. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 7 . Exemplo: Conflito entre o princípio da liberdade de comunicação e o princípio do Direito à intimidade, nessas hipóteses, o intérprete deve ponderar osprincípios: estabelecer uma relação de prioridade concreta a luz de um exame tópico dos fatos e valores sociais envolvidos. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 8 HERMENÊUTICA – RICARDO MAURÍCIO CADERNO DE NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES AV2 TIPOS DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 1) Quanto aos efeitos: . Extensiva: . Interpretação extensiva é aquela prática interpretativa que amplia o sentido normativo quando se compara com o senso comum linguístico referente a determinado vocábulo ou expressão linguística. . Interpretação do Direito e linguagem estão umbilicalmente ligadas. . Os vocábulos utilizados no mundo do Direito podem ganhar uma conotação mais ampla, um significado mais amplo quando comparado ao sentido comumente aceito por um determinado vocábulo. . Exemplo: o reconhecimento dos direitos fundamentais (individuais, sociais e difusos) como cláusulas pétreas a partir da interpretação do Art. 60, parágrafo 4°, da CF 88. – Não interpreto os direitos individuais como de cada um separadamente, mas como direitos FUNDAMENTAIS. . “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.” . Restritiva: . Interpretação restritiva é aquela prática interpretativa que reduz o sentido comumente aceito para um determinado vocábulo ou expressão quando comparado ao significado conferido no senso comum. . Exemplo: o reconhecimento do cidadão como eleitor para o exame de legitimidade de uma ação popular. . A grande discussão passa a ser: O que é ser cidadão? A jurisprudência brasileira tem reconhecido que o cidadão é o eleitor. . Declaratória: . Aquela prática interpretativa que não amplia nem reduz o sentido e o alcance normativo quando comparado ao senso comum linguístico. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 9 . Não há aqui uma discrepância/diferença. – A interpretação reconhece o sentido que encontramos para um determinado vocábulo no senso comum. 2) Quanto à origem: . Autêntica/legislativa: . É aquela interpretação que é realiza pelo legislador no momento da criação das leis. . Judicial: . É aquela prática interpretativa realizada pelos tribunais através do desenvolvimento da jurisprudência. . Doutrinária: . É aquela interpretação realizada pelos grandes estudiosos do Direito através da elaboração de livros, artigos científicos e pareceres. . Exemplo: Curso de Dirley da Cunha, Curso de Direito Constitucional, têm-se uma interpretação doutrinária da Constituição. . Pode identificar as lacunas, antinomias das leis e contribuir para o melhoramento legislativo e o avanço jurisdicional. . A doutrina é quem promove esse avanço jurídico. . Administrativa: . É aquela realizada pelos gestores públicos no momento dá elaboração de atos administrativos. . Negocial/contratual: . É aquela interpretação que é realizada pelos agentes privados no momento da elaboração de contratos e testamentos. . No momento em que celebramos o contrato se faz necessária a leitura da ordem jurídica. . Popular: . É aquela interpretação realizada pelos cidadãos na estrutura do cotidiano social. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 0 SUBJETIVISMO HERMENÊUTICO (VONTADE DO LEGISLADOR) X OBJETIVISMO HERMENÊUTICO (VONTADE DA LEI) 1) Introdução: A evolução da hermenêutica jurídica, passa pela progressiva substituição da vontade do legislador pela vontade da lei como referencial da interpretação jurídica, após a 2ª guerra mundial o objetivismo superou o subjetivismo hermenêutico. No Brasil essa transição ocorreu após a constituição federal de 1988. . Subjetivismo – Originalismo . Objetivismo - não - Originalismo 2) Subjetivismo Hermenêutico (Vontade do Legislador): Trata-se de paradigma hermenêutico, que privilegia uma suposta intenção originária do legislador como referência da interpretação jurídica, defende-se uma interpretação retrospectiva baseada no uso dos métodos gramatical e histórico. Sustenta-se um modelo de moderação judicial (Neutralização Política do Poder Judiciário), busca-se preservar a segurança jurídica e a consequente, previsibilidade da aplicação do Direito. O Originalismo defende uma segurança jurídica e uma previsibilidade da interpretação e aplicação do Direito. Críticas ao Subjetivismo Hermenêutico: . Primeira Crítica: A Proposta de mapeamento de uma vontade psicológica do legislador se revela impossível de ser realizado, pois o legislador não é um indivíduo concreto e isoladamente considerável. . Segunda Crítica: A suposta vontade psicológica de um sujeito é sempre o produto de uma rede de intersubjetividade que geram sentidos com significados socialmente partilhados . Terceira Crítica: Constata-se a impossibilidade prática da reconstrução do passado seja no plano individual, seja no plano coletivo. Continuação de Críticas: . Tal paradigma conduz a uma visão estática do direito e do próprio processo interpretativo . Redução de um espaço hermenêutico pode conduzir a profundas injustiças. . Ainda que fosse possível reconstruir um passado jamais haveria uma vontade única no parlamento, visto que os parlamentares em interesses e visão de mundo, muitas vezes divergem entre si. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 1 OBJETIVISMO HERMENÊUTICO (VONTADE DA LEI) 1- Introdução: . Trata-se de paradigma interpretativo que se tornou hegemônico após a Segunda Grande Guerra Mundial, centrado na vontade da lei como referencial hermenêutico. 2- Teses: . Posição não originalista: o sentido da lei se destacaria da intenção originária do legislador. . O sentido da lei será construído nas interações da sociedade e o papel do intérprete deve ser exteriorizar este novo sentido. . Ampliação do espaço hermenêutico, postura criativa, construtiva e proativa, ativismo judicial. . Poder Judiciário como protagonista no Estado Democrático de Direito. . Linguagem como condição de possibilidade da interpretação. A interpretação produz a norma (norma jurídica como produto da interpretação). . Busca-se uma interpretação prospectiva (do presente em direção ao futuro). . Valorizam-se os métodos sistemático, sociológico e teleológico, que são métodos que se coadunam com essa visão mais prospectiva. . É marcado pelo uso de princípios, sobretudo constitucionais, como vetores hermenêuticos. . Relativização o valor da segurança jurídica em prol da realização da justiça, entende- se que os excessos de segurança jurídica poderiam acarretar uma certa petrificação do direito impedindo-o de se adaptar às novas tendências e exigências. . Relação com o pós-positivismo jurídico (tendência de superação das teses do positivismo jurídico clássico ou convencional). . Valorização da jurisprudência, o magistrado aparece como o agente concretizador da ordem jurídica, com papel fundamental nos sistemas de civil law e common law. . Diluição das froteiras entre civil law e common law. 3- Críticas: CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 2 . Risco da super interpretação (criação arbitrária de uma nova norma, nova obra). A interpretação deve ter limites semânticos, para que se mantenha a segurança jurídica. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 3 ATIVISMO JUDICIAL:BALANÇO CRÍTICO 1) Introdução: . Após a Segunda Grande Guerra mundial ergueu-se um novo paradigma para a interpretação do direito. Este atende pelo nome de pós positivismo jurídico, e nada mais é do que um novo paradigma de aplicação do direito. . Esse aspecto é importante, pois após o advento do pós positivismo o poder Judiciário adquiriu um inegável protagonismo com o Estado Democrático de Direito, que está vinculado ao fenômeno da judicialização da vida. Cada vez mais os cidadãos recorrem ao Judiciário para fazer valer os seus direitos (constitucionalização do direito tem papel fundamental com os direitos fundamentais), os cidadãos buscam a efetivação dos direitos fundamentais expressos em constituições democráticas com suas demandas que outrora eram reprimidas ou represadas. . Em países como o Brasil, estas mudanças promoveram uma febre de litigiosidade, com valorização progressiva da jurisprudência, a ponto de falar-se de uma diluição das fronteiras entre civil law e common law. No Brasil, esse movimento ocorreu após 1988, com a Constituição Federal. Grandes inovações começaram a ocorrer e houve a emergência de judicialização dos direitos humanos e fundamentais. . É difícil encontrar uma definição que seja aceita por uma maioria entre os doutrinadores. Para o Dr. Ricardo Maurício: “É um fenômeno de expansão da jurisdição, tendente à concretização dos direitos fundamentais da cidadania.” . O Poder Judiciário adota uma postura ético-política que encontra amparo na CF/88, de forma criativa, construtiva e proativa os intérpretes e aplicadores do direito agem dentro dos limites impostos. 2) Argumentos Desfavoráveis/Contrários ao Ativismo Judicial: . O ativismo judicial implicaria na violação do princípio da separação dos poderes pois o juiz substituiria o legislador. É uma visão muito difundida quando se interpreta o princípio da separação dos poderes numa visão mais clássica. Ex: Quando o Supremo reconheceu que não se poderia aplicar a pena à mãe gestante que realizasse aborto de feto anencefálico, neste momento o supremo contribuiu para a efetivação de direitos, mas se criou uma discussão "de que o Supremo estaria criando leis". . O ativismo judicial favoreceria o decisionismo jurídico, abrindo, portanto, espaço para a tomada de decisões teratológicas, absurdas e arbitrárias, por conta da expansão de interpretações. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 4 . Risco de criação de uma atmosfera de insegurança jurídica. a ampliação do espaço de interpretação gera uma atmosfera de imprevisibilidade decisória pois cada juiz poderia decidir a seu modo. E acontecendo isto não teria como o cidadão agir. . A insegurança jurídica gerada pelo ativismo judicial afugentaria o investimento de empresas, afetando o desenvolvimento econômico-social. Essa imprevisibilidade decisória seria um dos elementos mais marcantes do chamado "custo/risco brasil". . Legitimação democrática: O julgador não dispõe de legitimidade democrática pois não foi eleito pelo povo. Neste sentido, não poderia o julgador realizar algo diverso daquilo que é verificado na norma, a exemplo de alterar o sentido de uma lei ou declará-la inconstitucional. . O ativismo judicial contribuiria para a personificação do juiz, trazendo risco para a sua imparcialidade. Quando o juiz se envolve demais ou é exposto demais a um caso isso pode prejudicar sua imparcialidade . Risco de espetacularização do processo. Por conta do excesso de divulgação midiática quando o poder Judiciário ganha muita visibilidade ou um processo específico, e as decisões dos juízes são afetadas pela popularização do respectivo processo. 3) Argumentos Favoráveis ao Ativismo Judicial: . O Poder Judiciário oportuniza a realização de um direito mais justo ao efetivar os Direitos Fundamentais. . As constituições democráticas, a exemplo da CF/88, fortaleceram o sistema de justiça ao ampliar as competências e atribuições. . A legitimidade democrática do Poder Judiciário é extraída diretamente da Constituição (democracia não é sinônimo de democracia representativa). Se o Poder Judiciário atua concretizando direitos dos cidadãos, o mesmo está sendo democrático mesmo que não tenha recebido votos. . O judiciário é composto de servidores públicos que integram a elite do funcionalismo. Servidores preparados, obtiveram seus cargos através de mérito e são submetidos a uma série de controles. . A segurança jurídica não pode ser um dogma absoluto, devendo ser relativizada em favor da ideia de justiça. . A espetacularização do processo decorre da sociedade do espetáculo. Não é um problema do Poder judiciário exclusivamente, é da sociedade como um todo, um fenômeno muito maior do que é conhecido. CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 5 . As desigualdades sociais (principalmente no Brasil) requerem, ainda, uma expansão da jurisdição. quando há uma maior equalização social não é necessária ou justificável tamanha atuação do judiciário para realização de justiça em todos os níveis. . Leitura para discussão na próxima aula: https://www.conjur.com.br/2018-dez- 27/senso-incomum-motim-hermeneutico-mitos-bom-mau-ativismo https://www.conjur.com.br/2018-dez-27/senso-incomum-motim-hermeneutico-mitos-bom-mau-ativismo https://www.conjur.com.br/2018-dez-27/senso-incomum-motim-hermeneutico-mitos-bom-mau-ativismo CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 6 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 1- Conceito: . É aquele campo da hermenêutica jurídica que problematiza os pressupostos da natureza e finalidade de interpretação de uma constituição. 2- A especificação da interpretação constitucional: . Diferença das outras interpretações: - Superioridade normativa da constituição, justificando uma interpretação mais cuidadosa. - Representa uma maior carga normativa, principalmente pelos princípios. - Abertura semântica das normas constitucionais (gera um esforço muito evidente). - Tratamento de temas de natureza político-ideológico. 3- Marco histórico: . O marco histórico do seu surgimento foi a Segunda Grande Guerra, onde o positivismo jurídico entra em crise. - Neoconstitucionalismo (projeção do pós-positivismo jurídico no direito constitucional). - Criação de constituições democráticas. - Positivação dos direitos humanos fundamentais. - Centralidade da cidadania. - Tópicos- Theodor Viehweg. -Força normativa da constituição- Konrad Hesse. - Teoria estruturante- F. Muller. - Teoria dos princípios discursivos- Robert Alexy. - Hermenêuticas aberta- Peter Habele . CADERNO HERMENÊUTICA - 2020.2 – PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 7 4- Princípios instrumentais da interpretação constitucional: . São ferramentas hermenêuticas utilizadas como vetores da interpretação de uma constituição. Não são princípios implícitos em nossa constituição, mas que foram reconhecidos pela hermenêutica. A) Princípio de supremacia formal e material da constituição: a constituição é a lei maior. É formal por não ter outra norma superior e material por trazer princípios fundamentais. B) Princípio de presunção de constitucionalidade de leis e atos normativos: as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais (interpretação conforme a constituição). C) Princípio da unidade: não podemos interpretar a constituição como se ela fosse um toro incoerente, mas sim de maneira que os princípios não entrem em conflito entre se. Devemos interpretar a constituição como se ela fosse uma. D) Princípio da máxima eficácia: as normas da constitucional que trata de direitos fundamentais devem ser interpretadas como se dotadas de aplicabilidade ampla,direta e imediata. E) Princípio da razoabilidade/ proporcionalidade: busca de soluções razoáveis ou proporcional, que são aquelas interpretações adequadas, necessárias e proporcionais. F) Princípio da concordância prática: é utilizado nos conflitos entre princípios, ajudando o intérprete a construir soluções para resoluções de problemas. 5- Métodos de interpretação constitucional: . São procedimentos intelectuais que guia a interpretação constitucional. . Método clássico: gramatical, sistemático, histórico, sociológico e teleológico. . Método específico: tópico-problemático; hermenêutico-estruturante; científico – espiritual; aberto-concretista.
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