D Constitucional Seção 4 - embargos de declaração (34)996860843

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Seção 4 
SUA PETIÇÃO 
DIREITO 
CONSTITUCIONAL 
 
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Prezado aluno e prezada aluna! 
Vamos dar prosseguimento ao quarto passo de nosso caso. 
Vamos nos lembrar do que aconteceu no nosso último encontro? 
O CASO. 
Benjamim, é um advogado inscrito na OAB/SP com o número 54321 e muito atuante 
na cidade de Quiririm do Sul (fictício), localizada na Comarca de Taubaté, no interior 
do estado de São Paulo. Cidadão exemplar daquela cidade, está em dia com suas 
obrigações eleitorais e possui o título de eleitor de número 123456. 
Este ano, uma atitude do prefeito de sua cidade o deixou absolutamente revoltado. 
Sob a alegação de estarmos em um estado emergencial em razão da pandemia de 
COVID-19, o Prefeito Sr. Salame decidiu construir um novo estádio de futebol, o 
terceiro da cidade, e o fez sem qualquer licitação, contratando de forma direta a 
Empreiteira e Construtora Funeral, de propriedade de seu irmão Luiz Copa. 
Por meio de um Decreto Municipal (171/2021), o Prefeito contratou o Empreiteira e 
Construtora Funeral alegando a dispensa de licitação em razão da pandemia e 
apontou que a empresa era de confiança pessoal dele e que assim deveria iniciar as 
obras imediatamente, sem qualquer concorrência prévia. 
A obra teve o valor orçado em R$ 2,5 milhões e consumiu boa parte dos recursos que 
haviam sido recebidos pelo município para a abertura de vagas hospitalares para o 
tratamento de doentes com a COVID-19. 
 
 
Seção 4 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
Sua causa! 
 
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Inconformado, Dr. Benjamim levou os fatos ao conhecimento da Câmara Municipal e 
do Ministério Público, porém nenhuma providência foi tomada. Após quatro meses de 
absoluta inércia desses órgãos públicos ele decidiu que deveria propor uma ação 
judicial para anular a ordem do prefeito para a realização dessa obra, em razão da 
inobservância de normas constitucionais e legais que exigem a realização de licitação 
para a obras públicas, além da imoralidade que a medida teve em desviar recursos 
da saúde para essa construção. 
Pois bem, agora você se lembrou de todos os detalhes. 
No papel do advogado Benjamim você ingressou com uma Ação Popular na Comarca 
de Taubaté, requerendo a anulação da medida realizada pelo prefeito e a devolução 
de eventuais recursos públicos indevidamente recebidos pela Empreiteira e 
Construtora Funeral, de propriedade de seu irmão Luiz Copa. 
A ação foi recebida pelo juiz de primeiro grau que mandou citar todos os réus, a 
Prefeitura de Quiririm do Sul, o Prefeito Salame e a Empreiteira e Construtora Funeral. 
Após o julgamento de um agravo de instrumento interposto pela Empreiteira e 
Construtora Funeral, iniciou-se a fase probatória do processo de primeiro grau e 
constatou-se o efetivo recebimento dos valores totais de R$ 2,5 milhões em favor da 
empresa. No entanto, somente a parte inicial das obras foi iniciada, com a demolição 
de algumas poucas construções que foram realizadas por apenas dois funcionários 
durante cinco dias de trabalho. 
Em razão disso, a empresa alegou que a devolução de todo o dinheiro acarretaria o 
enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, devendo ela 
permanecer com os R$ 2,5 milhões a título de indenização pelos serviços prestados 
e a quebra da expectativa de contratar com a municipalidade que, segundo ela é um 
direito líquido e certo seu, não havendo hipótese de revogação do contrato formulado. 
Com base nisso, o juiz de primeiro grau aceitou as alegações formuladas pela parte 
e julgou a ação parcialmente procedente, apenas anulando o decreto municipal, mas 
apontando que o dinheiro recebido deveria permanecer com a Empreiteira a título de 
indenização pela anulação do contrato. 
 
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Por fim, em razão da improcedência parcial a sentença condenou Dr. Benjamim ao 
pagamento de sucumbência no valor de 10% do valor da causa, o valor de R$ 
250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). 
Você interpôs um recurso de Apelação contra a sentença do magistrado de primeiro 
grau, sendo julgado o recurso pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça 
de São Paulo. No Acórdão, o TJ reformou a decisão de primeiro grau, determinando 
que o prefeito Salame e a Empreiteira e Construtora Funeral devolvam aos cofres 
públicos municipais os valores de R$ 2,5 milhões devidamente corrigidos, porém com 
a retenção dos valores devidamente utilizados na demolição das construções que 
existiam no terreno público, que serão objeto de uma futura liquidação judicial, a fim 
de evitar o enriquecimento sem causa do município em face da empreiteira. Parabéns! 
Contudo, o Acórdão silenciou totalmente a respeito do segundo pedido formulado na 
Apelação a respeito do pagamento de sucumbência no valor de 10% do valor da 
causa, o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Vejamos o teor da 
decisão: 
“Diante disso, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, 
condenando as partes Apeladas, prefeito Salame e a Empreiteira e Construtora 
Funeral, à devolução aos cofres públicos municipais dos valores de R$ 2,5 
milhões devidamente corrigidos, porém com a retenção dos valores 
devidamente utilizados na demolição das construções que existiam no terreno 
público, que serão objeto de uma futura liquidação judicial, a fim de evitar o 
enriquecimento sem causa do município em face da empreiteira”. 
Agora, tome a medida processual adequada no papel do Dr. Benjamim para sanar 
essa omissão do Acórdão. 
 
 
 
ATOS ADMINISTRATIVOS 
No nosso problema dissemos que o prefeito praticou um ato administrativo ilegal, pois 
desrespeitava a lei de licitações. Mas você sabe o que é um ato administrativo? 
Fundamentando! 
 
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Antes de tudo, o ato administrativo é um ato jurídico. 
Vamos estudar a definição dada por um grande administrativista brasileiro já falecido, Hely 
Lopes Meirelles: 
“O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, 
do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. É 
ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, 
transferir, modificar ou extinguir direitos. 
(...) 
“Ato administrativo toda manifestação unilateral de vontade da Administração 
Pública que agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir resguardar 
transferir modificar extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos 
administrados ou a si própria”1. 
Essa clássica definição de ato administrativo unilateral delimita com maestria o que são 
esses atos jurídicos que compõem a maior parte das ações da Administração Pública. 
 
São atos praticados pela Administração agindo como tal, isto é, usando de sua função 
administrativa, seus poderes, sua supremacia sobre os particulares, sob o chamado regime 
jurídico-administrativo. 
 
Assim, não são atos administrativos aquelas atividades que não buscam produzir uma 
declaração com efeitos jurídicos, como a limpeza de uma rua, por exemplo; ou quando não 
exercidas sob a função administrativa, como são os atos jurisdicionais (sentenças, acórdãos, 
despachos) e os atos legislativos (leis). 
Também não são atos administrativos aqueles praticados sem o regime de direito 
administrativo, mas sob as regras do direito privado como a emissão de um cheque para 
pagamento. 
Requisitos de validade dos atos administrativos. 
 
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. atualização por BURLE FILHO, José Emmanuel. 42. ed. / atual. até 
a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo: Malheiros, 2016.p. 173. 
 
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Os atos jurídicos possuem elementos ou requisitos de validade (agente capaz, conforme o 
art. 1º do Código Civil); objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita 
ou não proibida em lei; e, vontade livre, consciente e voluntária do agente. 
 
Da mesma forma, os atos administrativos possuem taisrequisitos, mas com peculiaridades 
próprias do Regime Jurídico Administrativo. 
 
São requisitos ou elementos de validade dos atos administrativos: a) Sujeito ou agente 
investidos de poderes legais denominados competência; b) Objeto ou conteúdo previsto em 
lei (lícito), certo e possível e moral; c) Forma que consiste na exteriorização do ato 
administrativo e também as formalidades e procedimentos a serem seguidos para a sua 
produção; d) Motivo: De fato – o acontecimento no mundo real que desencadeia a ação e – 
De direito – a previsão normativa que prevê a possibilidade de realização daquele ato; e, d) 
Finalidade que é o resultado desejado para a prática do ato e sempre deve ser voltado à 
realização de um interesse público, sob pena do chamado “desvio de finalidade”. 
 
CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO 
Em razão do Princípio da Separação dos Poderes e do sistema de pesos e contrapesos, o 
nosso sistema constitucional prevê a aplicação do Princípio da Inafastabilidade do Controle 
Jurisdicional. 
Segundo esse princípio, toda lesão ou ameaça a direito está sujeita a controle pelo 
Judiciário, sendo esse um direito fundamental previsto no art. 5º, inciso XXXV da CF/88. 
Assim, cabe ao Poder Judiciário o controle jurídico de verificar se o agente público respeitou 
os limites previstos pela lei para a realização de determinado ato administrativo, apenas 
sendo excluído dessa análise o chamado MÉRITO do ato, quando houve espaço para a 
discricionariedade do agente, isto é, quando o ato puder ser praticado com um certo grau de 
liberdade de escolha pelo administrador. 
A essa liberdade limitada de escolha damos o nome de discricionariedade que é a 
possibilidade de escolha dentre as hipóteses legalmente possíveis, de acordo com o juízo 
de conveniência e oportunidade da autoridade administrativa. 
 
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Administrar é fazer escolhas, mas o administrador somente pode fazer aquelas previstas em 
lei. Por exemplo, o administrador pode escolher entre comprar vacinas ou construir hospitais 
com uma determinada verba destinada à saúde. A escolha de uma ou outra é uma 
discricionariedade. Mas ele não pode desviar esse mesmo dinheiro para o seu uso pessoal 
ou de terceiros, pois isso não está previsto em lei. 
A discricionariedade, portanto, é uma possibilidade de escolha dentre aquelas legalmente 
possíveis, assim, se ocorrer o desvio dessas hipóteses, mesmo nos atos discricionários 
poderá ocorrer o controle judicial. 
 
SEPARAÇÃO DOS PODERES. 
 
Falamos que o controle judicial dos atos administrativos decorre do princípio da Separação 
dos Poderes, mas o que é isso? 
A Constituição Federal prevê no artigo 2º que: são Poderes da União, independentes e 
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 
Já vimos no início de nossos estudos que o poder do Estado é um só e decorre da soberania 
popular. 
Mas devido à necessidade de coibir o abuso do Poder, Montesquieu nos apresentou em sua 
obra “O Espírito das Leis”2 um modelo de controle baseado na separação das três funções 
típicas do Poder estatal: a função de julgar, de legislar e de administrar, isto é, em outras 
palavras, o Executivo, Legislativo e Judiciário. 
Para que essa separação ocorra de forma harmoniosa é aplicado um sistema denominado 
de “freios e contrapesos” ou “check and balances”, que se baseia em uma limitação do poder 
pelo poder. 
Ao Poder Legislativo cabe a função de criar as leis que regerão o Estado e todos os cidadãos, 
por outro lado cabe ao Executivo a administração desse Estado em execução concreta da 
lei e, ao Judiciário o papel de controle de legalidade e constitucionalidade desses mesmos 
atos. 
 
2 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo, Martins Fontes, 1996. 
 
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Se um dos Poderes se sobressai o sistema todo pode ruir, com a concentração de poder em 
nome de apenas uma pessoa ou órgão haverá o que chamamos de Estado de Exceção 
como ocorreu no Brasil durante os anos de ditadura militar (de 1 de abril de 1964 e que durou 
até 15 de março de 1985) em que sucessivos governos militares substituíram os atos de 
outros poderes legislando através dos chamados Decretos-Leis, fechando o Congresso 
Nacional e cassando diversos magistrados e outras autoridades, inclusive com a 
aposentação compulsória dos ministros do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, 
Hermes Lima e Evandro Lins e Silva, em 13 de dezembro de 1968. 
A Constituição de 1988 reinseriu o Brasil em um sistema democrático e previu como um de 
seus fundamentos, isto é, como um dos alicerces sobre os quais o nosso “edifício” jurídico 
foi construído, a separação dos poderes evitando assim a preponderância de um deles sobre 
os demais. 
Assim, cabe ao Legislador fazer as leis, ao Executivo cumpri-las concretizando as políticas 
públicas para a população em nome do bem comum e, ao Judiciário controlar a legalidade 
dos atos, dirimir as lides e fazer o controle de constitucionalidade de atos e normas, como 
veremos em nosso próximo encontro. 
tornar efetiva a nossa Constituição. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Vamos peticionar! 
 
 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
Artigo 2º: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o 
Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 
PONTO DE ATENÇÃO 
 
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Com esse conteúdo estamos prontos para a pratica! 
Qual medida judicial o Dr. Benjamim deve tomar contra uma omissão no julgamento da apelação? 
Você deverá: 
1) Verificar qual o correto endereçamento da sua peça; 
2) Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda, observando os 
fundamentos legais; 
3) Narrar os fatos que embasam a demanda; 
4) Enumerar os requerimentos e pedidos da ação; 
5) Datar e assinar a petição. 
Agora é com você! 
Mãos à obra!