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Lei Penal no Tempo e no Espaço1 AULA DIREITO PENAL 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins2 DIREITO PENAL Ivo Henrique Moreira Martins é pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituo Brasiliense de Direito Público - IDP - Brasília/DF. Graduado em Direito pelo Instituto Metodista Bennett no Rio de Janeiro. Delegado de Polícia Civil no Estado do Amazonas. Foi Delegado-Ge- ral Adjunto da Polícia Civil do Amazonas. Diretor do Departamento de Inteligência da Secretaria-executiva Adjunta de Inteligência do Estado do Amazonas. Delegado Titular da Delegacia Especializada em Homicídios e Sequestros. Professor universitário da graduação e Pós-graduação. Professor do Instituto integrado de segurança Pública do Estado do Amazonas e de cursos preparatórios para concurso público. Redes Sociais: @deltaivomartins CRONOGRAMA DAS AULAS AULA 01. LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO AULA 02. PRINCÍPIOS, FONTES, CONCEITOS E DIVISÕES DO DIREITO PENAL AULA 03. CRIMES EM ESPÉCIE. LESÃO CORPORAL AULA 04. CONCURSO DE AGENTES AULA 05. CRIMES FUNCIONAIS AULA 06. CRIMES DE FURTO E ROUBO – INOVAÇÕES LEGISLATIVAS AULA 07. CRIME DE HOMICÍDIO 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 3 LEI PENAL NO TEMPO INTRODUÇÃO Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). É um desdobramento lógico do princípio da legalidade. Excepcionalmente, no entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar os fatos passados, desde que be- néfi ca ao réu. Veremos, mais a frente, que é possível que a lei penal se movimente no tempo: extra-a- tividade da lei penal. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: DIREITO INTERTEMPORAL É a situação que se verifi ca quando uma nova lei penal entra em vigor, revogando a lei anterior. A revogação, que é a retirada de vigência da lei, pode ser: (i) total, chamada de ab-roga- ção ou (ii) parcial, chamada de derrogação. Antes de seguirmos com o assunto, é importante frisar que somente uma lei pode revogar outra lei. Por causa disso, é errado quando ouvimos pessoas dizendo que “a lei não pegou” e deixa de seguir o comando da norma. Isso não existe. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei. Além disso, toda e qualquer lei pode ser revogada, já que a função típica do Legislativo, a função legiferante, de criar leis, é irrenunciável. Outro erro comum que escutamos é que “ninguém usa essa lei” e, também, por causa disso, deixa de obedecê-la. A falta de uso de uma lei não é capaz de revogá-la. Acerca do que foi explicado acima, podemos concluir que costume não possui o poder de revogar lei. Outro ponto importante a ser dito é que decisão judicial também não revoga lei, ainda que seja proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins4 O confl ito de leis penais no tempo é solucionado pelo Direito Penal Intertemporal. Em re- gra, aplica-se a lei que estava em vigor na data em que o fato foi praticado (tempus regit actum), salvo quando se tratar de lei penal benéfi ca. Destaca-se que a lei penal benéfi ca é dotada de extratividade, gênero no qual se encaixam a retroatividade (aplicação no passado) e a ultratividade (aplicação para o futuro). LEI PENAL BENÉFICA: RETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE Toda lei penal benéfi ca é dotada de extratividade, gênero que possui duas espécies: A) RETROATIVIDADE: a lei irá retroagir para atingir fatos passados, anteriores a sua vigência. B) ULTRATIVIDADE: a lei será aplicada mesmo depois de ter sido revogada. Mas, antes de prosseguirmos com a temática de confl ito de leis penais, vamos fazer um breve resumo acerca do tempo do crime, para podermos entender melhor quando haverá um confl ito de leis. TEMPO DO CRIME A fi xação do tempo em que o delito se considera praticado é importante para, dentre ou- tras coisas, sabermos a lei que deve ser aplicada e estabelecermos a imputabilidade do sujei- to. Três teorias em relação ao tema se destacam: teorias da atividade, do resultado e mista. A) TEORIA DA ATIVIDADE: o crime é considerado praticado no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o momento do resultado. O CP adotou esta teoria no art. 4º. Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Exemplo: Ivo, com a intenção de matar, atira em Fernando. Logo em seguida é interrom- pido por terceiros. Fernando é levado ao hospital, mas não suporta os ferimentos sofridos e morre no dia seguinte. O crime foi praticado (tempo do crime) no dia do disparo e não no dia da morte (momento da consumação). 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 5 Em relação à teoria da atividade, observem os seguintes pontos: I. CRIME PERMANENTE. Caso um sujeito menor de 18 anos inicia a prática de um crime permanente (ex.: cárcere privado) e atinge a maioridade enquanto não cessada a permanência, aplica-se a legislação penal, tendo em vista que passou a ser imputável durante a prática da conduta. II. CRIME CONTINUADO. Caso o sujeito pratique um ato infracional da mesma espécie (ex.: dano) e outro quando maior de idade, a primeira conduta não será considerada para fi m de reconhecimento de crime continuado. III. FIXAÇÃO DA IMPUTABILIDADE. Caso um menor de 18 anos atire na vítima que vem a falecer dias depois, ocasião em que Já atingiu a maioridade, aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente e não o Código Penal, tendo em vista que o ato infracional foi praticado na época em que era inimputável (momento da conduta). B) TEORIA DO RESULTADO: considera o momento da produção do resultado. C) TEORIA MISTA/UBIQUIDADE: considera tanto o momento da conduta como o do resultado. Passado essa breve explanação, seguiremos com o assunto confl ito de leis penais. A lei penal poderá sofrer alteração sem que tenham sido esgotadas as consequências ju- rídicas da infração, surgindo um confl ito de leis penais no tempo. Nas palavras de Cleber Masson: “Como a lei pode ser revogada, instauram-se situa- ções de confl ito. Nesse sentido, verifi ca-se o confl ito de leis no tempo quando uma lei nova entra em vigor, revogando a anterior. De fato, situações problemáticas inevitavelmente surgirão, eis que a lei nova sempre tem conteúdo ao menos re- lativamente diverso da sua antecessora, mesmo porque, se fossem idênticas, não haveria razão lógica para a sua edição. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins6 A análise do art. 5.º, XL, da Constituição Federal e dos arts. 2.º e 3.º do Código Penal permite a conclusão de que, uma vez criada, a efi cácia da lei penal no tem- po deve obedecer a uma regra geral e a várias exceções. A regra geral é a da pre- valência da lei que se encontrava em vigor quando da prática do fato, vale dizer, aplica-se a lei vigente quando da prática da conduta (tempus regit actum). Dessa forma, resguarda-se a reserva legal, bem como a anterioridade da lei penal, em cumprimento às diretrizes do texto constitucional. As exceções se verifi cam, por outro lado, na hipótese de sucessão de leis penais que disciplinem, total ou parcial- mente, a mesma matéria”. Caso o fato tiver sido praticado durante a vigência da lei anterior, podem ocorrer as se- guintes situações: (i) lei nova mais severa; (ii) lei nova mais benéfi ca; (iii) abolitio criminis; (iv) lei nova incriminadora. Vamos aos estudos de cada uma delas. LEI NOVA MAIS SEVERA (NOVATIO LEGIS IN PEJUS/LEX GRAVIOR) Trata-se da lei nova que, de qualquer modo, prejudica o réu, logo, irretroativa. Por exem- plo, a lei posterior aumenta a pena do delito. Nesse caso, a lei nova é irretroativa,sendo a antiga ultra-ativa. A lei penal não retroagirá, salvo para benefi ciar o réu. Sendo a lei nova mais severa, os fatos praticados antes de sua vigência serão regulados pela lei revogada, que possuirá ultra-atividade. A lei nova mais grave não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência (princípio da irretroatividade da lei nova mais severa). ATENÇÃO: SUCESSÃO DE LEI MAIS GRAVE NO CRIME CONTINUADO E NO CRIME PERMANENTE. Pode ocorrer o surgimento de lei nova durante a prática de crime permanente e crime continuado. Nesta hipótese, aplica- -se a lei nova, mesmo que mais grave, desde que passe a viger antes de cessada a permanência ou a continuidade. Nesse sentido, observem o teor da súmula 711 do STF: 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 7 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. LEI NOVA MAIS BENÉFICA (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS/LEX MITIOR) Além do art. 5°, XL, da CF/88, “a lei penal não retroagirá, salvo para benefi ciar o réu”, deve-se atentar para o art. 2°, parágrafo único, do CP: Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Nestes termos, a lei nova mais benéfi ca retroage aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Essa retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos já defi nitivamente julgados. Ou seja, a coisa julgada não impede a retroatividade benéfi ca. Para se verifi car qual lei penal é mais favorável devem ser observadas as suas consequên- cias no caso concreto. Assim sendo, a análise de qual lei é mais benéfi ca não ocorre no plano abstrato, mas sim de acordo com o caso concreto. IMPORTANTE: Há, na doutrina, divergências sobre a possibilidade de apli- cação da lei penal benéfi ca no período de vacatio legis. A resposta foi dada pelo STJ, que decidiu pela inaplicabilidade da lei durante o período de va- catio, pois, durante esse tempo, não existe lei e, sim, uma mera previsão de lei. A competência para aplicação da lei benéfi ca depende do momento em que se encontra a persecução penal. Assim: I. PRIMEIRA INSTÂNCIA: será o juiz de primeiro grau. II. TRIBUNAL: será aplicado pelo respectivo tribunal. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins8 III. JUÍZO DA EXECUÇÃO: após o trânsito em julgado, pouco importa a origem da condenação, nos termos da súmula 611 do STF. Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. ABOLITIO CRIMINIS Conforme o art. 2°, caput, do CP, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Ou seja, a lei nova deixa de considerar o fato como crime. Abolitio criminis é a nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então con- siderado criminoso. Possui natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP). Ensina Cleber Masson: “Alcança a execução e os efeitos penais da sentença conde- natória, não servindo como pressuposto da reincidência, e também não confi gura maus antecedentes. Sobrevivem, entretanto, os efeitos civis de eventual condena- ção, quais sejam, a obrigação de reparar o dano provocado pela infração penal e constituição de título executivo judicial. A confi guração da abolitio criminis reclama revogação total do preceito penal, e não somente de uma norma singular referente a um fato que, sem ela, se contém numa incriminação penal. Com efeito, são necessários dois requisitos para a carac- terização da abolitio criminis: (a) revogação formal do tipo penal; e (b) supressão material do fato criminoso. Em outras palavras, não basta a simples revogação do tipo penal. É necessário que o fato outrora incriminado torne-se irrelevante pe- rante o ordenamento jurídico, a exemplo do que aconteceu com o antigo crime de adultério, cuja defi nição encontrava-se no art. 240 do Código Penal”. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA Situação interessante surgiu com a Lei n.0 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) ao estabelecer um prazo para que os possuidores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 9 Durante esse prazo, não houve a incidência do crime de posse de arma de fogo. Esse prazo é chamado de abolitio criminis temporária ou indireta. De acordo com a Súmula 513 do STJ: A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marco ou qualquer outro sinal de identifi cação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/ 10/2005. ABOLOTIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA DESCONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA O princípio da continuidade normativa típica evidencia-se quando uma norma penal é re- vogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador (não houve supressão material da conduta criminosa), ou seja, a infração penal continua tipifi cada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário. Resumindo, o conteúdo criminoso migra para outro tipo penal. Enquanto a abolitio criminis trata da supressão, formal e material, da fi gura criminosa, o princípio da continuidade normativo-típico se refere a supressão formal do tipo penal. Na abolitio criminis, o fato deixa de ser punível. Já no princípio da continuidade normativo-típico, a conduta criminosa apenas migra para outro tipo penal. NOVA LEI INCRIMINADORA (NEOCRIMINALIZAÇÃO) A lei passa a considerar determinado fato como crime. A neocriminalização somente pode atingir situações consumadas após sua entrada em vigor. Não poderá retroagir, em hipótese alguma, conforme determina o art. 5.º, XL, da Constituição Federal. Somente tem efi cácia para o futuro. Jamais para o passado. COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA) Dá-se quando o intérprete, verifi cando que uma nova lei favorece o agente num aspecto e o prejudica noutro, apenas a aplica no aspecto benéfi co, combinando-a, no mais, com a regra branda oriunda de lei anterior. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins10 A pergunta que se faz é: é possível combinar várias leis para favorecer o sujeito? O tema é bastante polêmico, porquanto se argumenta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfi ca, estaria criando uma terceira regra. Além do que, o magistrado estaria fazendo o papel de legislador, o que refl ete numa violação aos princípios da legalidade, da separação de poderes e da segurança jurídica, em razão de ausência de previsão legal para a conjugação de dispositivos de duas leis diversas naquilo que for mais benéfi co para o réu em cada uma delas. Historicamente, o Supremo Tribunal Federal sempre se posicionou pela impossibilidade de combinação de leis penais. Entretanto, em alguns julgados o Supremo Tribunal Federal rom- peu com seu posicionamento clássico, e decidiu pelo cabimento, a autor de crime de tráfi co de drogas cometido sob a égide da Lei 6.368/1976, do benefício introduzido pelo artigo 33, § 4.º, da nova Lei de Drogas – Lei 11.343/2006. Concluiu que aplicar a causa de diminuição não signifi ca baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Enfatizou-se, também, quea vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Todavia, os nossos tribunais superiores, depois de muitas divergências, sedimentaram o entendimento que é vedada a combinação de leis penais. Segue, abaixo, parte do julgado do STF. É vedada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006 (“§ 4.º Nos delitos defi nidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”), combinada com as penas previstas na Lei 6.368/76, no tocante a crimes praticados durante a vigência desta norma. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu parcialmente recurso extraordinário para determinar o retorno dos autos à origem, instância na qual deverá ser realizada a dosimetria de acordo com cada uma das leis, para aplicar-se, na íntegra, a legislação mais favorável ao réu. Prevaleceu o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, relator. Inicialmente, o relator frisou que o núcleo teleológico do princípio da retroatividade 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 11 da lei penal mais benigna consistiria na estrita prevalência da lex mitior, de observância obrigatória, para aplicação em casos pretéritos. Afi rmou que se trataria de garantia fundamental, prevista no art. 5.º, XL, da CF e que estaria albergada pelo Pacto de São José da Costa Rica (art. 9.º). Frisou que a Constituição disporia apenas que a lei penal deveria retroagir para benefi ciar o réu, mas não faria menção sobre a incidência do postulado para autorizar que algumas partes de diversas leis pudessem ser aplicadas separadamente para favorecer o acusado. RE 600.817/ MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 07.11.2013, noticiado no Informativo 727. Em igual sentido: HC 104.193/ RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 09.08.2011, noticiado no Informativo 635; e HC 97.221/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 605. Com igual orientação, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 501: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA Finalizando o nosso tema de lei penal no tempo, temos que falar sobre lei excepcional e lei temporária. Elas se encontram positivadas no art. 3º do CP. Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei excepcional é aquela que vigora somente durante uma situação de anormalidade. Por exemplo, a Lei 13.979/2020 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2020. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins12 Lei temporária, é aquela que possui vigência predeterminada no tempo. Ou seja, possui prazo de validade expresso. Cita-se, como exemplo, a Lei 12.663/2012 (Lei da Copa). A lei temporária e a lei excepcional possuem características iguais: I. AUTORREVOGÁVEIS: são uma exceção ao princípio da continuidade da lei (lei só se revoga por outra lei). Por isso, são chamadas de leis penais intermitentes. II. ULTRATIVIDADE: serão aplicadas mesmo depois de revogada, caso o fato tenha sido praticado na sua vigência. LEI PENAL NO ESPAÇO INTRODUÇÃO O estudo da lei penal no espaço visa apurar as fronteiras de atuação da lei penal nacional, pois um fato punível pode, ocasionalmente, alcançar os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um confl ito internacional de jurisdição. Cleber Masson leciona da seguinte maneira: “O Código Penal brasileiro limita o campo de validade da lei penal com observância de dois vetores fundamentais: a territo- rialidade (art. 5.º) e a extraterritorialidade (art. 7.º). Com base neles se estabele- cem princípios que buscam solucionar os confl itos de leis penais no espaço. A territorialidade é a regra. Excepcionalmente, admitem-se outros princípios para o caso de extraterritorialidade, que são os da personalidade, do domicílio, da defesa, da justiça universal e da representação”. Estes são os comandos das normas citadas pelo mestre acima: Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 13 território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins14 c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Assim sendo, a territorialidade (art. 5º do CP) é a regra geral, aplicando-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacional. Já a extraterritorialidade é a exceção, sendo aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos no exterior. TERRITORIALIDADE Com dito, em regra, ao crime praticado no território nacional aplica-se a lei brasileira. Como exceção, pode ocorrer a incidência da lei de outro país a um crime praticado no ter-ritório nacional, desde que haja previsão em convenções, tratados e regras de direito inter- nacional. O Código Penal adotou o princípio da territorialidade, porém de forma temperada ou mi- tigada, já que permite a aplicação de convenções, tratados e regras de direito internacional. Nessa hipótese excepcional, tem-se a chamada intraterritorialidade. ATENÇÃO: Intraterritorialidade é a aplicação da lei estrangeira a crimes cometidos no Brasil, a exemplo das imunidades diplomáticas e de chefes de governo estrangeiro. CONCEITO DE TERRITÓRIO NACIONAL Existem alguns prismas, sentidos acerca do conceito de território. A) SENTIDO JURÍDICO: abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 15 B) SENTIDO MATERIAL/EFETIVO/REAL: o território abrange a superfície terrestre (solo e subsolo), as águas interiores, o mar territorial (12 milhas marítimas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular) e o espaço aéreo correspondente. No caso de território neutro, aplica-se a lei do país do agente. C) TERRITÓRIO POR EXTENSÃO: para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional: I. As embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem (CP, art. 5°, § 1°, 1ª parte). II. As aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privado, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar (CP, art. 5°, § 1°, 2ª parte). O dispositivo está de acordo com a “lei da bandeira” ou “princípio do pavilhão, da representação, da substituição ou subsidiário”. Verifi ca-se, de acordo com o §2º do art. 5º, que a legislação nacional é aplicada mesmo se o crime for praticado a bordo de aeronaves ou emborcações estrangeiras de propriedade privada, desde que: (i) a aeronave estrangeira privada se encontre em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, inclusive ao do mar territorial; (ii) a embarcação estrangeira privada se encontre em porto ou no mar territorial do Brasil. A seguir, estão algumas questões pontuais relativa ao território. 1. PRINCÍPIO DO PAVILHÃO/BANDEIRA. Consideram-se as embarcações e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matriculadas (quando a embarcação ou aeronave estiver em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, aplica- se a lei do país cujo pavilhão, que é sinônimo de bandeira, ela ostentar, o que vale dizer, a lei do país em que ela estiver registrada, matriculada). 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins16 2. PRINCÍPIO DA PASSAGEM INOCENTE. Caso um fato seja cometido a bordo de navio ou avião estrangeiro de propriedade privada, que esteja apenas de passagem pelo território brasileiro, não será aplicada a nossa lei, se o crime não afetar em nada nossos interesses. A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. Exemplo: um passageiro espanhol causa uma lesão corporal grave contra um canadense, a bordo de um avião americano privado sobrevoando o território brasileiro, de passagem, com destino a outro país. Como nós não temos nada que ver com isso, não se aplica a lei brasileira, muito embora o crime tenha sido cometido no Brasil. 3. EMBAIXADAS. Para fi ns penais, as embaixadas estrangeiras situadas no território brasileiro não são consideradas extensão do território estrangeiro, bem como as embaixadas do Brasil em território estrangeiro não são consideradas território brasileiro por extensão. LUGAR DO CRIME A aplicação do princípio da territorialidade da lei penal no espaço depende da identifi cação do lugar do crime. A sua regulamentação encontra-se no art. 6º, CP. Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Existem várias teorias acerca do lugar do crime. As principais são: A) TEORIA DA ATIVIDADE: lugar do crime é aquele em que foi praticada a conduta (ação ou omissão). B) TEORIA DO RESULTADO: é aquele em que ocorreu o resultado, pouco importando o local da prática da conduta. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 17 C) TEORIA MISTA/UBIQUIDADE: local em que ocorreu a ação ou omissão (conduta), no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. O Código Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista (art. 6º). Não se deve confundir com as regras de competência interna (processo penal), independentemente de se tratar do art. 5° ou 7° do Código Penal. Explica Cleber Masson: “A discussão acerca do local do crime tem pertinência so- mente em relação aos crimes a distância, também conhecidos como crimes de espa- ço máximo, isto é, aqueles em que a conduta é praticada em um país e o resultado vem a ser produzido em outro. Não se trata, assim, de comarcas distintas. Exige-se a pluralidade de países. Como exemplo, imagine que o agente efetue disparos de arma de fogo contra a vítima em solo brasileiro, com a intenção de matá-la, mas esta consegue fugir e morre depois de atravessar a fronteira com o Paraguai. A adoção da teoria da ubiquidade permite a conclusão de que o lugar do crime tanto pode ser o Brasil como o Paraguai. Não poderia ser diferente, em obediência às soberanias dos países envolvidos. Para a incidência da lei brasileira é sufi ciente que um único ato executório atinja o território nacional, ou então que o resultado ocorra no Brasil. A teoria não se im- porta, contudo, com os atos preparatórios, nem com os atos realizados pelo agente após a consumação. Em relação à tentativa, o lugar do crime abrange aquele em que se desenvolveram os atos executórios, bem como aquele em que deveria pro- duzir-se o resultado. No tocante ao coautor e ao partícipe, operando-se o concurso de pessoas no território brasileiro, aplica-se a lei penal nacional, ainda que o crime tenha sido integralmente executado no exterior”. Cuidado para não confundir os conceitos de crime a distância/de espaço máximo, crime em trânsito, crime plurilocal e crime de espaço mínimo. I. CRIME A DISTÂNCIA: a conduta é praticada em território estrangeiro e o resultado ocorre no Brasil ou vice-versa. O crime percorre território de dois países soberanos. II. CRIME EM TRÂNSITO: o crime percorre o território de mais de dois países soberanos. Por exemplo, Brasil, Argentina e Uruguai. III. CRIME PLURILOCAL: o crime percorre dois ou mais territórios 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins18 do mesmo país, por exemplo, Minas Gerais, Paraná e Rio Grande do Sul. IV. CRIMES DE ESPAÇO MÍNIMO: são aqueles em que conduta e resultado ocorrem na mesma comarca. Exemplo: Fernando rouba um aparelho celular na cidade de Manaus, local em que também se concretiza a consumação do delito. IMPORTANTE: É preciso notar que a regra prevista no art. 6º do CP (acima estudada) não tem qualquer relevância para fi xação do foro competente. Neste caso, devem ser observadas as regras previstas no Código de Pro- cesso Penal (arts. 70 a 91). EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL O estudo da lei penal no espaço visa apurar as fronteiras de atuação da lei penal nacional, pois um fato punível pode, ocasionalmente, alcançar os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um confl ito internacional de jurisdição. Cleber Masson leciona da seguinte maneira: “O Código Penal brasileiro limita o cam- po de validade da lei penal com observância de dois vetores fundamentais: a terri- torialidade (art. 5.º) e a extraterritorialidade (art. 7.º). Com base neles se estabe- lecem princípios que buscamsolucionar os confl itos de leis penais no espaço. A territorialidade é a regra. Excepcionalmente, admitem-se outros princípios para o caso de extraterritorialidade, que são os da personalidade, do domicílio, da defesa, da justiça universal e da representação”. Extraterritorialidade consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil, isto é, em locais submetidos à soberania externa. São as exceções ao princípio da territorialidade. O artigo 7° dispõe acerca da aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em território estrangeiro: 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 19 Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins20 A Justiça competente para o processo e julgamento nos casos de extraterritorialidade da lei penal será a Justiça Comum Estadual ou a Federal, a depender do caso concreto, devendo ser a solução norteada pelo art. 109 da CF, que disciplina os casos de competência da Justiça Comum Federal, no sentido de que apenas competirá a ela a análise do caso quando se fi zer presente alguma das hipóteses descritas nesse dispositivo constitucional. Existem duas espécies de extraterritorialidade no Código Penal. Os casos mais graves são os de extraterritorialidade incondicionada, em que nossa lei se aplica aos fatos praticados no exterior, independentemente de qualquer condição (art. 7º, I, e § 1º). Nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada, a aplicação de nossa lei depende do concurso de diversas condições (art. 7º, II, e §§ 2º e 3º). IMPORTANTE: Não se admite a aplicação da lei penal brasileira às contra- venções penais praticadas no estrangeiro, de acordo com a regra esta- belecida pelo art. 2.º do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A doutrina costuma apontar uma série de princípios que inspiraram o legislador a eleger os casos em que a lei de um país deve ser aplicada a fatos que se deram no estrangeiro. São eles: A) PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE OU PERSONALIDADE ATIVA Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, II, b). Para esse princípio, o que é levado em consideração é a nacionalidade do sujeito ativo. Não importa se o sujeito passivo é brasileiro ou se o bem jurídico afeta interesse nacional. Fernando Capez faz uma observação acerca do princípio: “Registre-se hipótese de ex- traterritorialidade prevista em lei especial fundada no princípio em tela, qual seja, a Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), que estabelece expressamente que seus dispositi- vos se aplicarão se a vítima for brasileira ou se o agente estiver em local sob juris- dição brasileira, ainda que o crime não tenha sido cometido em território nacional.” 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 21 B) PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE OU PERSONALIDADE PASSIVA Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º). Aqui, o que interessa é a nacionalidade da vítima. Sendo brasileira, aplica-se a lei de nosso país, mesmo que o crime tenha sido realizado no exterior. Contudo, deve ser atendida algu- mas exigências especifi cadas no texto da lei. C) PRINCÍPIO REAL/DA DEFESA/PROTEÇÃO Justifi ca a aplicação da lei penal brasileira sempre que no exterior se der a ofensa a um bem jurídico nacional de origem pública. O Código Penal os adotou nas alíneas “a”, “b” e “c” do inc. I do art. 7º, a saber: crime contra a vida ou liberdade do Presidente da República; crime contra o patrimônio ou contra a fé pública de pessoa jurídica de direito público brasileira, da administração direta ou indireta, no plano federal, estadual ou municipal; e, crime contra a administração pública brasileira, por quem está a seu serviço. D) PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL/UNIVERSALIDADE/COSMOPOLITA Refere-se a hipóteses em que a gravidade do crime ou a importância do bem jurídico violado justifi cam a punição do fato, independentemente do local em que foi praticado e da nacionalidade do agente. Todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do de- linquente e da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu território. É como se o planeta se constituísse em um só território para efeitos de repressão criminal (CP, art. 7º, I, “d”, e II, “a”). E) PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO/BANDEIRA A lei penal brasileira também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados (CP, art. 7º, II, c). Esse princípio foi adotado com respeito à extraterritorialidade, com referência a delitos cometidos a bordo de embarcações ou aeronaves brasileiras privadas, quando ocorridos no exterior (caso contrário, o ato considerar-se-ia cometido dentro do território nacional). Exi- 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins22 ge-se, todavia, que o crime não tenha sido julgado no estrangeiro para efeito de se aplicar nossa lei, a qual, portanto, assume caráter subsidiário. FORMAS DE EXTRATERRITORIALIDADE Como dito mais acima, existem duas espécies de extraterritorialidade no Código Penal. A extraterritorialidade pode ser incondicionada (art. 7º, I, e § 1º) ou condicionada (art. 7º, II, e §§ 2º e 3º). I. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA São as hipóteses previstas no inciso I do art. 7º. Possuem o nome incondicionada porque não se subordina a qualquer condição para atin- gir um crime cometido fora do território nacional. A mera prática do crime em território es- trangeiro autoriza a incidência da lei penal brasileira, independentemente de qualquer outro requisito. São os seguintes crimes (CP, art. 7º, I): a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Princípio da defesa) ATENÇÃO: É contra o Presidente da República. Não abrange para o Vice- -Presidente. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia oufundação instituída pelo Poder Público; (Princípio da defesa) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Princípio da defesa) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. (Princípio da Justiça Universal) Nessas circunstâncias, aplica-se a lei brasileira mesmo que o agente tenha sido absolvido no estrangeiro, conforme o §1º, art. 7º, do CP. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 23 IMPORTANTE: O art. 2.º da Lei 9.455/1997 estatuiu mais uma situação de extraterritorialidade incondicionada, nos seguintes termos: “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em ter- ritório nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA E O ART. 8.º DO CÓDIGO PENAL – PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM Em tais situações, é possível, em tese, que o agente responda por dois processos pelo mesmo crime, um no exterior, outro no Brasil, sobrevindo duas condenações. Se isso ocorrer, aplicar-se-á o art. 8º, que se funda no princípio do non bis in idem (o qual proíbe seja alguém condenado duas vezes pelo mesmo fato). Trata-se de atenuação ao bis in idem. A vedação ao bis in idem é uma regra, a qual admite exceção, sendo assim uma regra relativa. Sendo assim, a pena cumprida no estrangeiro: (i) atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas; ou (ii) nela é computada, quando idênticas (detração). II. EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA Aplica-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora do território, desde que haja o concurso de algumas condições (art. 7°, II, e §§ 2° e 3°, do CP). São os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da Justiça Universal) b) praticados por brasileiros; (Princípio da nacionalidade ativa) c) pratica dos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da bandeira) Nos casos supracitados, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições (art. 7º, §2º): a) entrar o agente no território nacional; 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins24 IMPORTANTE: Não distingue a lei se a entrada foi extemporânea ou for- çada, legal ou clandestina, ou se resultou simplesmente da passagem do autor do crime pelo País. A saída do agente não prejudicará o andamento da ação penal. Constitui condição de procedibilidade ou condição específi ca da ação penal. Trata-se de fator necessário para que se possa ingressar com a ação penal. Nada impede que se iniciem as investigações, com a colheita de provas, ainda que o agente não se encontre no Brasil. b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Atentem-se que as condições são cumulativas. EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA O § 3° dispõe acerca de mais outra hipótese de extraterritorialidade condicionada: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. (Princípio da nacionalidade passiva] Por existirem duas outras condições específi cas (alíneas “a” e “b”), essa hipótese é cha- mada por alguns autores de extraterritorialidade hipercondicionada. Nesta situação, além das condições previstas no § 2°, deve-se ainda observar se: (i) não foi pedida ou foi negada a extradição; (ii) houve requisição do Ministro da Justiça. 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins 25 Finalizando o tema, segue uma tabela sobre os princípios utilizados na extraterritorialidade. Art. 7º, I, “a” Princípio da defesa Art. 7º, I, “b” Princípio da defesa Art. 7º, I, “c” Princípio da defesa Art. 7º, “d” Princípio da defesa Art. 7º, II, “a” Princípio da justiça universal Art. 7º II, “b” Princípio da nacionalidade ativa Art. 7º, II, “c” Princípio da bandeira Art. 7º, §3º Princípio da nacionalidade passiva 627.532.902-53 mentoriaodp LEI PENAL NO TEMPO www.seraprovado.com.br @deltaivomartins26 627.532.902-53 mentoriaodp www.seraprovado.com.br 627.532.902-53 mentoriaodp
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