Prévia do material em texto
CENTRO UNIVERSITÁRIO DE ADAMANTINA FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA MARIA GORETTE ZOCANTE DE ALENCAR RA 0461/22 Bacharel em Direito ADAMANTINA – SP 2022 DIREITO NATURAL Direito Natural e Jusnaturalismo Direito Natural e Direito Positivo surge a partir de um dos debates mais importantes da filosofia do Direito. Os seres humanos se organizam em sociedades, que, dependem de uma série de normas de convivência. Essas normas são positivadas por aqueles que possuem legitimidade para legislar. O ordenamento jurídico é composto por um conjunto de normas positivadas pelo legislador. Existem duas respostas possíveis: sim ou não. Ao dizer sim para questão sobre um Direito de ordem superior é o mesmo que estar comprometido com a posição jusnaturalista, respondendo de modo negativo é igual a adotar ou bem uma posição juspositiva ou uma posição historicista. Quem defende o jusnaturalismo adota uma postura dualista, de um lado pressupõem a dicotomia entre lei positiva e uma lei de outra ordem, que seria o Direito Natural. De outro lado, é superior e o fundamento mesmo da validade da lei positiva, há um Direito superior que não depende necessariamente de positivação estatal e garante, em alguma medida, a força normativa do ordenamento jurídico. O juspositivismo quando são defendidos, adotam uma posição monista com relação ao Direito. Na medida em que não existe em Direito de ordem superior, o Direito não poderá e sequer precisaria buscar a sua validade em uma lei de tal ordem. Ao recusar o dualismo jurídico sem recorrer ao juspositivismo vem da posição conhecida como historicismo. Tal posição, o Direito Positivo é fruto do contexto social, político e histórico de determinado estado. A validade jurídica não estaria fundamentada em um Direito Natural. Validade jurídica não estaria fundamentada em um Direito Natural acima do Direito Positivo, mas como algo que esboça certo ordenamento jurídico. Deixando essas posições de lado para se concentrar nossos esforços em esclarecer melhor a posição jusnaturalista, embora a defesa de tal posição tenha sido uma constante ao longo da história da filosofia do Direito até o final do período moderno, pois cada período histórico postulou um candidato distinto para ocupar o papel de fonte última do Direito Natural. O jusnaturalismo é classificado em três grandes vertentes: cosmológico, teológico e antropológico/racional. Jusnaturalismo Cosmológico Foi a doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade greco-latina, fundado na ideia de que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos. Jusnaturalismo Teológico É a doutrina dominante durante era medieval. Fundada por Tomás de Aquino, nos tempos de ouro da escolástica, buscava o conceito de justiça usando por método https://pt.wikipedia.org/wiki/Era_medieval https://pt.wikipedia.org/wiki/Tom%C3%A1s_de_Aquino https://pt.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica um racionalismo teológico, ecleticamente influenciado tanto pelo pensamento aristotélico tradicional quanto pela teologia cristã. Jusnaturalismo Antropológico/Racional A doutrina, de um modo geral, reconhece a relação que há entre as correntes jusnaturalistas (principalmente a moderna) e a visão contemporânea sobre direitos humanos e Estados Democráticos de Direito, notadamente quando tais perspectivas passam a conceber o Direito não mais a partir de fundamentos espirituais ou divinos. Definição de Direito Natural Cada uma das vertentes do Direito Natural surgidas ao longo da história da filosofia do Direito possua marcas distintivas, todas compartilham uma série de características. Essas características são compartilhadas e é possível definir a essência do Direito Natural por contraste ao Direito Positivo. Foi contada a história de Antígona, uma figura da mitologia grega, irmã de Ismênia, Polinice e Etéocles, todos filhos do casamento incestuoso de Édipo e Jocasta. Édipo, que era rei de Tebas até descobrir que Jocasta, além de sua esposa, também era a sua mãe, fura os olhos e se exila. Depois de uma série de eventos, Etéocles e Polinice acabam matando um ao outro em um duelo pelo trono. Já seu tio Creonte, vindo de uma linhagem de regentes de Tebas, ordena que Etéocles seja enterrado com todos os luxos de um rei e proíbe que Polinice seja enterrado, estipulando a pena de morte para algum eventual transgressor. Antígona considera que enterrar o irmão é um dever do qual ela, enquanto familiar, não pode se eximir. O conflito entre lei natural de ordem superior e lei humana serve tanto como pano de fundo do embate entre Antígona e Creonte, enquanto um representa o dever dos homens de cumprir as obrigações naturais, isto é, o dever de ter que enterrar familiares, o outro representa a lei dos homens e o poder de legislar inclusive contra os costumes e as obrigações dos familiares. Tendo a tragédia em mente, é possível definir o Direito Natural com base nas seguintes características: Superior Quando o Direito Natural ser de ordem distinta do Direito Positivo, e entrar em conflito, o Direito Natural sempre prevalecerá. Por fim, o jusnaturalismo antropológico defende a superioridade do Direito Natural sobre o Direito Positivo em função por se derivar do uso da reta razão. Incondicionado Diferentemente do Direito Positivo, que, por ser hierarquicamente inferior, deve estar em conformidade com o Direito Natural, que não está condicionado ou se subordina a qualquer outro Direito. Não existe Direito que esteja acima do Direito Natural. Do mesmo modo que a característica anterior, todas as formulações de jusnaturalismo da https://pt.wikipedia.org/wiki/Racionalismo https://pt.wikipedia.org/wiki/Arist%C3%B3teles https://pt.wikipedia.org/wiki/Teologia https://pt.wikipedia.org/wiki/Mitologia_grega https://pt.wikipedia.org/wiki/Ism%C3%AAnia https://pt.wikipedia.org/wiki/Et%C3%A9ocles https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%89dipo https://pt.wikipedia.org/wiki/Jocasta sessão anterior assumem que o Direito Natural é incondicionado, seja por fazer parte do cosmos, dos desígnios divinos ou da reta razão. Universal Significa que ele é o mesmo para todos os indivíduos e todos os povos. O Direito Positivo pode vir a ser, em alguma medida, diferente em cada Estado, o Direito Natural tem validade universal. Imutável/eterno O Direito Natural é sempre o mesmo, independentemente de tempo e do lugar. Assim, diferentemente do conjunto de leis positivas de um Estado, que podem variar a ser alteradas com o passar dos tempos, as leis naturais são invariavelmente sempre as mesmas. Subentendido Enquanto as leis positivas precisam ser formalmente expressas para que possam gerar Direitos ou obrigações, as leis do Direito Natural não dependem de qualquer formalização. Ainda que não sejam escritas, a lei natural confere Direitos ou impõe obrigações ainda que de modo tácito. Do mesmo modo como todas as características anteriores, a ideia de que o Direito Natural é subentendido encontra respaldo em todas as formulações da posição jusnaturalista apresentadas anteriormente. Direito Natural e racionalidade Se for verdade que a posição jusnaturalista, com suas variações, reinou soberana entre filósofos e juristas por mais de dois mil anos. Em função de tais críticas, é possível dizer que inclusive perdeu tanto espaço que, no período contemporâneo que antes da Segunda Guerra Mundial, chegou a ser considerada uma concepção filosófica absolutamente ultrapassada acerca do Direito. A despeito das críticas, é inegável que o jusnaturalismo tem um apelo um tanto quanto intuitivo e de fácil compreensão, pois, se o ordenamento jurídico Positivo precisa fundamentar a sua validade em algo e existe um Direito de ordemsuperior, universal e imutável, nada mais apropriado do que fundamentar o Direito Positivo no Direito Natural. O Direito Natural de origem racional serve tanto como um critério norteador que orienta a construção do Direito Positivo quanto para fundamentar a própria validade das leis. A racionalidade é vinculada à questão do bem comum, outra consideração que fortalece a ideia jusnaturalista de que há um Direito Natural consiste em uma série de aspectos materiais compartilhados pelos mais diversos ordenamentos jurídicos. Se existe uma espécie de núcleo duro do Direito que todo em qualquer ordenamento jurídico deve observar, sob pena de restar ilegítimo, e é possível acessá-lo via investigação da própria razão humana, não é nada forçado identificar isso com o Direito Natural. O conteúdo que constitui o núcleo do ordenamento jurídico é característico do Direito Natural, em função da nossa própria natureza, tomamos como fundamental para a realização do bem comum. Ordenamento jurídico Positivo deve contemplar uma série de valores fundamentais da espécie humana e que tais valores, segundo a tradição jusnaturalista, são originados ao Direito Natural. Em suma, tudo aquilo que no limite justificaria a própria razão de ser de um ordenamento jurídico que tem como objetivo a promoção do bem comum. Direito Positivo A noção de Direito Positivo, contrata com a ideia de Direito Natural. A definição de Direito Positivo surge, por contraste à noção de Direito Natural. Enquanto o Direito Natural é geralmente identificado como sendo de ordem superior, algo universal e imutável, o Direito Positivo é identificado com o conjunto de leis artificialmente criadas por um determinado Estado para regular a vida em sociedade em um tempo específico. O Direito Positivo é o ordenamento jurídico vigente em certo Estado. Com base em tal definição, podemos extrair pelo menos dias diferenças marcantes entre o Direito Natural e o Direito Positivo: a sua relação umbilical com a figura do Estado e a sua especificidade espaço-temporal. Diferentemente do Direito Natural, que independe da intermediação do Estado, as leis que compõe o Direito Positivo são fundamentalmente dependentes do Estado tanto na criação quanto na sua aplicação. Se a relação entre o Direito Positivo e o Estado é necessária, tornar-se possível compreender que ele é sempre espaço-temporal, pois o conteúdo mesmo do ordenamento jurídico depende da vontade circunstancial daqueles que possuem legitimidade para legislar em nome do povo. Quanto a isso, é possível notar que diferentemente do Direito Natural, que, por ser imutável, é inteiramente estático e imune ao decurso do tempo, o Direito Positivo é essencialmente mutável ou dinâmico. Enquanto o Direito Natural é conhecido em função de uma inspeção da própria natureza humana, o Direito Positivo é conhecido apenas por meio da sua promulgação. Direito Positivo é dependente de um ato de vontade daqueles que possuem legitimidade para editar normas jurídicas, o seu conteúdo é efetivamente conhecido apenas quando é tornado público. Outro modo de contrastar o Direito Positivo e o Direito Natural vem do modo com que cada um regula o comportamento. Da ideia de que o Direito Natural e o Direito Positivo regulam o comportamento de modo inteiramente distinto resulta o melhor caminho para começar a apresentar a distinção entre duas posições filosóficas acerca do Direito: o jusnaturalismo e o juspositivismo, ou positivismo jurídico. Basta saber que o jusnaturalismo é a posição filosófica que defende tanto a existência de um Direito Natural quanto à necessidade de que ele seja o fundamento de validade do Direito Positivo. Já o juspositivismo identifica o Direito apenas com o Direito Positivo, ou seja, relaciona o Direito com a lei. Juspositivismo Pode ser definido em função da resposta que dá a uma série de questões ao estudo do Direito. Aborda três questões: a questão sobre o modo de abordar o Direito; a questão da coercibilidade do Direito; e a questão das fontes do Direito. A questão sobre o modo de abordar o Direito Enquanto o juspositivismo encara o Direito como uma questão ligada aos fatos, o jusnaturalismo encara o Direito como uma questão ligada aos valores. Para distinguir a noção de fato da noção de valor, geralmente recorre-se à noção de juízo. A questão da coercibilidade do Direito O contraste entre o jusnaturalismo e o juspositivismo pode ser colocado na questão da importância da coercibilidade para a definição mesma do Direito. Nesse ponto, a questão central é saber se o Direito depende ou não de um elemento coercitivo. A questão das fontes do Direito Enquanto o jusnaturalismo sustenta o dualismo jurídico, bem como a ideia de que a validade do Direito Positivo é dependente do Direito Natural, cuja ordem é superior e é composto por um conjunto de valores, o juspositivismo opera de modo reducionista, sustentando o monismo jurídico.