Introdução à Punibilidade

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1. Introdução à Punibilidade.
a. A punibilidade não é elemento do crime. O crime é um fato típico, ilícito e culpável. A Punibilidade é separada do crime.
b. “Jus Puniendi”: A Punibilidade é expressão do poder-dever de punir do Estado. A origem do dever de punir é constitucional. Punibilidade é a manifestação do poder dever e é manifestada mediante a lei e sentença judicial. 
*O Estado expressa através da lei e da sentença judicial, além de manifestar a culpabilidade na execução da pena.
c. Fases da Punibilidade: No entanto, há três fases de manifestação do Jus Puniendi, são elas:
c.1. Fase legal (Normativa): Está na lei.
c.2. Fase Judicial: Encontra-se no judiciário.
c.3. Fase penitenciária: Encontra-se na execução da pena.
*Nessas três fases, manifesta-se o poder de punir, manifestando a Punibilidade.
O Jus Puniendi é manifestado nessas três fases. A Punibilidade materializa o Jus Puniendi nessas três fases, isto é, a legal, a judicial e a penitenciária. Torna-se concreto o que é abstrato. É materializado na realidade jurídica.
d. Tipos de punibilidade: Há, no entanto três tipos:
d.1. Punibilidade abstrata: Na lei penal é abstrata, a qualquer fato que possa ofender o bem jurídico. É desvinculada de um fato real.
d.2. Punibilidade concreta: É a punibilidade do caso real, do fato concreto, isto é, aplicação do Direito. A sanção penal é determinada ao fato concreto.
d.3. Punibilidade definitiva: Após a condenação definitiva, a sanção penal deve ser executada. Ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória. A sanção penal será executada.
e. Definição de Punibilidade: É a necessidade preventiva de estabelecer conseqüências jurídicas para os fatos delituosos, a fim de garantir a proteção subsidiária dos bens jurídicos tutelados pela lei penal.
*O ESTADO NÃO PODE RENUNCIAR O SEU PODER-DEVER.
A Punibilidade é necessária para evitar o crime e se for o caso ser executado, serve para não repetir tal fato. A idéia de Punibilidade elimina a retribuição e é uma prevenção geral, coletiva ou individual, aquela dirigida ao cidadão.
f. As conseqüências jurídicas (sanções): Na esfera penal, há duas sanções:
f.1. Pena: É a consequência jurídica do crime do fato típico, ilícito, culpável (crime).
f.2. Medida de segurança: É a conseqüência jurídica de um fato praticado por inimputável.
*A sanção no Direito Penal é punitiva tanto à pena, quanto à medida de segurança. Ela acarreta a perda.
A sanção poderá ser:
Aflitiva:
Restritiva:
g. Características das sanções:
g1. A sanção é sempre normativa (princípio da legalidade). A característica da sanção penal é a lei. É uma sanção criada pela lei.
g.2. A sanção penal é punitivista. Necessariamente deverá ser aflitiva, isto é, acarreta a perda do Direito.
g.3. Devem ser sempre preventivas. Existem para evitar a prática ou a repetição do crime.
g.4. As sanções são subsidiárias, ou seja, devem ser o último recurso estatal de proteção do bem jurídico.
· Finalidades das sanções.
Missão do Direito Penal.
A missão do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos para promover o livre desenvolvimento da pessoa e a manutenção da ordem social. A partir dessa missão, os fins das sanções como caminho e conseqüência da missão do Direito Penal. 
Efeito da proteção subsidiária do caminho: A conseqüência 
O caminho da proteção é como proteger.
Limite da retribuição= Culpabilidade.
· Finalidades – Análise histórica:
1ª Finalidade: Fim retributivo: A sanção servia como resposta ou reação da sociedade contra o Estado. Todo crime deveria ser sancionado. Estava na idéia de olho por olho, dente por dente. É uma idéia de retribuição, de justiça distributiva.
Na modernidade, o fim de retribuição ganhou um plus, pois além de castigar, a retribuição está inserida na idéia de culpabilidade, vale dizer, pune-se o crime no limite da retribuição.
2ª Finalidade: Fim Preventivo especial ou individual: A finalidade da sanção não é o simples castigo, mas de promover a recuperação, a ressocialização da pessoa. Dá-se a idéia de proteção.
3ª Finalidade: Fim Preventivo geral ou coletivo: Muda o enfoque. A sanção dirige-se a sociedade, devendo ter um caráter intimidatório. A sanção dirige-se a sociedade, devendo ter um caráter intimidatório. A sanção, no entanto, deverá ser aflitiva. A coletividade tem que ser afetada. A prevenção ocorre através da coação psicológica, que cria nas pessoas o medo pelo castigo. A pena tem que intimidar a sociedade em coletivo. Com o tempo essa finalidade caiu por terra, por não ser eficaz.
4ª Finalidade: Fim misto ou conjugado: Esse fim misto predomina e foi adotado pela legislação atual. Deve-se conjugar retribuição, prevenção especial e prevenção geral, que é potência.
A lei tem a finalidade de prevenção geral, intimidatória.
· Na sentença condenatória vem:
1º - Retribuição – Que é um ato.
2º - Prevenção geral – Usará o crime como modelo, símbolo. É um ato. Usando prevenção geral como limite.
3º - Prevenção especial: É uma potência.
A sentença condenatória deverá ter a ressocialização.
Na execução da sanção (pena), há apenas a prevenção especial.
· Teoria unificadora de Claus Roxin.
É uma tentativa de estabelecer finalidades justa às sanções. É uma teoria de conjugação de prevenção geral, com prevenção especial e vice-versa. Está excluída a idéia de retribuição, pois, não garante uma proteção subsidiária. A retribuição sempre dá a idéia de castigo.
Para garantir a subsidiariedade, Roxin elimina a idéia de retribuição. Nem sempre o recurso de retribuição a sanção aplicada é melhor. (Roxin). Se a lei dá uma pena prêmio, é a retribuição.
Na lei predomina a prevenção geral. A lei precisa ser intimidatória, de caráter coercivo. Ela quer conscientizar a pessoa que a prática do crime, acarreta na perda de Direitos. A prevenção, no entanto, deverá mostrar perdas de Direitos, de forma que a mesma tenha a ressocialização.
*Proporcionalidade: Uma lei que seja aflitiva na medida certa.
Além disso, a prevenção geral deverá ter um limite e deverá ser a dignidade humana, por que a lei não pode instrumentalizar a pessoa, fazer com que o estado atinja seus fins.
Ex: Homicídio – Pena mínima 6 anos.
Tráfico: Pena mínima: 5 anos.
Homicídio culposo: 1 a 3 anos. No entanto, as penas são desproporcionais, isto é, não estão na medida certa.
Teoria Unificadora de Claus Roxin.
Na sentença condenatória, deve-se combinar prevenção geral com prevenção especial. Na cominação, predomina a prevenção geral, mas na sentença condenatória, ambos, isto é, a prevenção geral e a especial.
Na sentença condenatória, deve ser atento que alguns autores de crime praticam de forma profissional, como o ladrão por exemplo ou praticam o crime convicto. No entanto, neste caso, deve-se afastar a prevenção especial e adotar a prevenção geral. Essas pessoas não possuem o interesse de ressocializar-se. O juiz nesse caso, não deverá combinar a prevenção geral, com a prevenção especial. No entanto, deve-se reforçar o lado coletivo, mostrar aos autores profissionais e convictos do crime a força do Direito. Esses autores agem com liberdade.
A conciliação do uso da prevenção geral com a prevenção especial, serve, no entanto, para produzir uma pena média, harmônica para o indivíduo. No caso do autor profissional e autor convicto, aplica-se apenas a prevenção geral.
Se o indivíduo for réu primário, aplica-se a prevenção geral e especial. Se houver reincidência, dependendo do caso, aplica-se a prevenção geral e a especial, sendo a priori, aplicar a prevenção geral.
Na execução da pena, segue-se somente o fim preventivo especial. É efetivamente ressocializar, reintegrar, caso que a pessoa queira. Nesse caso, existem as APACS, na tentativa de ressocializar o indivíduo.
Obs. Obrigatoriamente na legislação, deve-se usar prevenção geral e prevenção especial, já que a mesma adotou a teoria mista.
1.1. A Culpabilidade como limite superior (faz parte do texto): A culpabilidade é a barreira de impedir excessos de prevenção geral e prevenção especial. Ela força o juiz olhar a pessoa, averiguar as particularidadesdo autor do crime, como a idade, a condição econômica, os fatores éticos e econômicos.
Ex: Se o indivíduo de 18 anos, sem experiência de vida, pobre, sem liberdades, no que diz respeito financeiramente, pratica o crime por necessidade. Há também outro indivíduo, da mesma idade, porém de classe média alta, com todas as liberdades que o dinheiro proporciona, aventura-se e pratica o crime. No entanto, o juiz averiguará as particulares desses indivíduos para aplicar a pena. A pena não poderá ser a mesma para os dois indivíduos.
Não quer dizer que a culpabilidade é um limite absoluto, é intransponível.
A pena deverá ficar abaixo do tempo mínimo previsto na lei em alguns casos, como por exemplo, homicídio privilegiado , que o indivíduo mata o assassino da sua mãe. Nesse caso, aplica-se quando for no caso de ressocialização.
A culpabilidade limita que a pena prevista seja aplicada além do máximo do tempo previsto em lei. Se existe uma lei para aplicar uma pena além do máximo previsto, a culpabilidade, no entanto, possui a missão de intervir, averiguar.
1.2. Renúncia à retribuição: Na teoria de Roxin, a retribuição não poderá ser aceita, justamente para flexibilizar a aplicação da pena. A retribuição força punir sempre o crime. Nesse caso, trabalhará com a prevenção. Em alguns casos, não se deve punir.
Ex: Crime de bagatela, pequenos tráficos de drogas.
A retribuição no caso prende de alguma forma uma invariável. Nem sempre a lei é justa. Quando se renuncia a retribuição, não será obrigado , no entanto, aplicar uma lei injusta. A tendência é trabalhar com a prevenção e eliminar a retribuição.
Em alguns casos, aplica-se o princípio da insignificância, que tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação.
Ex: O indivíduo furtou um sabonete de R$0,39 no supermercado. Nesse caso, não se pune, absorve. É insignificante.
Princípios reitores.
a. Princípio da anterioriedade: Não há pena correspondente ao crime anterior.. Por tal princípio, a norma penal (diga-se, a mais severa) só se aplica aos fatos praticados após sua vigência (art.1º CP). Novamente neste ponto a Constituição Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inc. XL do seu art. 5.º
b. Princípio da taxatividade ou da determinação: Não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime. A norma incriminadora legal deve ser clara, compreensível, permitindo ao cidadão a real consciência acerca da conduta punível pelo Estado. A pena deverá ser clara e precisa na espécie e na quantidade. A pena deve clara para a pessoa entender o que é proibido. A pena não poderá ter duplo sentido. No entanto, deverá especificar a pena e a quantidade (quantidade de perdas de Direitos).
A norma penal na aplicação das penas deve ser restritiva para diminuir o arbítrio judicial. A pena deverá ser clara e restritiva.
1. A taxatividade tanto no texto, quanto a limitação: A pena deverá ser restritiva. Quanto menor o texto, menor é a interpretação e quanto menor interpretação, menor é o arbítrio judicial. Quanto menos o juiz interpretar, melhor para o réu. 
Quando o juiz interpreta com melhor qualidade, causa insegurança para o réu. Quanto mais claro e expressivo a pena, evitará o arbítrio judicial.
Ex: O juiz tem o poder de interpretação exagerada, pois a lei é mal feita.
c. Princípio da irretroatividade: a norma penal é previsto no artigo 5º. Inciso XL, da Constituição Federal, contudo, com uma importante ressalva “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Esta disposição constitucional veda a alteração das normas penais em detrimento da situação jurídica preexistente. Ou seja, uma lei nova não poderá agravar a situação de uma agente em face de um ilícito já cometido. Contudo, inversamente,  poderá funcionar para beneficiá-lo. Desta forma, se alguma conduta típica atual vier a ser descriminalizada  os condenados pela sua prática poderão ter suas condenações revertidas e deixar de cumprir as penas que ainda estejam sujeitos. 
d. Princípio da retroatividade benéfica: Um princípio constitucional que garante a retroatividade dos efeitos das leis penais quando benéficas ao réu, inclusive os já condenados. O benefício não é abstrato, deve-se verificar no caso concreto. O que é benefício para o réu, não é benefício para o outro.
e. Princípio da proibição da analogia, salvo quando for favorável: Há, no entanto:
- Analogia maléfica ou analogia in malam partem: é aquela onde adota-se lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante.
- Analogia benéfica ou in bonam partem: Será utilizada a analogia sempre que for benéfica ao cidadão, visto que gera a diminuição ou até mesmo a não aplicação da pena ao acusado.
O que é proibido no Direito Penal, é a utilização da analogia maléfica, sendo que o emprego da analogia benéfica é permitida. No caso, analogia é o preenchimento de lacunas na lei.
f. Princípio da ultra-atividade benéfica: Dependendo do caso, a lei anterior (lei velha) será poderá ser benéfica ao réu. Quando uma lei posterior pune mais gravemente ou severamente um fato criminoso (lex gravior ou lex severior), revogando de forma expressa a lei anterior que o punia mais brandamente (lex mitior), prevalecerá a lei mais benéfica.
Ex: Paulo praticou o crime na vigência da lei “A”, (mais benéfica), posteriormente revogada pela Lei “B” (prejudicial). Neste caso a lei “A” se projetará no tempo e produzirá seus efeitos na vigência na Lei “B”.
Obs: No princípio da ultra-atividade, a lei penal embora revogada continua a ser aplicada, pois a conduta / fato ocorreu na sua vigência. 
g. Princípio da ultra-atividade maléfica: Está ligada as leis excepcionais e temporárias (art.3º CP).
- Leis excepcionais: São as promulgadas para vigorar em situações anormais. sua vigência está condicionada a duração da situação anormal, via de regra as normas penais tem prazo indeterminado, até que sejam por outras revogadas.
Ex: Terremoto, epidemia e etc.
- Leis temporárias: São promulgadas com o tempo de vigência definido em seu próprio dispositivo (São leis temporárias). Essas leis mesmo após o termino da sua vigência caso seja constatado que na época ela foi infringido, o agente será processado, caracterizando o fenômeno puro da ultratividade, pois o mesmo após a sua revogação elas são aplicadas, a não ser que tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. (são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador).
Ex: Foi elaborada uma Lei para as instituições de cartões de créditos cobrar uma taxa de 2% ao mês, no período de um ano. Durante este período uma instituição cobrou os juros 3% ao mês. Passado um ano da Lei para os juros de 2% ao mês, descobre – se que a instituição infringiu a Lei, e durante este período uma nova Lei foi elaborada para que as instituições cobrassem o juros de 4% ao mês. Mesmo que essa lei já tenha sido revogada a instituição que infringiu a lei estará sendo sancionada, pela Lei já revogada.
h. Princípio da responsabilidade pessoal: Tal princípio preconiza que somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo fato praticado, pois a pena não pode passar da pessoa do condenado. 
A responsabilidade penal, no entanto, nunca é coletiva e solidária. Uma lei e doutrina que estabelece uma responsabilidade por concorrência, isto é culpabilidade coletiva está equivocada, já que a culpabilidade no Direito Penal é individual.
Ex: Se o crime é praticado por uma turma, um bando na praça da Cemig. No entanto, as pessoas que estavam na turma praticando o ato não responderão coletivamente, isto é, juntas, mas cada um responderá individualmente.
Sempre deverá aplicar a pena de modo individual. Será castigada pelo que fez. Não se pode existir no Direito Penal, a punição coletiva, isto é, a punição da pessoa pelo fato de fazer parte de um grupo que praticou o crime. Ela deverá ser julgada individualmente.
i. Princípioda responsabilidade subjetiva: O autor só poderá ser responsabilizado se o mesmo praticar com dolo e culpa. Para se punir, o agente deve agir com vontade e presibilidade.
No plano subjetivo, não se presume vontade e previsão. Devem ser analisados. A responsabilidade penal jamais deverá ser objetiva. No crime, há a responsabilidade objetiva e subjetiva, mas é preponderante analisar a responsabilidade subjetiva.
j. Princípio da proporcionalidade estrita: Trabalha-se com correlação da gravidade do crime com a gravidade da pena. O castigo deverá ser proporcional com o crime praticado. Quanto maior o grau do delito, maior a pena. É mais uma idéia de razoabilidade.
Ex: Se o agente comete um crime, o juiz analisando a maneira de aplicar a pena, buscando a existência de uma pena menos lesiva e menos aflitiva, ela, no entanto, é proporcional.
Obs: Cuidado para que o preconceito atinja a proporcionalidade. Ex: Preconceito com estrangeiro.
k. Princípio da necessidade: Deve analisar com olhar preventivo. A sanção necessária é aquela que analisa com prevenção geral e prevenção especial. Se a pena não mostra preventiva, aplica-se individualmente.
Ex: Pedro, cidadão honesto, trabalhador, pai de família, estudou, sem antecedentes criminais endividou-se. No entanto, ele precisa quitar a dívida o mais rápido possível e por esse motivo, motivou a furtar o dinheiro para pagar-la. Pergunta-se: É necessário pena? É necessária ressocialização? Não, pois ele nesse caso cometeu o crime por necessidade. Ele não precisa ser ressocializado.
Está aplicando no caso concreto, a prevenção geral e prevenção especial. O sujeito é um cidadão honesto e trabalhador. O fato dele furtar para pagar uma dívida, não influenciará a sociedade. Nesse caso, ele é absorvido.
l. Princípio da idoneidade ou eficácia: Também conhecido como princípio da efetividade, a base de raciocínio é a prevenção. A lei e o juiz deve trabalhar com a pena melhor para garantir a prevenção. 
Obs. Pena de prisão de curta duração é ineficaz, pois não é preventiva, no diz respeito do campo de ressocialização. Pena de prisão de longa duração, também é ineficaz.
m. Princípio da suficiência: Na linha de prevenção, a pena suficiente é aquela que no mínimo de aflição (perdas de Direitos), assegure o máximo de prevenção. É totalmente oposto da retribuição, que indaga a maior perda é a maior prevenção.
Obs. Princípio da suficiência da lei alternativa: Significa que se uma pena menos aflitiva é suficiente para punir determinada conduta não deve o juiz impor uma pena mais grave, ou seja, preenchidos os requisitos legais o juiz poderá substituir a pena de prisão por uma pena restritiva de direito.
Princípio da individualização.
1. Noção: Individualização é a particularização. Pense em individualização em circunstâncias, detalhes. Por mais que o crime seja genérico, a pena deve ser individualizada. O Direito Penal permite trabalhar a idéia de gênero e indivíduo. Trabalha com o lado geral e individual. O Direito Penal precisa de individualização, precisa ser circunstanciado, detalhado.
No art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, encontra-se positivado o princípio da individualização da pena. Em linhas gerais, essa norma determina que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos e à luz das características pessoais do infrator. Assim, as penas devem ser justas e proporcionais, vedado qualquer tipo de padronização.
2. Âmbitos: A individualização ocorrerá no:
a. Crime: Fato típico, ilícito e culpável.
b. Pena: Espécie de pena de prisão, que poderá ser:
b.1. Reclusão: O condenado deve cumprir a pena nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto;
b.2. Detenção:  Só é possível aplicar os regimes semi-aberto ou aberto.
Obs. O Direito individualiza pena mínima e pena máxima.
Não basta colocar pena de prisão deve-se olhar o delito. Deverá saber com detalhes.
Ex: Crime de homicídio, pena de 12 à 30 anos de reclusão. O sujeito cometeu o crime de homicídio qualificado. Pena que ele recebeu foi de 12 anos de reclusão por causa disso, disso, aquilo, etc.
c. Individualização legal: Ex: Homicídio culposo: 7 à 12 anos de prisão. Homicídio qualificado. De 12 à 30 anos. Isso é uma individualização.
d. Individualização judicial: A sentença judicial não pode ser genérica. Deverá especificar a sentença e justificar o motivo.
Ex: Sujeito cometeu crime de homicídio e pegou 25 anos de reclusão, por isso, disso e aquilo, etc.
Deve-se especificar o motivo do crime, analisar a pessoa. A pena deve ser detalhista, nos mínimos detalhes.
Ex: João pegou 15 anos de reclusão por ser reincidente de homicídio, que desta fez ocorreu com requintes de crueldade, esfaqueou, esquartejou, retirou o coração, fritou e comeu.
Exemplo de pena genérica: Sujeito foi condenado por tráfico de drogas, pois ganha dinheiro fácil e prejudica a família. Nesse caso, não é individualização. No entanto, deve-se detalhar.
e. Execução da pena (penitenciário): O problema no Brasil é que não individualiza a execução da pena. Nesse caso, não se deve condenar o preso, colocando-o na mesma cela. O correto é colocá-lo em celas separadas, isto é, colocar os indivíduos em celas de acordo com o crime praticado.
Ex: Sujeito A cometeu homicídio qualificado: Então, ficará na cela onde só tem pessoas que praticaram homicídio qualificado.
Sujeito B cometeu homicídio culposo: Então, ficará na cela onde só tem pessoas que praticaram homicídio culposo.
Se não executar esse procedimento, nunca haverá ressocialização. Deve-se individualizar a pena, não de forma genérica e sim, detalhista, minuciosa, verificar minuciosamente cada indivíduo.
Ex: Se o preso é doente, ou precisa de tomar remédios controlados para controlar as suas crises psicóticas. O preso precisa de atenção como pessoa. Precisa de um médico, educação, psicólogo, formas de ressocialização.
É preciso realizar esses procedimentos para evitar reincidência. Deve-se cuidar do preso para não delinqüir novamente. Precisa, no entanto, ser bem tratado.
3. Princípio da responsabilidade do fato.
A nossa tendência é castigar a pessoa pelo fato de ser pobre, rico, manco, caolho e por andar de fusca de 1960. Essa é a mentalidade da pessoa. O castigo é carregado de preconceito à pessoa.
O direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrario, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais, isto é, deverá punir pelo fato praticado.
O correto é a responsabilidade pelo fato. Ele deverá ser punido pelo fato praticado. Deve-se valorar negativamente o fato.
Ex: Por quê a APAC é sucesso? Por que o lema dela é matar o criminoso e resguardar o homem, isto é, tenta conscientizar a pessoa que ela foi delinqüente e agora se tornará um cidadão comum, um novo cidadão honesto e trabalhador.
É importante responsabilizar o fato e não a pessoa. A pena é para o fato criminoso.
Ex: A pessoa pobre moradora da favela. Ele praticou um crime. Então é vagabundo, merece morrer. Outra pessoa rica, moradora da zona sul que praticou o mesmo ato infracional. Nesse caso foi um acidente, não foi assim, é um cidadão trabalhador, honesto e etc. Na comunidade da pessoa pobre, ele é trabalhador. Fora da comunidade, um vagabundo. O mesmo acontece na comunidade do rico e vice-versa.
Nesse caso, olhou a pessoa a pessoa e não o fato. Deverá, no entanto, condenar o fato praticado pelo infrator. Se continuar olhando para a pessoa e não pelo fato, nunca terá ressocialização.
Deve-se excluir o preconceito da pessoa.
Ex: Sujeito cumpre pena no presídio por homicídio qualificado e trabalha de valor de porcos na fazenda do SR. Manuel. Manuel, mesmo sabendo que o sujeito é um matador profissional, deixa trabalhar em sua fazenda. O sujeito no presídio se comporta bem e portanto, por essas causas, está se ressocializando na sociedade.
4. Princípio da imputação pessoal.
Exige que a sanção penal seja aplicada ao fato praticadopor pessoa capaz de entender as conseqüências do castigo. A capacidade de entender, não está somente o crime e sim, da pena, a execução dela.
Ex: A pessoa é capaz de entender a pena? Irá entender que ela será ressocializada? Se sim, aplica-se a pena.
Se a pessoa não entender essas conseqüências, não será aplicada a pena de prisão e sim, outros tipos de penas.
Ex: Existem pessoas que praticam o crime sem maturidade ou aquelas que não possuem consciência que praticou o crime por ter transtorno psicológico. Deverá, no entanto, aplicar uma pena de tratamento psicológico, pois se não for assim, nunca será ressocializado.
Se a pessoa não consegue entender as conseqüências da pena, não adianta dar pena de prisão. Deverá procurar alternativas.
5. Princípio da personalidade ou da intranscendência.
A pena não pode ultrapassar a pessoa que praticou o crime. Somente o autor do crime que pode cumprir a pena.
Ex: O pai não pode cumprir a pena no lugar do filho que assaltou a mão armada a padaria do Manuel.
Ninguém cumpre pena no lugar do outro, ninguém pode ajudar o outro a cumprir a pena.
Ex: O pai quer cumprir a pena no lugar do filho que assaltou a mão armada a padaria ou a mãe do preso que foi condenado com trabalhos comunitários, resolve ajudar-lo a cumprir a pena.
6. Princípio da humanidade.
Lembre-se da proibição constitucional.
Significa que a pena não pode ser de morte, perpétua, corporal, vexatória e cruel. O Princípio da humanidade das penas significa dizer que o condenado não perde a sua condição humana. Portanto, não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra externa declarada; de caráter perpétuo; de trabalho forçado; de banimento; e cruel, que é a que impõe intenso e ilegal sofrimento
Na realidade, os presídios não oferecem condições necessárias para que cumpram a premissa que se encontra nesse princípio, que por sua vez, é uma lei constitucional. O preso, muitas vezes, morre por doença ou por alguém que o assassinou, recebem agressões corporais, é humilhado, família do preso é humilhada, proíbem o preso de manter relações sexuais (o que traz uma abstinência sexual, que é uma pena cruel). No entanto, no presídio tem morte, pena corporal, vexatória e cruel, mas é ilegal.
Esse princípio serve para evitar o excesso. Humanidade serve para controlar o Estado desde a prisão por delito à execução da pena. 
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