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1 UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA – UVA TRABALHO FINAL LAB. DE ESTUDOS DE CASOS JURÍDICOS I Aluna: Gabrielle Fernandes Sobrinho Matrícula: 20171101268 Rio de Janeiro, junho de 2021. 2 TEMA: QUESTÕES SOBRE O ESTUPRO ENQUANTO FATO SOCIAL: O ACOLHIMENTO DAS VÍTIMAS PELO PODER JUDICIÁRIO. Resumo: Este trabalho aborda a questão da responsabilidade civil em relação ao crime de estupro, assim como a possibilidade da reparação de danos decorrentes à tal violência. Sendo assim, será discutida a possibilidade de o agressor reparar o dano sofrido pela vítima, não só através da seara criminal, mas também por meio da esfera cível. Para esta discussão, teve-se resposta afirmativa, sendo evidenciada e confirmada a possibilidade do Poder Judiciário obrigar o acusado a reparar o dano gerado pelo estupro, também no âmbito civil na proporção do mal causado, representado desta forma, um maior acolhimento das vítimas. Palavras-chave: estupro; problemas sociais; reparação; civil; dano. INTRODUÇÃO O crime de estupro consiste no fato de o agente “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art. 213, caput). São quatro os elementos que integram o delito: (I) constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva); (II) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (III) para ter conjunção carnal; (IV) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V). Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave ameaça), material (só se consuma com a produção do resultado conjunção carnal ou outro ato libidinoso), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios). O CRIME DE ESTUPRO EM SEU CONTEXTO HISTÓRICO Não se sabe ao certo a primeira vez que este nome foi dito, registros bibliográficos trazem a citação de tal conduta no ano de 1974 no livro Rape: “The First Sourcebook for 3 Women”, porém, sabe-se que este tipo de abuso já ocorria há muito tempo. Relatos bíblicos apresentam consequências graves para os estupradores, como a pena de morte. Interessante ressaltar que houve momentos em que para ser considerada vítima de estupro deveria preencher determinados requisitos, os quais para os tempos atuais parecem inimagináveis (VIGARELLO, 1998, p.13).1 Desta forma, necessitando a sociedade de regras, ocorreu a primeira delimitação da pena ao criminoso, devendo o criminoso ser punido na proporção do mal que causou a vítima. Tal fundamento foi acolhido por alguns códigos como, por exemplo, o de Hammurabi e pela Lei das XII Tábuas. CÓDIGO PENAL (1940) Com a chegada do Código Penal de 1940, o estupro foi definido no art. 213, situando-se no Título VI (Dos crimes contra os costumes), Capítulo (Dos crimes contra a liberdade sexual); em seu artigo 224, identificava o crime de estupro de vulnerável, arguindo uma violência presumida quanto se era praticado o ato sexual (conjunção carnal) com determinados sujeitos passivos que se enquadrariam a estes tidos vulneráveis: O Código contemplou o estupro no Título VI (Dos Crimes Contra os Costumes), Cap. I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), art. 213. Afastando-se prudentemente do direito anterior, o legislador enunciou o tipo de delito de estupro de maneira simples e com maior precisão (...). Dos casos de violência presumida bem como das formas qualificadas e das causas especiais de pena, tratou o capítulo geral. Sendo essas regras gerais aplicáveis às espécies dos arts. 213 e 222, foi de boa técnica inserir-se no final um cap. VI com as disposições comuns (...). (MESTIERE apud SILVA, 2005). A evolução dos Códigos Penais trouxe uma melhor definição jurídica quanto ao tema, de forma a melhorar a capitulação e o enquadramentos dos fatos ao tipo penal, em síntese, há um melhoramento técnico por parte dos legisladores. LEI 12.015/2009 (ALTERAÇÃO DO CÓDIGO PENAL) A partir da emissão, em 07 de agosto de 2009, da lei 12.015/09, houve uma revolução no que tange o crime de estupro, não especificamente na questão da pena, mesmo que mais detalhado quanto ao sujeito ativo, mas em relação ao crime em si. Houve a junção de dois tipos penais em uma só figura denominada estupro, deixando de existir o artigo 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal. Desta modificação adveio uma abertura histórica, uma vez que até a publicação desta lei, era entendido que apenas a mulher poderia ser vítima, porém, após a alteração, pode ser qualquer pessoa. Um dos principais pontos a se destacar está o alcance da Lei 12.015/09 para a implantação do crime de estupro de vulnerável no rol dos crimes hediondos, seja na forma 1 https://jus.com.br/artigos/78228/o-crime-de-estupro-em-seu-contexto-historico https://jus.com.br/artigos/78228/o-crime-de-estupro-em-seu-contexto-historico 4 simples ou qualificada (Art. 217-A e §§ 1°,2°,3° e 4°, do Código Penal), alterando o inciso VI da Lei 8.072/90, onde o “atentado violento ao pudor” cedeu lugar a essa inovação. Em relação a ação penal, os crimes sexuais passaram a depender da representação da vítima, de maneira a elidir a aplicação da súmula 608 do STF. Contudo, se envolver menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, a ação penal será pública incondicionada. A propósito, muito foi debatido sobre a presunção de violência em relação ao artigo. 217-A do Código Penal, pois houve no passado muita oscilação jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo que atualmente está estabilizada. Diante disso, a presunção de violência hoje é absoluta especialmente a atos sexuais cuja a lei penal protege, ou seja, mesmo diante do consentimento da vítima, são incriminados, o que causa muita discussão entre os doutrinadores. Os Tribunais Superiores, na década de 80, iniciaram uma indagação no que toca a presunção de violência descrita no art. 244, alínea A, do Código Penal, sendo que passaram a compreendê-la como relativa, alegando que houve muita alteração na sociedade nos últimos anos e os menores de 14 aos já não necessitam dessa proteção disposta neste artigo. Contudo, tal posição foi superada. RESPONSABILIDADE PENAL X RESPONSABILIDADE CIVIL As sanções penais para o crime de estupro são ordinariamente conhecidas pela população, cujos efeitos são mais temidos e, relativamente evitados. Além da demanda criminal, paira o questionamento a respeito de uma possível pretensão reparatória para a vítima de agressão. Em situações na qual o interesse afetado fica restrito à pessoa lesada, a ação compele a sociedade integralmente. A responsabilidade civil tem por preceitoa reparação pecuniária, a cargo do autor do crime, enquanto a responsabilidade penal se caracteriza pela imposição de pena privativa de liberdade ou multa, além de pena acessória, como a perda de cargo público, como entende Paulo Nader2. Nader também afirma que a responsabilidade penal se origina da prática de crime ou contravenção, formando-se o vínculo entre o Estado e o infrator. Enquanto a responsabilidade civil pressupõe um dano moral ou material, a penal independe de dano, como a prática do crime de formação de quadrilha ou bando.3 Destarte, é necessária a análise segundo Wladimir Valler, citado por Gagliano e Pamplona, baseado em Nélson Hungria: A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica, acarretando, em consequência, um estado de desequilíbrio social. Mas, enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem jurídica, quer por 2 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, volume 7: responsabilidade civil, página 44, 2016. 3 NADER, op. cit., página 45, 2016. 5 sua gravidade ou intensidade, a única sanção adequada é a imposição da pena; no ilícito civil, por ser menor a extensão da perturbação social, são suficientes as sanções civis (indenização, restituição in specie, anulação do ato, execução forçada etc.). A diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal é, assim, tão somente, de grau ou de quantidade. 4 Também, Carlos Alberto Bittar ressalta que a reparação representa meio indireto de devolver-se o equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir, ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação dos direitos do prejudicado. Já a pena corresponde à submissão pessoal e física do agente, para restauração da normalidade social violada com o delito. 5 Ademais, com o propósito de ratificar a distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, José de Aguiar Dias entende que para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Em ambas as possibilidades, há a decorrência de um fato juridicamente qualificado como ilícito, pois fora praticado em ofensa ao ordenamento jurídico. Logo, prepondera- se a possibilidade da reparação de danos civis em decorrência do estupro, restando-se salientar que um mesmo fato pode motivar as duas formas de responsabilização, não havendo bis in idem, justamente pelo sentido de cada uma delas e das implicações da violação do bem jurídico tutelado. AS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL O autor Clayton Reis, observa, que, ao gerar dano, O ofensor receberá a sanção correspondente consistente na repreensão social, tantas vezes quantas forem suas ações ilícitas, até conscientizar-se da obrigação em respeitar os direitos das pessoas. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta consciência do dever social, posto que, somente fazem aos outros o que querem que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem exata noção de dever social, consistente em uma conduta emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheios. Por seu turno, a repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar, punir e educar. 6 Portanto, no conteúdo da responsabilidade civil, existem algumas correntes que dizem respeito às funções da responsabilidade civil, que abrangem a efetiva reparação e compensação, a prevenção de danos, a reparação com caráter pedagógico e, por fim, a punição com caráter disciplinador. 4 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, Responsabilidade Civil, página 49, 2019 5 GAGLIANO, op. cit., página 48, 2019. 6 ARAÚJO, Rodrigo Queiroz de. O dano moral e a responsabilidade civil do Estado pelos atos praticados por seus agentes. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52158/o-dano- moral-e-aresponsabilidade-civil-do-estado-pelos-atos-praticados-por-seus-agentes 6 Na primeira função, se a pessoa física ou jurídica, causa danos a outrem, praticando ato ilícito, por justiça, deverá ressarcir a vítima no exato valor de seu dano. Em se tratando de dano material tal quantificação é mais fácil de ser mensurada do que a de dano moral. Tanto quanto possível, nos danos materiais, deve prevalecer o princípio da reparação integral. Na segunda, o receio de vir a ser penalizado com a obrigação de indenizar em caso de danos a outrem, atua preventivamente, impondo maior diligência na conduta. A terceira função, visa coibir novas condutas do agente e é revestido de um cunho socioeducativo, a fim de reestabelecer o equilíbrio e a segurança almejados pelo ordenamento jurídico. A última função, a punitiva do ofensor, tem a ideia de gerar um efeito unicamente punitivo pela ausência de cautela na prática de seus atos, persuadindo-o a não mais lesionar. 7 Assim, podemos adentrar brevemente no chamado “punitive damages”. Essa doutrina tem origem nos países de anglo-saxônicos, os quais adotavam o Common Law, ou seja, nos países que adotavam a Jurisprudência como principal inspiração para a aplicação do Direito. Segundo este instituto, a indenização decorrente do Dano Moral, deve possuir duas finalidades: uma que compensará a vítima, e a segunda finalidade seria a punição do autor da lesão, está sendo a principal característica desta doutrina norte- americana. 8 No Brasil este instituto não encontra previsão, o direito civil sempre teve a função reparatória e não a de punição. Todavia, no que concerne ao dano moral, essa forma que eleva a quantia da compensação tem sido utilizada. Essa tendência de aplicação dos punitive damages geram várias discussões no plano doutrinário e jurisprudencial. A REPARAÇÃO DE DANOS E O CRIME DE ESTUPRO A reparação do dano é produto da responsabilidade civil e, uma vez que se entende por uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo, todos os danos devem ser ressarcíveis, conforme entendem Gagliano e Pamplona. Há pouco tempo, ainda existia o entendimento de que o pagamento indenizatório nos casos de lesões extrapatrimoniais iria contra a moral, e, portanto, contra o Direito já que os direitos extrapatrimoniais tratavam unicamente do sofrimento. O chamado pretium doloris (preço da dor) não era admissível nos ordenamentos da tradição romano- germânica, somente era aplicável nos casos expressamente previstos pelo legislador civil. 9 7 GAGLIANO, op. cit., página 66, 2019. 8 NETO, José Camilo. A Doutrina Do “Punitive Damage” E Sua Aplicabilidade No Direito Brasileiro. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=705. 9 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa Humana. Editora: Renovar, Rio de Janeiro, p. 145, 2003. 7 Atualmente, não há nenhum cabimento em argumentar que a indenização pela dor se torna imoral se é feita através de dinheiro. Mesmo porque, imoral é não reparar de alguma forma a pessoa lesada. É claro que na visão da vítima, a lesão ao direito da personalidade é quase sempre irreparável. Todavia, isso não pode ser utilizado com uma desculpa para que não haja uma compensação pelo dano sofrido. De acordo com o artigo 944 do Código Civil de 2002, a indenização mede-se pela extensão do dano, e também, a reparação dos danos deve ocorrer de formaintegral, para recompor o equilíbrio quebrado com a prática do ilícito, colocando-se a vítima no status quo ante a lesão. Portanto, o valor da indenização deve abranger todos os danos suportados pela vítima. A respeito dos danos morais e os direitos da personalidade, o entendimento de Paulo Lobo em relação ao tema é que: A interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes. Ambos sofreram a resistência de grande pane da doutrina em considerá-los objetos autônomos do direito. Ambos obtiveram reconhecimento expresso na CF/1988, que os tratou em conjunto, principalmente no inciso X do art. 5º, que assim dispõe: X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 10 A reparação mais comum do dano moral é, em regra, pecuniária. Essa reparação teria a função de diminuir os sentimentos negativos em superveniência dos positivos, o sofrimento poderia ser atenuado. O dinheiro seria somente um auxílio para facilitar a aquisição de tudo que a vítima quisesse adquirir para dar a ela uma compensação pelo mal sofrido, sob o olhar de Diniz. Esse tipo de compensação deve ter o valor estipulado pelo Poder Judiciário observando a gravidade do dano em face das condições pessoais da vítima. Diz-se compensação, porque o dano moral não é exatamente indenizável e indenizar significa “devolver” ao estado anterior, ou seja, eliminar os prejuízos e consequências, o que no caso de uma lesão extrapatrimonial não é possível. Assim, é preferível que o dano moral seja chamado de compensável, mesmo que na própria Constituição Federal seja utilizado o termo “indenização”. CONCLUSÃO Pelo desenvolvimento da pesquisa abordada neste trabalho foi possível observar a complexidade que envolve o crime de estupro, sua história, seus aspectos, suas consequências e, por ser uma temática mais comumente abordada no âmbito penal, a possibilidade de discussão na esfera cível. A responsabilidade civil tem como raiz de sua definição o dever ou obrigação de reparar o dano decorrente de uma atividade de acarretou prejuízo. É viável concatenar um dano moral ou até mesmo patrimonial à essa responsabilidade devida pelo agente 10 LÔBO, Paulo. Direito civil: volume 2. Obrigações, página 340, 2019. 8 causador deste prejuízo. Consoante ao que se discorreu do assunto abordado, percebeu- se que é absolutamente exequível a reparação de danos, por meio da responsabilidade civil, no crime de estupro. Uma vez que, diante todo o exposto, depreendeu-se que quando houver pedido expresso da vítima nos autos do processo, ainda que sem especificação de valor e dispensada a produção de provas, é concreta a responsabilidade civil de reparação de danos do agressor, ou seja, a pessoa prejudicada tem a sua dignidade e moral feridas e, por isso, merece amparo e, também, sua devida reparação quando esta é afetada. Em concordância com o que foi dito no parágrafo anterior, é observado que ao violentar a integridade moral, psíquica e patrimonial da vítima, não existe um parâmetro para medir o dano sofrido para remediá-la. Dessarte, doutrinadores, magistrados e Tribunais acreditam que a reparação deve ser aplicada de forma majorada como meio de sanção ao responsável pelo fato e com um sentido didático, para que o culpado pelo ato violento assimile e, posteriormente, como consequência, reconheça que se trata de uma conduta ilegal. Este estudo tem por objetivo a propagação da informação a respeito de um tema tão atual nos dias em que vivemos, a conscientização social de que existem meios, tanto penais quanto civis, de sanção aos delituosos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: https://jus.com.br/artigos/67300/estupro-o-mal-que-assola-a-sociedade-desde-os- primordios Acesso em 18/06/2021. https://jus.com.br/artigos/78228/o-crime-de-estupro-em-seu-contexto-historico. 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