TCC - A RELATIVIZACAO DA VULNERABILIDADE NO ESTUPRO DE VULNERAVEL

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
BEATRIZ REZENDE VIEIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NO ESTUPRO DE 
VULNERÁVEL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO 
2021 
 
 
 
 
 
BEATRIZ REZENDE VIEIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Artigo científico apresentado ao curso de Direito do 
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas 
Unidas - FMU, como requisito parcial para a obtenção 
do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do 
Professor Fábio Gallinaro 
Data da Apresentação: 15/12/2021 
 
Banca Examinadora: 
 
Professor Orientador: Fábio Gallinaro 
 
Professor²: Janaína Thais Daniel Varalli 
 
Professor³: Maíra Feltrin Alves 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO 
2021 
 
 
 
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A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NO ESTUPRO DE 
VULNERÁVEL 
 
 
Beatriz Rezende Vieira 
beatriz_rezendev@hotmail.com 
 
 
Resumo: O estupro de vulnerável é um crime de extrema abominação pública, que fere 
a dignidade sexual das crianças e adolescentes. Porém, a relativização da vulnerabilidade da 
vítima neste delito é alvo de grandes questionamentos e divergências de pensamentos, sendo 
questão de grande debate no mundo jurídico. Enquanto a lei é clara e específica sobre a severa 
punição para qualquer pessoa, sem exceção, que pratique conjunção carnal ou outros atos 
libidinosos com pessoa menor de 14 anos, diversos doutrinadores e jurisprudências manifestam 
sua opinião discordando com a legislação. Para estes pensadores, a vulnerabilidade dos 
adolescentes entre 12 e 14 anos é relativa, devendo ser analisada caso a caso, tendo em vista o 
devastador avanço à que a sociedade está submetida, estando cada vez mais presente a 
informação, o conhecimento, a formação de opinião. Este artigo reflete sobre a razoabilidade 
na aplicação da presunção absoluta de vulnerabilidade no estupro de vulnerável, quando se 
tratando dessas pessoas de idade entre 12 e 14 anos. 
 
Palavras-chave: estupro de vulnerável; relativização da vulnerabilidade; 
consentimento da vítima. 
 
 
 
THE RELATIVIZATION OF VULNERABILITY IN RAPE OF A VULNERABLE 
PERSON 
 
 
Abstract: The rape of vulnerable people is a crime of extreme public abomination, 
which hurts the sexual dignity of children and adolescents. However, the relativization of the 
victim's vulnerability in this crime is the target of great questioning and divergence of thought, 
being a matter of great debate in the legal world. While the law is clear and specific about the 
severe punishment for any person, without exception, who practices carnal intercourse or other 
libidinous acts with any person under 14 years of age, several scholars and jurisprudence 
express their opinion disagreeing with the legislation. For these thinkers, the vulnerability of 
adolescents between 12 and 14 years of age is relative, and should be analyzed in each 
individual case, having in sight the devastating advancement that society is submitted, being 
more and more present the information, the knowledge, the opinion formation. This article 
reflects about the reasonability in the application of the absolute presumption of vulnerability 
in the rape of vulnerable people, when dealing with those aged between 12 and 14. 
 
 
Keywords: statutory rape; relativization of vulnerability; victim consent 
 
 
 
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Sumário: Introdução. 1. Evolução do Tipo Penal de Estupro de Vulnerável. 1.1. Histórico. 1.2. 
O Crime de Estupro no Brasil. 1.3. Características e Elementos do Crime de Estupro ne 
Vulnerável. 2. A Possibilidade de Relativização da Vulnerabilidade. 2.1. Conceito de 
Vulnerabilidade. 2.2. Vulnerabilidade Absoluta e Relativa. 2.3. O Erro de Tipo no Estupro de 
Vulnerável. 3. O Consentimento no Crime de Estupro de Vulnerável. 4. Direitos da Criança e 
do Adolescente. 4.1. Legislação Protetora da Criança e do Adolescente. 4.1.1 Código Criminal 
do Império. 4.1.2. Código de Menores de 1927. 4.1.3. Código de Menores de 1979. 4.1.4. 
Constituição Federal de 1988. 4.1.5. Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei n° 
8.069/90. 4.2. Teoria da Proteção Integral. 4.3. Princípio do Interesse Superior da Criança 
4.4. Princípio da Prioridade Absoluta. 4.5. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 5. 
Tipificação e Elementos Específicos do Crime de Estupro de Vulnerável. 5.1. Base Normativa 
5.2. Procedimentos. 5.3. Penas. Conclusão. Referências. 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
A relativização da vulnerabilidade da vítima no estupro de vulnerável é uma grande 
questão no mundo jurídico, havendo divergência entre a lei e a maioria dos doutrinadores. Além 
disso, muitas jurisprudências entendem ao contrário do que o disposto na legislação, fato este 
que demonstra grande questionamento no âmbito penal. 
A problematização deste trabalho é procurar refletir se há razoabilidade na aplicação 
da presunção absoluta de vulnerabilidade no estupro de vulnerável, quando tratando de 
adolescentes de 12 a 14 anos incompletos. 
Inicialmente é estudado sobre a evolução histórica do tipo penal em questão, estando 
presente, este delito, na lei hebraica, no Código de Hamurabi e até mesmo no Direito Romano. 
O tema se fundou no Brasil com a chegada dos portugueses, onde surgiu o Código Filipino, e 
passou pelo Código Criminal do Império e pelo Código Penal de 1890 até chegar no Código 
Penal Brasileiro vigente, criado em 1940. 
 
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É tratado, em seguida, sobre as características e os elementos do crime de estupro de 
vulnerável, onde se faz comprovado o tipo de ação de penal, seu elemento subjetivo, os sujeitos 
ativo e passivo e a não admissibilidade de sua modalidade tentada. 
Chegará então na questão da possibilidade da relativização da vulnerabilidade, 
indicando seus conceitos, sua forma absoluta e relativa e as possibilidades de excludente de 
ilicitude, caracterizadas pelo erro de tipo. Existem duas formas de se distinguir o erro de tipo, 
o evitável e o inevitável, tendo relevâncias diferentes dentro do âmbito jurídico. 
Um tema de importante abordagem, também, é o do consentimento da vítima no 
estupro de vulnerável, suas condições e consequências, onde a grande problemática entre a 
legislação e os doutrinadores se faz presente. Abre-se, então, o questionamento sobre a 
pacificidade da relativização da presunção para demonstrar a possível existência de capacidade 
de consentir da vítima. 
Faz-se necessário, ainda, um estudo um pouco mais aprofundado sobre os direitos da 
criança e do adolescente, indicando toda a sua trajetória e mudanças ocorridas até chegarmos 
na legislação atual. Destaca-se a legislação protetora da criança e do adolescente, em que é 
mencionado o Código Criminal do Império, o Código de Menores de 1927, o Código de 
Menores de 1979, a Constituição Federal de 1988 e, por fim, o Estatuto da Criança e do 
Adolescente, mais conhecido como ECA, estatuto que surgiu com o intuito de tratar a matéria 
sobre a problematização dos menores de uma forma mais atual e correlacionada com o real 
cotidiano existente. 
Além disso, ainda sobre os direitos da criança e do adolescente, são expostas a teoria 
da proteção integral, o princípio do interesse superior da criança, o princípio da prioridade 
absoluta e, me arrisco a dizer que um dos mais importantes, o princípio da dignidade da pessoa 
humana. 
Por fim, é tratado sobre a tipificação e os elementos específicos do crime de estupro 
de vulnerável, objetivando o entendimento profundo da redação do art. 217-A do Código Penal 
Brasileiro, bem como seus procedimentos e suas penas, que podem ser alteradas pelo tipo 
específico do crime de estupro de vulnerável ou também serem aumentadas pelo concurso de 
agentes, pela transmissão de doença, pelo resultado gravidez, pela finalidade do delito ocorrido 
e até mesmo pelo agenteque o praticou. 
Com o Código Penal vigente, o crime de estupro de vulnerável se encontra tipificado 
explicitamente com o intuito de punir, sob qualquer hipótese, o considerado infrator, sem 
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observar a realidade do acontecimento dos fatos. Situação essa que é absurda para alguns 
pensadores, que acreditam que a vulnerabilidade deve ser analisada casuisticamente. 
 Com este trabalho, será possível compreender a sistemática do crime de estupro de 
vulnerável, e da relativização da vulnerabilidade da vítima, tendo em vista que a opinião dos 
doutrinários não é de acordo com o previsto em lei. 
 
1. EVOLUÇÃO DO TIPO PENAL DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
 
 
1.1 Histórico 
 
Com relação ao progresso do tipo penal que versa sobre o estupro de vulnerável, é 
necessário analisar a história em seus primórdios, dando atenção à sua origem e evolução com 
o decorrer dos anos. A partir disto, será possível discorrer de uma forma ampla sobre a questão 
da relativização da vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável. 
Sabe-se que as leis nasceram quando o homem não quis mais viver em estado de guerra 
constante, e assim, foi atrás de maneiras de controlar a sua conduta, prevendo regras de 
convivência, que deveriam ser obedecidas por toda a sociedade, sob pena de sofrerem punições. 
A violência sexual esteve presente desde os primórdios da humanidade, ato este que 
sempre foi extremamente repudiado pela sociedade, e que eram severamente punidos. 
Ao homem que violasse a mulher prometida em casamento, era aplicada pena de morte 
na sociedade hebraica, por sua sociedade ser amparada inteiramente na religião. Neste sentido, 
manifesta-se Mario Curtis Giordani: 
Outros delitos contra a honestidade severamente punidos eram: a fornicação, a 
sedução, a violação e o rapto. Com respeito a fornicação, notemos que eram punidas 
fornicações com escravas, o que demonstra o respeito, que o ser humano, como tal, 
independentemente de sua condição social, merecia do legislador hebreu. Ressalta 
neste ponto a incomparável superioridade moral da religião, do povo hebreu. 
(GIORDANI, 2004, p. 34) 
Outras leis também puniam aqueles que cometessem crime sexual, visando sempre 
pela liberdade sexual, como o Código de Hamurabi, que também punia o crime de estupro, 
violentando mulher virgem e que morava com os pais, severamente com pena de morte. O 
Código em si dizia: “Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa 
paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá 
livre.” (REHDER, 2011). 
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A primeira vez que a expressão estuprum, que derivou a palavra estupro, foi utilizada, 
foi no Direito Romano. Contudo, não era interpretado como conjunção carnal violenta, cuja 
expressão era crime vis, em que a punição era a pena de morte. 
 
1.2 O crime de estupro no Brasil 
 
Apesar do direito à dignidade sexual já ser, no Brasil, baseado em seus costumes, o 
crime de estupro no Brasil se fundou com a chegada dos portugueses, onde surgiu o Código 
Filipino. Nesta época ainda não havia distinção de idade caracterizando este crime. 
Em 1830, surgiu o Código Criminal do Império no Brasil, em que fazia menção, em 
seu art. 219, sobre deflorar mulher virgem menor de dezessete anos. 
Art. 219 - Deflorar mulher virgem, menor de dezessete anos. Penas – de desterro para 
fora da comarca em que residir a deflorada, por 1 a 3 anos, e de dotar a esta. 
 Já em 1890, após a Proclamação da República, foi criado novo Código Penal, e 
sua menção ao crime em questão se fazia nos arts. 267 e 268, alterando a pena do código 
anterior. 
Art. 267 – Deflorar mulher menor de idade, empregando sedução, engano ou fraude. 
Pena – prisão celular de 1 a 4 anos. 
Art. 268 – Estuprar mulher, virgem ou não, mas honesta. Pena – prisão celular de 1 a 6 
anos. 
Foi em 1940, porém, que se deu início o Código Penal Brasileiro vigente, que 
regulamenta as leis até hoje. Neste código foi citado, pela primeira vez, o crime contra menores 
de quatorze anos, pessoa considerada vulnerável perante a lei. Em seu art. 213, o estupro é bem 
caracterizado como “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção 
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena – reclusão, 
de 6 a 10 anos”. Como bem se expressa João José Leal sobre o crime de estupro: 
A ação criminosa é expressa através do verbo constranger, que tem o significado de 
forçar, coagir, violentar, ou seja, de obrigar uma mulher a manter cópula vaginal com 
o agente, que vence a recusa ou a resistência da vítima “mediante violência ou grave 
ameaça”. Assim, pode-se dizer que ocorre estupro quando um homem força uma 
mulher a ter com ele relação sexual vagínica, pois entendemos que o elemento 
normativo “violência ou grave ameaça” é inerente ao sentido semântico do verbo 
“constranger”, conforme nos ensina o mestre Aurélio. (LEAL, 2003, p. 136) 
Anteriormente o estupro propriamente dito podia ser caracterizado somente como 
constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, enquanto que 
do crime de atentado violento ao pudor podia se extrair constranger alguém, mediante violência 
ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Acontece 
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que, pelo crime de atentado violento ao pudor ser uma espécie do crime do estupro, a Lei 
12.015/09 decidiu por unificar esses crimes, tornando-os assim, um crime único. Guilherme de 
Souza Nucci é claro em relação a isso: 
Aliás, o legislador foi além, unificando os crimes similares estupro e atentado violento 
ao pudor sob uma única denominação e com descrição da conduta típica em um único 
artigo. Denomina-se estupro toda forma de violência sexual para qualquer fim 
libidinoso, incluindo, por obvio, a conjunção carnal. (NUCCI, 2009, p. 16) 
Sendo assim, estupro e atentado violento ao pudor caracterizam, atualmente, o mesmo 
crime. Outra modalidade, porém, do crime de estupro é a “presunção da violência”, que foi 
devidamente substituída, através da Lei n° 12.015/09, pelo crime específico de “estupro de 
vulnerável”. De acordo com Nucci: 
Assim fazendo, o que se pretende é inserir, tacitamente, sem falar em presunção – um 
termo que sempre gerou polêmica no direito penal, pois atuava contra os interesses do 
réu - a coação psicológica no tipo idealizado. Proíbe-se o relacionamento sexual do 
vulnerável, considerando o menor de 14 anos, o enfermo ou deficiente mental, sem 
discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, 
não puder oferecer resistência. Em outros termos, reproduz-se o disposto no art. 244 no 
novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida. 
(NUCCI, 2009, P. 35) 
Demonstrada a evolução histórica do crime de estupro, passando pelos seus primeiros 
registros nos primórdios da humanidade, até a chegada do tema na sociedade brasileira, 
necessário indicar as características essenciais e elementos do tipo penal referido. 
1.3 Características e elementos do crime de estupro de vulnerável 
 
O Código Penal vigente, trata diretamente, no art. 217-A, do crime de estupro das 
pessoas consideradas vulneráveis. Vejamos: 
Art. 217-A – Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 
anos. Pena - reclusão, de 8 a 15 anos. 
§ 1° - Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém 
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a 
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§ 2° - Vetado. 
§ 3° - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave. Pena - reclusão, de 10 a 
20 anos. 
§ 4° - Se da conduta resulta morte. Pena - reclusão, de 12 a 30 anos. 
O referido crime trata-se de crime comum, ou seja, o sujeito ativo pode se tratar de 
qualquer pessoa, porém, o sujeito passivo,necessariamente, precisa ser pessoa vulnerável que, 
como citado no artigo 217-A, se tratam de pessoas menores de 14 anos, enfermos ou deficientes 
mentais, sem discernimento para a prática do ato, ou, ainda, a pessoa com incapacidade de 
resistência. 
Quando se trata do crime de estupro, sem a qualificadora do vulnerável, a ação penal 
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é considerada pública condicionada à representação da vítima. Já no crime de estupro de 
vulnerável, a ação penal é pública incondicionada, o que significa que não depende de prévia 
manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, nem mesmo a manifestação da própria 
vítima, o que se explica com clareza no art. 225 do nosso Código Penal vigente. 
O elemento subjetivo do crime contra vulneráveis estudado neste artigo é o dolo, o 
interesse de agir. Sem isso, o crime resta desconfigurado. Diferentemente do crime de 
constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal, por exemplo. Neste, é possível 
que o elemento subjetivo culpa esteja presente, não sendo necessário o interesse do autor em 
praticar o ato. 
O crime de estupro de vulnerável não admite a modalidade tentada, tendo em vista 
que, a consumação se dá com a prática de qualquer um dos atos sexuais. Portanto, mesmo que 
a conjunção carnal em si não venha a ocorrer, a prática dos atos preambulares, por si só, já 
configura atos libidinosos, caracterizando o delito criminoso em sua forma consumada. 
Caracterizado todos os elementos de constituição do crime de estupro de vulnerável, 
passará, em seguida, a conceituar a problemática da possibilidade de relativização da 
vulnerabilidade da vítima. 
 
2. A POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA 
VULNERABILIDADE 
 
2.1 Conceito de Vulnerabilidade 
 
Para se entender o conceito de vulnerabilidade, antes é necessário observar o conceito 
da palavra vítima. Vítima é “toda pessoa que é sacrificada em seus interesses, que sofre um 
dano ou é atingida por qualquer mal. E sem fugir do sentido comum, na linguagem penal [...], 
o ofendido, o ferido, o assassinado, o prejudicado, o burlado”. (SILVA, 2014, p. 1495). 
A partir disto podemos conceituar o termo “vulnerável” que, de acordo com a 
Resolução n° 196/1996 do Conselho Nacional de Saúde, define-se como “estado de pessoas ou 
grupos que, por quaisquer razões ou motivos, tenham a sua capacidade de autodeterminação 
reduzida, sobretudo no que se refere ao consentimento livre e esclarecido”. 
No art. 217-A do Código Penal, como já citado, são considerados vulneráveis os 
menores de 14 anos, ou os que, por enfermidade ou deficiência mental não tenha o necessário 
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discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer 
resistência. 
No mesmo sentido, pode-se destacar o entendimento trazido por Nucci: 
Adotou a Lei 12.015/09 a conceituação de vulnerabilidade (estado de quem está privado 
da capacidade de resistência, sujeito à lesão ou despido de proteção). (NUCCI, 2014, 
p. 763) 
Por outro lado, falando diretamente da idade da vítima vulnerável, o Código Penal 
Brasileiro, não obstante ainda haver uma certa discussão sobre a capacidade plena de 
discernimento das pessoas de idade entre 12 e 14 anos, apesar de ter discernimento em relação 
à conduta que pratica, considera todos os menores de 14 anos inimputáveis. 
Se tratando dessa discussão sobre a capacidade plena de discernimento, podemos dizer 
que fatores culturais e sociais se tornam cada vez mais determinantes para a construção da 
personalidade do vulnerável, tendo em vista que a sociedade se avança a cada segundo e que a 
sexualidade não é um tema estático. 
Fernando Capez concorda que: “a lei não se refere à capacidade de consentimento ou 
à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em condição de fraqueza moral, 
social, cultural, fisiológica, biológica, etc.” (CAPEZ, 2012, p. 103). 
Ato contínuo, será demonstrada as formas de vulnerabilidade encontradas no 
ordenamento jurídico e discutidas pelos pensadores do tema, tais como a vulnerabilidade 
absoluta e a vulnerabilidade relativa. 
 
2.2 Vulnerabilidade absoluta e relativa 
 
Podemos dizer que, para a análise do caso de vulnerabilidade absoluta ou relativa, é 
necessária, antes, a real existência da vulnerabilidade, podendo ser observada na presunção 
absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade. A presunção absoluta de vulnerabilidade 
consiste em ser a vítima vulnerável e ponto final, sem qualquer discussão e não admitindo prova 
em sentido contrário, enquanto que da presunção relativa de vulnerabilidade podemos extrair 
que a vítima pode ou não ser vulnerável, devendo observar com cautela se situação para 
constatar tal circunstância pessoal faz-se presente nela ou não. 
Entretanto, depois de analisada a existência concreta da vulnerabilidade, é necessária 
uma análise da intensidade, do grau dela. Os graus de vulnerabilidade podem ser caracterizados 
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pela diferença da idade ou, até mesmo, se apresentar em graus distintos em uma mesma faixa 
etária, por isso precisam ser valorados casuisticamente. 
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é aquela menor de 12 anos, e 
adolescente são os maiores de 12 anos. Portanto, a tutela do direito penal, no campo dos crimes 
sexuais, deve ser absoluta tratando-se de criança menor de 12 anos, e relativa quando se tratar 
de adolescente com idade superior a esta. Deste modo, faz-se viável a discussão sobre a 
capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto de estupro de 
vulnerável. Nucci cita: 
Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex: pessoa 
prostituída), não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer 
forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do art. 218-B, o fato pode ser 
atípico ou comportar desclassificação. (NUCCI, 2014, p. 696) 
Entende-se, então, que a completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade, 
enquanto a pouca, mas existente, capacidade de resistir, faz nascer a vulnerabilidade relativa. 
 Entretanto, nos tribunais, inclusive no STF e no STJ, vem predominando a tese de se 
tratar de vulnerabilidade absoluta. Parece-se que a preocupação dos magistrados seria avalizar 
prática sexual envolvendo pessoas menores de 14 anos, desde que se permita a prova do seu 
discernimento, piorando a situação da prostituição infantojuvenil, como se manifesta Nucci. O 
doutrinário ainda diz: “Entendemos os bons propósitos dessa corrente, mas é preciso lembrar 
que nem todas as relações sexuais de adolescentes, mormente os que são maiores de 12 anos e 
menores de 14, inserem-se no âmbito do sexo pago. Diante disso, pode-se atingir o exagero 
desproporcional e injusto de se punir um rapaz de 18 anos porque teve relacionamento sexual 
com sua namorada de 13 anos, dentro do mais absoluto consentimento, muitas vezes, com as 
bênçãos de suas famílias”. (NUCCI, 2014, p. 676). 
 
2.3 O erro de tipo no estupro de vulnerável 
 
É certo afirmar que no estupro de vulnerável, o erro de tipo consiste em erro sobre a 
idade da vítima, onde o acusado não teria como saber que a vítima se tratava de pessoa menor 
de 14 anos. Portanto, o erro de tipo no crime de estupro de vulnerável é uma alegação muito 
utilizada na defesa do acusado, em que, quando efetivamente comprovada, afasta a tipicidade 
do delito, ocorrendo a absolvição deste através da exclusão da tipicidade por erro essencial 
sobre elemento do tipo. 
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Sendo assim, se o agente não tem consciência de estar praticando ato sexual com 
pessoa que se enquadrar nas condições de vulnerabilidade do art. 217-A, não pode, este, ser 
punido pela prática de estupro de vulnerável. 
O Código Penal, em seu art. 20, §1°, isenta de pena o agente que “por erro plenamente 
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação 
legítima”. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estuprode vulnerável, uma 
vez que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave 
ameaça e, portanto, o erro sobre o elemento constitutivo da idade exclui o dolo do agente. 
Rogério Greco, em sua obra, confirma que: 
Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou 
qualquer dado que se agregue à determinada figura típica. [...] Quando o agente tem 
essa “falsa representação da realidade”, falta-lhe, na verdade, a consciência de que 
pratica uma infração penal. (GRECO, 2015, p. 82) 
Ainda, nossos Tribunais são pacíficos em relação a isso: 
APELAÇÃO CRIMINAL CIVIL – ESTUPRO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ERRO 
DE TIPO - ABSOLVIÇÃO. 1. Tendo o agente praticado a ação típica, incidindo, 
contudo, em erro escusável sobre circunstância elementar, relativa ao desconhecimento 
da idade da vítima, configurando o chamado error aetatis, afastado fica o dolo do tipo 
e a tipicidade da conduta, impondo-se a sua absolvição. 2. Recurso provido. (TJ-MG – 
APR: 10534140035393001. Dores do Indaiá, Relator: Antônio Armando dos Anjos, 
Data de Julgamento: 08/11/2011, Câmaras Criminais Isoladas / 3° CÂMARA 
CRIMINAL, Data da Publicação: 21/03/2012) 
Entretanto, há ainda duas possibilidades de erro de tipo: o erro de tipo inevitável e o 
erro de tipo evitável. O erro inevitável se dá quando o suposto agente não teria como, de maneira 
alguma, saber que a vítima se tratava de menor de 14 anos. Um exemplo disto pode ser quando, 
um sujeito que está em uma balada permitida somente para maiores de 18 anos, ao se deparar 
com uma mulher com aparência de maior de idade, consumindo bebidas alcóolicas, e após se 
conhecerem, vão de livre e espontânea vontade a um motel, onde a garota apresenta um RG 
falso constando realmente ser maior de idade, e lá praticarem atos sexuais. Neste contexto, não 
havia possibilidade alguma do sujeito saber que a garota tinha menos de 14 anos de idade, tendo 
em vista que todas as circunstâncias o fizeram acreditar que ela era maior de idade, portanto, o 
erro de tipo, neste caso, é inevitável. Já na situação do erro de tipo evitável, podia, de alguma 
forma, ser evitado. Por exemplo, o sujeito pratica atos sexuais com uma garota que diz a ele ter 
mais de 18 anos, mas que a conheceu na porta de uma escola primária, com uma mochila e 
utilizando uniforme, por mais que ela tenha afirmado ser maior de idade, esse erro poderia ter 
sido evitado, pela circunstância indicar que ela teria menos de 18 anos. 
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Sobre este assunto, esclarece Damásio de Jesus: 
Há erro invencível (escusável ou inculpável) quando não pode ser evitado pela normal 
diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo 
ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro. Há erro 
vencível (inescusável ou culpável) quando pode ser evitado pela diligência ordinária, 
resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência 
normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito. 
(JESUS, 2012, p. 352-353). 
No erro de tipo inevitável, é excluída a tipicidade dolosa e qualquer outra tipicidade, 
já que o agente não agiu de forma dolosa nem culposa. Já no erro de tipo evitável, se exclui a 
tipicidade dolosa, porém permite sua responsabilização culposa, caso o crime admita tal 
elemento subjetivo. 
Entretanto, a modalidade de estupro de vulnerável não permite a conduta culposa, 
devido à falta de tipicidade. Sendo assim, nos casos em que for comprovado qualquer um dos 
dois erros de tipo, inevitável e evitável, não deverá ser punível a conduta do agente. 
 
3. O CONSENTIMENTO NO CRIME DE ESTUPRO DE 
VULNERÁVEL 
 
Agora será tratado sobre o consentimento no crime de estupro de vulnerável, buscando 
entender como o tema é abordado no ordenamento jurídico brasileiro, bem como pelos juristas 
especializados no tema. 
Neste ínterim, apesar de todos nascermos com o direito sexual, o exercício do direito 
à liberdade sexual está limitado ao consentimento. Segundo Cezar Roberto Bittencourt: 
O sexo é um dos mais importantes atributos da natureza humana, capaz de nos levar às 
alturas. [...] No entanto, o exercício da sexualidade somente atinge esse nível de 
sublimação e nos causa essa extraordinária sensação de felicidade quando é consentido, 
desejado e reciprocamente querido [...]. Mas o exercício da sexualidade, enfatizando, 
tem essa capacidade transformadora somente quando é movido pela liberdade 
consciente de escolha, de manifestação do instinto sexual de cada um e de todos, 
respeitando, acima de tudo, a liberdade, a personalidade e a dignidade humanas. 
(BITTENCOURT, 2016, p. 46) 
Por outro lado, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), os 
menores de 12 anos não possuem, em hipótese alguma, capacidade de discernimento para 
consentir o ato, sendo considerados, pelo referido estatuto, como meras crianças. 
Já nos casos dos denominados adolescentes, pessoas entre 12 e 14 anos, se faz 
necessária a análise de cada caso individualmente, para averiguar se o “ofendido” possui ou 
12 
 
 
não o discernimento para consentir tal ato, tendo em vista que, cada vez mais, os adolescentes 
tem rápido acesso à informação, sabendo distinguir o que é abuso sexual e o que não é. Portanto, 
devem estes ter seus direitos de exercer a sexualidade, não podendo, assim, a legislação impedir 
o direito constitucional a liberdade. 
Na opinião de Leques, o consentimento do portador do bem jurídico tutelado não pode 
excluir o crime: 
Pode-se apontar três hipóteses: (i) crimes nos quais o legislador, através de uma 
presunção, impede a livre e responsável decisão da vítima, declarando no próprio tipo 
a ineficácia do consentimento; (ii) quando o bem jurídico seja a vida humana, tendo em 
vista que pode haver decisão precipitada ou influenciada por alterações psíquicas, 
devendo a vítima ser protegida de si mesma; (iii) quando houver lesão, exceto nos casos 
em que o consentimento não contrarie os bons costumes. (LEQUES, 2016, p. 33) 
Têm-se, então, dúvidas de que seria passível a relativização da presunção para 
demonstrar a possível existência de capacidade de consentir da vítima. 
O consentimento justificante, no caso em concreto, se faz perante quatro requisitos 
necessários: (i) manifestação livre sem vício de vontade; (ii) capacidade do ofendido de 
consentir; (iii) bem jurídico seja disponível; (iv) o autor do consentimento seja titular exclusivo 
ou expressamente autorizado a dispor sobre o bem jurídico. 
No requisito da manifestação livre sem vício de vontade, é necessário que não tenha 
havido coação, fraude ou qualquer outro vício que possa inquinar de nulidade a manifestação 
de vontade da vítima. 
O segundo requisito, que aborda a capacidade do ofendido de consentir, trata-se da 
capacidade de entendimento sobre o conteúdo e o alcance do sentimento outorgado. Ou seja, 
necessita, expressamente, que, no momento do ato, o ofendido esteja em condições de 
compreender o significado e as consequências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para 
tanto. 
O bem jurídico disponível é aquele exclusivamente de interesse privado, ou seja, que 
a lei protege somente se é atingido contra a vontade do interessado, portanto, o consentimento 
jamais terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível, o que quer dizer, aquele bem 
cuja conservação haja interesse coletivo, como assim deixa explícito o terceiro requisito. 
O consentimento pode ser dado de maneira expressa ou implícita, desde que 
preservada a certeza deste, pois a doutrina, em geral, traz a exigência de que a manifestação de 
consentimento do ofendido apresente-se sem margens de dúvidas. Deve também, o 
consentimento, ser anterior ou, no máximo, contemporâneo à conduta do agente, nunca 
13 
 
 
posterior, sendo, neste último caso, afastada a excludente por consentimento. 
A questãodo consentimento da vítima está sendo aceita como excludente de ilicitude 
aceitável pela maioria das doutrinas e jurisprudências, mas, ainda assim, não é uma decisão 
100% pacífica. Muitos, por esta excludente não estar descrita na lei, não acreditam no 
consentimento como forma de excludente. 
A sexualidade do jovem não precisa ser incriminada toda vez, principalmente quando 
este tem mecanismos e condições sociais e morais de discernir entre o certo e o errado. A norma 
não pode ter a finalidade de impedir o livre desenvolvimento da sexualidade de uma pessoa, 
afinal, há pessoas que se desenvolvem mais precocemente do que outras, mas sim de punir com 
seriedade os autores de reais abusos e violências sexuais. 
Antes de abordar sobre a tipificação e os elementos específicos do crime de estupro de 
vulnerável, necessário se aprofundar nos direitos da criança e do adolescente, destacando toda 
evolução histórica do tema no Brasil, desde o Código Criminal do Império até os dias atuais. 
 
4. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 
 
4.1 Legislação protetora da criança e do adolescente 
 
4.1.1 Código Criminal do Império 
 
No Brasil, por muito tempo regiam-se as leis portuguesas, entretanto se tratando da 
preocupação, principalmente com o menor de idade, foi criada durante o período imperial a 
legislação brasileira, que nem sempre considerou os 18 anos de idade como limite para a 
inimputabilidade. 
Com o intuito de determinar realmente a imputabilidade penal, o Código Criminal do 
Império, que foi criado em 1830, decidiu por adotar o critério psicológico. Significava, portanto, 
que seria analisada a capacidade da pessoa de entender o ato ilícito e que o estava cometendo. 
No inciso I do art. 10 deste referido Código, foi determinado que os menores de 14 
anos não poderiam ser considerados criminosos. Porém, em seu art. 13, foi declarado que o 
menor de 14 anos, apesar de não poder ser considerado criminoso, poderia, por tempo 
determinado pelo juiz, ser direcionado a Casa de Correção. Este tempo, porém, não poderia ser 
superior ao tempo em que o menor completasse 17 anos. 
14 
 
 
Quanto aos adolescentes de 14 a 17 anos, esta punição não caberia, tendo em vista que 
poderiam cumprir pena de até 2/3 (dois terços) da que seria aplicada em caso de ser cometida 
por adultos, caso assim entendesse o Juízo. Já nos casos das pessoas com idade entre 17 e 21 
anos, era aplicado o benefício da atenuante da menoridade. 
Entretanto, não era bem assim que as coisas funcionavam na prática. Pela falta de 
Casas de Correção e Instituições Disciplinares Industriais, muitos dos menores eram 
encaminhados à mesma prisão em que ficavam os adultos criminosos, obviamente um ambiente 
completamente detestável. Por conta disto, os sábios e os intelectuais daquela época, 
impulsionados pelos ideais progressistas e nacionalistas, perceberam que não bastava amparar 
o menor somente lhe dando alimento e moradia. Era preciso que as instituições formassem o 
indivíduo na moral, nos bons costumes, na educação elementar e ainda, que lhe fornecessem 
capacitação profissional, visando seu futuro. 
 
4.1.2 Código de Menores de 1927 
 
Foi criado, então, pelo Dr. José Cândido Albuquerque de Mello Mattos, em 1921, o 
conhecido como Código de Menores, que só teve só teve sua efetiva aprovação em 1927. Este 
Código definiu que seria passado para o pai o regular poder sobre o filho e, ainda, que poderia 
haver intervenção do Estado em determinadas situações. 
Passou-se assim, a partir deste novo Código, a se ter maior preocupação com o estado 
físico, moral, mental e psicológico do menor dentro da situação econômica e social do Brasil, 
e não somente a punição do jovem infrator. Portanto, o art. 1º do Código de Menores estabelecia 
que: 
Art. 1º - O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos 
de 18 anos de idade, será submetido pela autoridade competente às medidas de 
assistência e proteção contidas neste Código. (BRASIL, 1927). 
Dentre os mais importantes objetivos do Código de Menores, estavam a instituição de 
um juízo privativo de menores; a elevação da idade da irresponsabilidade penal do menor para 
14 anos; a instituição do processo especial para os menores infratores de idade entre 14 e 18 
anos; a extensão da competência do juiz de menores em questões que envolvessem menores 
abandonados ou anormais, bem como sua intervenção para suspender, inibir ou restringir o 
pátrio; o poder, com imposição de normas e condições aos pais e tutores; a regulamentação do 
trabalho dos menores, limitando a idade de 12 anos como a mínima para iniciação ao trabalho, 
15 
 
 
como também proibiu o trabalho noturno aos menores de 18 anos; a criação de um esboço da 
Polícia Especial de Menores dentro da competência dos comissários de vigilância; a proposta 
de criação de um corpo de assistentes sociais que seriam designados delegados de assistência e 
proteção, com possibilidades de participação popular como comissários voluntários ou como 
membros do conselho de Assistência e Proteção aos Menores; e estruturou racionalmente os 
internados dos juizados de menores. (VERONESE, 1999, p. 28-29). 
Esses jovens eram divididos em duas categorias: os menores delinquentes, com idade 
entre 14 e 18 anos, e os menores abandonados. De acordo com o art. 55 do referido Código a 
que tratamos, poderiam ser aplicadas, de acordo com a decisão do magistrado, à categoria dos 
menores abandonados, medidas de caráter não punitivo, como, por exemplo, as medidas de 
guarda e responsabilidade, onde os menores eram entregues a uma família que lhe daria 
assistência. 
Art. 55, “a” - entregá-lo a pessoa idônea, ou interná-lo em hospital, asilo, instituo de 
educação, oficina, escola de preservação ou de reforma; 
“b” - ordenar as medidas de conveniência aos que necessitarem de tratamento especial, 
por sofrerem de qualquer doença física ou mental; 
“c” - decretar a suspensão ou a perda do pátrio poder ou a destituição da tutela; 
“d” - regular, de maneira diferente das estabelecidas nos dispositivos deste Artigo, a 
situação do menor, se houver para isso motivo grave e for do interesse do menor. 
(BRASIL, 1927). 
Do inverso, as medidas estritamente punitivas poderiam ser aplicadas sem empecilhos 
à categoria dos menores delinquentes, desde que decisão judicial, sendo que os adolescentes de 
idade entre 14 e 18 anos não eram submetidos a processo penal, mas sim a um processo especial, 
enquanto que os menores de 14 não eram submetidos a qualquer tipo de processo. 
A internação se tornou obrigatória pelo tempo que fosse preciso para a educação do 
jovem, desde que respeitasse os limites de no mínimo 3 e no máximo 7 anos. Além disto, o juiz 
era autorizado a encaminhá-los ao estabelecimento para condenado de menoridade ou, na falta 
deste, à prisão comum, separados dos adultos, nos casos de adolescentes de idade entre 16 e 18 
anos se estes fossem autores de crime grave ou considerados pessoas perigosas. 
Tendo, desde o princípio, o intuito de reeducar e oferecer melhores condições de vida 
às crianças e os adolescentes delinquentes e abandonados, sem deixar de ter uma visão de 
castigar o menor quando fosse absolutamente necessário, o Código de Menores de 1927 foi um 
importante diploma normativo regente no Brasil, mesmo não alcançando o êxito almejado. 
 
16 
 
 
4.1.3 Código de Menores de 1979 
 
Com o intuito de desassociar a vida do jovem com a ideia do Direito Penal do Menor, 
tratando agora, esta como uma ciência completamente independente, a Lei nº 6.697/79 revogou 
o Código de Menores de 1927. 
De acordo com Veronese, quando o menor de 18 anos de idade se encontrava 
abandonado materialmente, vítima de maus tratos, em perigo moral, desassistido juridicamente, 
com desvio de conduta e ainda autor de infração penal, era considerado como “situação 
irregular”. (VERONESE, 1999, p. 35). 
A legislação do Código de Menoresalterada em 1979 expressa, nitidamente, o que 
podemos entender com a “situação irregular” mencionada pelo doutrinário: 
Art. 2° - Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular, o menor: 
I – privado de condições essenciais à sua saúde e instrução obrigatória, ainda que 
eventualmente, em razão de: 
a) falta, ação ou omissão dos pais; 
b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsáveis para provê-las; 
II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados, impostos pelos pais ou responsável; 
III – em perigo moral, devido a: 
a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; 
b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; 
IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou 
responsável; 
V – com desvio de conduta, em virtude de grave inaptidão familiar ou comunitária; 
VI – autor de infração penal. 
Parágrafo único - Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, 
a qualquer título, vigilância, direção ou educação do menor, ou voluntariamente o traz 
em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial. 
É notório que o referido Código de 1979 abrange os jovens que estavam sendo 
excluídos no Código Penal, em seu art. 27. Na nova configuração da lei, ficou entendido que 
os menores de 18 anos que teriam sido submetidos à internação por cometimento de crime, 
continuariam sob a medida de internação mesmo atingindo a maioridade, de 18 a 21 anos, se 
apresentassem índices de periculosidade, permanecendo sob o cargo do Juízo de Menores. Estes 
mesmos jovens seriam transferidos à jurisdição do Juízo de Execução Penal quando alcançasse 
a idade de 21 anos, permanecendo as razões que o levaram a ser internado. 
Advertência, entrega aos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade, 
colocação em lar substituto, imposição do regime de liberdade assistida, colocação em casa de 
semiliberdade e internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, 
17 
 
 
hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado eram as medidas aplicadas aos menores infratores 
pelo Código de Menores de 1979, viabilizando dar assistência, integrar socialmente o menor, 
curá-lo e socializá-lo. 
 
4.1.4 Constituição Federal de 1988 
 
Tendo em vista que é na família que há uma superior averiguação das carências morais, 
físicas, psicológicas e sociais da criança e do adolescente, decorrente do estágio de convívio 
que permite este relacionamento, a Constituição Federal de 1988 intitulou como responsável 
preliminar pela preservação dos direitos do menor, a própria família deste. Porém, esta 
responsabilidade familiar não se faz única. O Estado e a sociedade também têm enorme 
participação na preservação destes direitos, já que a sociedade em que estão inseridos podem 
refletir, diretamente, nos desvios de conduta e iminentes disfunções psicológicas do menor, 
devendo, assim, responsabilizar-se para que estes jovens não se submetam à marginalização. 
O art. 227 desta Constituição faz menção aos deveres da família, do Estado e da 
sociedade, como bem citado: 
Art. 227 - É dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente 
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à 
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade 
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de 
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
Em seu art. 228, ainda, a Constituição Federal de 1988 declarou que os menores de 18 
anos são penalmente inimputáveis, sujeitos às normas da legislação especial. Entretanto, foi 
com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se efetuou a normatização e 
particularização dos direitos instituídos. 
 
4.1.5 Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei n° 8.069/90 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu para se relacionar, diretamente, com a 
Doutrina de Proteção Integral, com o intuito de tratar a matéria sobre a problematização dos 
menores de uma forma mais atual e correlacionada com o real cotidiano existente. 
A primeira mudança a ser feita pelo Estatuto foi a substituição do termo “menor” por 
“criança e adolescente”, onde as denominadas crianças são as pessoas com menos de 12 anos 
de idade, enquanto os adolescentes se tratam dos jovens de idade entre 12 e 18 anos. Foi 
18 
 
 
definido, também, que a partir de seus 18 anos completos, o adolescente teria responsabilidade 
penal, arcando com seus próprios atos. 
Outra mudança de importância extremamente relevante que o Estatuto nos trouxe foi 
a alteração das medidas de tratamento destas crianças e adolescentes. Anteriormente, em casos 
em que um menor cometia algum delito, eram aplicadas medidas de caráter punitivo, porém, 
ao contrário, agora são aplicadas medidas socioeducativas. 
Essas medidas são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos na Lei 8.069/90, 
mais conhecida como o ECA, forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade 
ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis e em razão da conduta da 
criança e do adolescente. São elas: 
Art. 101 – Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade 
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: 
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; 
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; 
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino 
fundamental; 
IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e 
promoção da família, da criança e do adolescente; 
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar 
ou ambulatorial; 
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a 
alcóolatras e toxicômanos; 
VII – acolhimento institucional; 
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; 
IX - colocação em família substituta. 
O Estatuto da Criança e do Adolescente entende que estes jovens a que o Estatuto faz 
proteção divergiam em inúmeros aspectos dos adultos, não devendo, assim, haver tratamento 
igual para os dois casos em questão. Além do tratamento, também é denominado que, enquanto 
os adultos, ao praticarem delitos, estejam praticando crime, as crianças e os adolescentes estão 
praticando o chamado ato infracional. 
O dever de fiscalizar e promover os direitos da criança e do adolescente, com o 
surgimento do Estatuto, ficou sob responsabilidade do Conselho Tutelar, juntamente com o 
Ministério Público. 
Entretanto, apesar de suas infinitas qualidades e melhorias, o Estatuto tem sua 
preocupação voltada ao pós-delito, ou seja, com as formas de lidar depois que o fato já ocorreu, 
na tentativa de reintegrar o indivíduo na sociedade. Acontece que, esquece-se, o Estatuto, que 
o pré-delito é tão importante quanto, tendo em vista serem as fontes reais da problemática do 
menor. 
19 
 
 
O doutrinário Valério de Oliveira Mazzuoli, em suas conclusões sobre Direitos 
Humanos nos ensina que: 
[...] preparo para o exercício da cidadania é papel fundamental da educação. A efetiva 
proteção dos direitos humanos demanda, por isso, um processo educacional sério, que 
desperte nas gerações presentes e futuras a consciência de participação na sociedade e 
crie um mínimo senso político nos indivíduos que a compõem. (MAZZUOLI, 2001, p. 
127). 
Portanto, é notória a necessidade de maior enfatização no início da formação da 
personalidade da criança e do adolescente, bem como na formação de seus principais valores, 
pois esta fase educacional requer mais atenção por parte do Estatuto. 
 
4.2 Teoria da Proteção Integral 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente rompeu qualquer vínculo que havia na nossa 
legislação com a doutrina da Situação Irregular,a qual carregava o Código de Menores. O 
surgimento deste Estatuto adotou fielmente a doutrina da Proteção Integral, que caminha em 
sentido estritamente contrário da antiga teoria utilizada. 
A doutrina da Proteção Integral impõe um novo modo de pensar sobre a criança e o 
adolescente, como muito bem redigido por André Viana Custódio: 
A Constituição da República Federativa do Brasil e suas respectivas garantias 
democráticas constituíram a base fundamental do Direito da Criança e do Adolescente 
inter-relacionando os princípios e diretrizes da teoria da proteção integral, que por 
consequência provocou um reordenamento jurídico, político e institucional sobre todos 
planos, programas, projetos, ações e atitudes por parte do Estado, em estreita 
colaboração com a sociedade civil, nos quais os reflexos se (re)produzem sobre o 
contexto sócio-histórico brasileiro. A constituição de uma base epistemológica 
consistente possibilitou a doutrina da proteção integral reunir tal conjunto de valores, 
conceitos, regras, articulação de sistemas e legitimidade junto à comunidade científica 
que a elevou a um outro nível de base e fundamentos teóricos, recebendo, de modo 
mais imediato, a representação pela ideia de Teoria da Proteção Integral. (CUSTÓDIO, 
2008, p. 27) 
A partir desta nova doutrina, as crianças e os adolescentes não são mais considerados 
como menores objetos de compaixão e repressão, em situação irregular, abandonados ou 
delinquentes, mas sim como reais sujeitos de direitos. O direito especializado não deve dirigir-
se, apenas, a um tipo de jovem, mas sim, a toda a juventude e a toda a infância, e suas medidas 
de caráter geral devem ser aplicáveis a todos. (PEREIRA, 1996, p. 27). 
A doutrina da Proteção Integral representa um avanço em termos de proteção aos 
direitos fundamentais e foi inserida no ordenamento jurídico através do art. 227 da Constituição 
20 
 
 
Federal de 1988, já descrito neste presente artigo, onde deixa claro a tríplice responsabilidade 
da família, da sociedade e do Estado sobre as crianças e adolescentes. 
Sabe-se que pouca efetividade será alcançada sem o compromisso firme com o 
princípio da tríplice responsabilidade compartilhada, segundo o qual a família, a 
sociedade e o Estado têm o dever de assegurar os direitos fundamentais da criança e do 
adolescente. Neste contexto, a articulação dos princípios do Direito da Criança e do 
Adolescente para sua aplicação na realidade concreta pode desempenhar um papel 
pedagógico, verdadeiramente provocador da cidadania, da democracia e das 
necessárias transformações sociais e políticas. Esse é o fundamento emancipatório da 
Teoria da Proteção Integral. (CUSTÓDIO, 2008, p. 38). 
Portanto, a teoria da Proteção Integral é a base de todo direito da criança e do 
adolescente nos dias atuais. Instaurou um novo método de tratamento para estes sujeitos, que 
implica em um novo projeto político social para o país, considerando-os como sujeitos de 
direitos e tendo a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. (VERONESE, 2006, p. 
9). 
De acordo com Chaves, proteção integral significa: 
[...] o que significa “proteção integral”? Quer dizer amparo completo, não só da criança 
e do adolescente, sob o ponto de vista material e espiritual, como também a sua 
salvaguarda desde o momento da concepção, zelando pela assistência à saúde e bem-
estar da gestante e da família, natural ou substituta da qual irá fazer parte. Mas também 
outro sentido do ponto de vista estritamente legal: é que toda matéria passará a ficar 
subordinada aos dispositivos do seu estatuto, como se de resto se deduz do último de 
seus artigos, o de n. 267. (CHAVES, 1997, p. 51). 
Já vimos que, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança os 
menores de 12 anos, e adolescentes as pessoas entre 12 e 18 anos, não sendo permitida qualquer 
exceção. Porém, vale relembrar que, de acordo com a legislação penal, a pessoa vulnerável é 
aquela menor de 14 anos, se tratando este, também, de um critério estritamente legal, dando 
margens a várias discussões acerca de sua relativização. 
Portanto, na referência constitucional da teoria da Proteção Integral, encontra-se a 
garantia de punição mais severa aos crimes que envolvam a dignidade sexual da criança e do 
adolescente, no parágrafo 4º do art. 227 da Constituição Federal, visando garantir a 
superproteção à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes: 
Art. 227, §4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da 
criança e do adolescente. 
Desta forma, mostra-se extremamente clara a proteção com que a legislação trata a 
criança e o adolescente, e é exatamente desta forma que devemos os tratar, e, por consequência, 
aplicar esta visão ao crime em estudo neste artigo, qual seja, o estupro de vulnerável. 
 
21 
 
 
4.3 Princípio do interesse superior da criança 
 
O princípio do interesse superior da criança, para Ricardo Rodrigues Gama é: 
[...] representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que 
o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçados - com absoluta justiça, ainda 
que tardiamente – a sujeito de direito, ou seja, à pessoa merecedora de tutela do 
ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais 
integrantes da família que ele participa. (GAMA, 2003, p. 456). 
Ou seja, todos os atos relacionados com a criança e o adolescente devem observar os 
melhores interesses, isto é, a família, a sociedade e o Estado devem optar pelas oportunidades 
e facilidades que melhor atendam os interesses destes protegidos. 
O princípio do interesse superior da criança adveio da Convenção Internacional dos 
Direitos da Criança, e justifica-se em seu art. 3º, 1: 
Art. 3º, 1 – Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições 
públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou 
órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. 
O doutrinador Custódio, muito bem complementa dizendo que o princípio do interesse 
superior da criança é um critério estruturante da organização sistemática do direito nos seus 
vários campos, pois orienta os atos direcionados à realização dos direitos fundamentais, 
destacando, claro, o direito da criança e do adolescente. (CUSTÓDIO, 2009, p. 34). 
 
4.4 Princípio da prioridade absoluta 
 
O princípio da prioridade absoluta encontra fundamento no art. 4º do Estatuto da 
Criança e do Adolescente, onde se lê: 
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público 
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, 
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à 
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar ou comunitária. 
Parágrafo único - A garantia de prioridade compreende: 
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; 
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; 
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; 
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionada com a proteção à 
infância e à juventude. 
Este princípio garante à criança e ao adolescente a prioridade absoluta na efetivação 
de seus diretos. Veronese se impõem, claramente, ao manifestar sua insatisfação com a não 
prioridade de elementos essenciais a vida humana: 
22 
 
 
Por prioridade absoluta devemos entender que a criança ou adolescente deverão estar 
em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes. Entendemos que, na área 
administrativa, enquanto não existem creches, escolas, postos de saúde, atendimento 
preventivo e emergencial a gestantes, condições mínimas de moradia, trabalho, não se 
deveria ter como principais ações do tipo: asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, 
monumentos,etc., porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção e o tratamento de doenças 
são mais importantes que as obras de concreto que ficam para demonstrar o poder do 
governante. (VERONESE, 2006, p. 15). 
O socorro da criança e do adolescente deve ser, então, prioritário, devendo ter, as 
políticas públicas, preocupação direcionada para priorizar estes indivíduos na destinação de 
verbas e na elaboração e aplicação das políticas implementares. 
 
4.5 Princípio da dignidade da pessoa humana 
 
A dignidade da pessoa humana pode ser entendida como a garantia das necessidades 
vitais de cada indivíduo, e trata-se de um dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico 
brasileiro, previsto na Constituição Federal de 88, no inciso III em seu art. 1º, tendo seu reflexo, 
também no Direito Penal. Portanto, faz-se necessária sua apreciação no que se trata da criança 
e do adolescente, tendo em vista que está profundamente relacionado à questão da relativização 
da presunção de violência no estupro de vulnerável. 
Sendo de certa forma, difícil definir exatamente seu conceito, Immanuel Kant se 
esforça para esclarecê-la: 
No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um 
preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma 
coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela 
dignidade. Esta apreciação se dá, pois, a conhecer como dignidade um valor de uma tal 
disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o preço. Nunca ela poderia 
ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de 
qualquer modo ferir a sua santidade. (KANT, 1986, p. 77). 
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, este é um princípio unificador de todos os 
direitos fundamentais, onde todos os direitos fundamentais estão presentes. Quando há 
dignidade, por exemplo, significa estar necessariamente garantidos os direitos a vida, liberdade, 
igualdade, saúde, etc. (GONÇALVES, 2013). 
É dever do Estado impor limites à sua própria atuação e da sociedade em geral, tendo, 
esse, papel essencial na garantia e proteção desde princípio. 
Carlos Rodrigues Brandão afirma que o exercício do poder e a ordem estatal só serão 
legítimos se observado o respeito e a proteção da dignidade da pessoa humana, constituindo, 
23 
 
 
este, verdadeiro pressuposto de democracia. Portanto, é princípio que deve ser respeitado por 
todos, Estado, sociedade e, via de consequência, pela legislação em vigor. (BRANDÃO, 2013). 
O princípio da dignidade da pessoa humana, além de estar presente no art. 227 da 
Constituição Federal de 88, se fundamenta nos arts. 15 e 18 do Estatuto da Criança e do 
Adolescente: 
Art. 15 – A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade 
como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos 
civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição e nas leis. 
Art. 18 - É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os 
a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou 
constrangedor. 
Pode-se concluir que a dignidade é valor primordial para a evolução saudável e 
equilibrado da criança e do adolescente, e, portanto, merece aplicação e garantia prioritária. 
 
5. TIPIFICAÇÃO E ELEMENTOS ESPECÍFICOS DO CRIME DE 
ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
 
5.1 Base normativa 
 
O crime de estupro de vulnerável, como já mencionado, está previsto no art. 217-A do 
Código Penal Brasileiro, onde diz: 
Art. 217-A – Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 
anos. Pena - reclusão, de 8 a 15 anos. 
§1º - Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, 
por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a 
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§2º - (VETADO). 
§3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave. Pena - reclusão, de 10 a 
20 anos. 
§4º - Se da conduta resulta morte. Pena - reclusão, de 12 a 30 anos. 
§5º - As penas previstas no caput e nos §§1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se 
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações 
sexuais anteriormente ao crime. 
Este artigo foi criado com o intuito de ter um cuidado maior com a dignidade sexual 
das pessoas consideradas incapazes de demonstrar sua vontade de forma plena. De acordo com 
este dispositivo, o adolescente menor de 14 anos é considerado, sem qualquer exceção, como 
vulnerável perante à legislação e, por conta disso, não se admite, de forma alguma, a relação 
sexual praticada com este. 
Nucci se manifesta, ainda, dizendo que as pessoas incapazes podem relacionar-se 
24 
 
 
sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação psicológica, diante 
do estudo natural de impossibilidade de compreensão da seriedade do ato realizado. (NUCCI, 
2010, p. 99). Sendo assim, pode-se concluir que não é necessária a existência de violência ou 
grave ameaça para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, basta apenas a ação 
libidinosa. 
O Supremo Tribunal de Justiça, em sua Súmula 593, é pacífico quanto a não 
necessidade de violência para a configuração do crime. Vejamos: 
O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de 
ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da 
vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento 
amoroso com o agente. 
Para ficar explícito, perante a legislação, a gravidade do crime em estudo, tendo em 
vista que a dignidade e a liberdade sexual são direitos absolutos à toda criança e adolescente, 
pode-se observar que a pena de estupro de vulnerável, prevista no art. 217-A do Código Penal 
é superior até à pena do delito de estupro citado no art. 213 deste referido código, mesmo 
havendo a necessidade da violência ou grave ameaça para a configuração deste. 
Entretanto, a relativização da vulnerabilidade da vítima no estupro de vulnerável é um 
assunto de extrema importância para toda a sociedade, já que, apesar de a lei ser clara quanto a 
vulnerabilidade absoluta dos menores de 14 anos, há diversas jurisprudência e doutrinadores 
que entendem de forma diferente essa denominada incapacidade absoluta. 
Não se caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matéria sexual; já 
havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é 
corrompida; apresenta péssimo comportamento. (MIRABETE, 2015, p. 83). 
Resta-se comprovado, perante à opinião do doutrinário Julio Frabbrini Mirabete, que 
uma parte da doutrina diverge seus pensamentos do referido em lei, onde aponta a existência, 
sem qualquer exceção, da vulnerabilidade absoluta da pessoa menor de 14 anos, sendo, toda e 
qualquer situação, considerado como crime de estupro de vulnerável. Não existe, perante o 
Código Penal, a questão da presunção absoluta ou relativa. 
Porém, apesar do que determina a lei, Mirabete e outros doutrinadores, bem como 
jurisprudências, acreditam na flexibilidade desta questão de grande polêmica no mundo 
jurídico, admitindo a possibilidade de relativização da vulnerabilidade. 
Entende-se, portanto, que a idade em si, no caso os 14 anos, é um elemento normativo 
do tipo penal, e, com isso, há casos em que a norma não se mostrou suficiente para resolver os 
problemas quanto à evolução da moral sexual da sociedade ou evitar debates nas cortes 
25 
 
 
brasileiras em relação ao estado de vulnerabilidade. Quanto a este debate, é pacífico o Tribunal 
de Justiça de Minas Gerais: 
ESTUPRO DE VULNERÁVEL - VULNERABILIDADE RELATIVA – ATO 
PRATICADO COM AQUIESCÊNCIA PLENA E CONSCIENTE DA MENOR – 
CONSTRANGIMENTO INEXISTENTE – CONDUTA ATÍPICA. RECURSO 
PROVIDO. A vulnerabilidade contida no artigo 217-A, assim como a presunção deviolência do revogado art. 224, a, do CP, é relativa. É por isso que nos casos em que a 
menor tem consciência e capacidade de discernimento acerca dos fatos, e tem condições 
de oferecer resistência (física ou mental) à investida, mas aquiesce à relação, fica 
afastado o crime. 
(TJ-MG – APR: 10358050068511001 Jequitinhonha, Relator: Furtado de Mendonça, 
Data de Julgamento: 07/02/2017, Câmara Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data 
de Publicação: 22/02/2017). 
Sendo assim, acredita-se que, aos jovens de 12 a 14 anos incompletos, deveria ser 
aplicada a presunção relativa, tendo em vista os avanços da sociedade, os princípios básicos 
que a norteiam e, portanto, aplicar medida adequada à realidade social que o envolve. 
 
5.2 Procedimentos 
 
O crime de estupro de vulnerável, de acordo com o art. 1º, VI da Lei nº 8.072/90 é 
considerado um crime hediondo. Crimes hediondos são crimes considerados mais graves e a 
gravidade pode ser devida a várias razões, como a finalidade ou a forma de execução. Recebem 
essa classificação porque sua ocorrência costuma causar pesar e indignação social. 
A prescrição do referido crime se faz quando a vítima atingir a maioridade, a menos 
que anteriormente já tenha sido proposta ação penal, como mencionado no art. 111, V do 
Código Penal Brasileiro. Vejamos: 
Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: 
V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste 
Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se 
a esse tempo já houver sido proposta ação penal. 
Os doutrinários Luiz Regis Prado, Érika Mendes de Carvalho e Gisele Mendes de 
Carvalho tem um ótimo entendimento sobre a prescrição deste delito: 
O legislador buscou evitar a prescrição do delito com a vítima ainda menor de idade, 
com a intenção de evitar a impunidade nos casos em que a vítima oculta o abuso sofrido, 
vindo a revelar somente mais tarde a ocorrência e sua autoria. (PRADO, CARVALHO, 
CARVALHO, 2014). 
Além disso, podemos dizer que, no crime de estupro de vulnerável, a ação penal é 
pública incondicionada, por conta da condição de vulnerabilidade da vítima, conforme previsto 
no art. 225, parágrafo único do Código Penal. 
26 
 
 
Art. 225 - Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante 
ação penal pública condicionada à representação. 
Parágrafo único - Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada 
se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. 
A ação penal é pública incondicionada porque esses estupros contra pessoas 
vulneráveis podem ocorrer em qualquer lugar, inclusive dentro de suas próprias casas. Assim, 
pode ocorrer, muito facilmente, o equívoco da vítima se manifestar, seja por coação ou 
simplesmente por puro medo. Sendo assim, a ação penal não é condicionada à representação 
para evitar que crimes dessa natureza passem impunes. Gessica Delazeri deixa claro ao dizer: 
Tal procedimento é adotado tendo em vista os recorrentes casos em que a vítima é 
submetida a coações psicológicas, quando muitas vezes os abusos sexuais ocorrem no 
âmbito familiar, com quem a vítima nutre relação de hierarquia e dependência. Por isso, 
para evitar que tais crimes passem impunes, o legislador adotou o mecanismo de ação 
penal pública incondicionada à representação da vítima, cabendo ao Estado a autoria 
da ação penal. 
Com isso, concluímos que não dá para reconhecer facilmente as evidências físicas da 
violência sexual, pois, na grande maioria das vezes, inclusive por conta de sua idade, as vítimas 
tem medo de se manifestar, já que, em inúmeros casos, o abusador reprime a vítima de diversas 
maneiras. Temos então, que estar sempre muito atentos aos pequenos sinais, que eventualmente 
podem ser demonstrados pelas crianças e adolescentes violentados, como a timidez exagerada, 
a falta de iniciativa, a baixa autoestima, entre outros. 
 
5.3 Penas 
 
As penas para o crime de estupro de vulnerável são variadas, tendo em vista suas 
formas qualificadas. O art. 217-A do Código Penal Brasileiro, em seu caput, expressa que a 
pena para o referido crime é de reclusão, de 8 a 15 anos. Porém, de acordo com os §§ 3º e 4º 
deste mesmo dispositivo legal, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave, a pena 
passa a ser reclusão, de 10 a 20 anos, e se da conduta resultar morte, a pena se torna reclusão, 
de 12 a 30 anos. 
Além das penas previstas no art. 217-A do nosso Código Penal, temos ainda as causas 
de aumento de pena, expressas nos art. 226 e 234-A, III e IV deste código. Assim: 
Art. 226 – A pena é aumentada: 
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas; 
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, 
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro 
título tiver autoridade sobre ela; 
III - (REVOGADO) 
27 
 
 
IV – de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado: 
Estupro coletivo 
a) mediante concurso de 2 ou mais agentes; 
Estupro corretivo 
b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 
Art. 234-A – Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: 
I - (VETADO) 
II - (VETADO) 
III – de metade a 2/3, se do crime resulta gravidez; 
IV – de 1/3 a 2/3, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de 
que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. 
Com isso, podemos perceber que diversos são os motivos para o aumento da pena, 
como o concurso de agentes, a transmissão de doença, o resultado de gravidez, a finalidade de 
controlar o comportamento da vítima e o agente que praticou o crime. 
Também é necessário mencionar que o crime de estupro de vulnerável, como já citado 
anteriormente, é um crime hediondo em todas as suas formas. Em razão disso, a pena será 
cumprida incialmente em regime fechado. A progressão que, em crimes comuns, se dá após 1/6 
(um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), 
se o condenado for primário, ou 3/5 (três quintos), se este for reincidente. 
O prazo da prisão temporária salta de 5 dias, dos crimes comuns, para 30 dias. E, ainda, 
para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve 
cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes 
hediondos ou equiparados. 
 
CONCLUSÃO 
 
Resta-se confirmado, a partir da pesquisa deste artigo, que apesar da lei ser rígida em 
relação a vulnerabilidade absoluta da vítima menor de 14 anos, sob qualquer circunstância e 
sem nenhuma exceção, nos dias atuais se faz necessária a reavaliação desta modalidade, 
podendo ser a vulnerabilidade relativa, se tratando de pessoas de 12 a 14 anos incompletos. 
A sociedade vem se desenvolvendo, a tecnologia e o acesso à informação estão 
avançando cada vez mais, as crianças e adolescentes estão amadurecendo cada vez mais rápido. 
Tudo isso deveria ser levado em conta na hora do questionamento da vulnerabilidade da vítima, 
que deve ser analisado caso a caso. Ninguém é igual, nenhum ser humano é completamente 
semelhante a outro. Por que, então, deveríamos padronizar uma decisão tão importante e de 
imenso valor na sociedade, sendo que cada pessoa amadurece em um momento diferente de sua 
28 
 
 
adolescência? 
Diferentemente do crime de estupro do art. 213 do Código Penal, o crime de estupro 
de vulnerável não precisa de violência ou grave ameaça para se caracterizar, ficando assim, 
mais fácil a punição de qualquer pessoa que obtiver qualquer relação sexual com pessoa menor 
de 14 anos, através do Código Penal. 
Mas como comparar uma pessoa que realmente violentou, física ou psicologicamente 
um menor, através de coação física ou moral, causando grandes traumas à vida da vítima, com 
uma pessoa de 18 anos quemantém relacionamento afetivo com um menor que tem total 
entendimento de seus sentimentos e capacidade para saber definir o que é certo e o que é errado? 
É injusto o método adotado pela legislação penal neste sentido, devendo ter sido 
melhor analisado, para que as punições previstas no Código Penal fizessem jus somente às 
pessoas que realmente cometeram o delito em si, atormentando o psicológico das vítimas pelo 
resto de suas vidas. 
 
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