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Página 1 de 62 DIREITO TRIBUTÁRIO Professor: Fernando Castellani Direito Tributário 11 de fevereiro de 2010 Como estudar o Direito Tributário: - CF (artigos 145 a 162, 177 e 195); - Código Tributário Nacional (todo); - Ler uma bibliografia básica: (sinopse jurídica da editora Saraiva) ou (direito esquematizado da editora método). I. Introdução O Direito Tributário, como todo ramo do direito, nasce na Constituição Federal, porém, especificamente quanto a este ramo, há matérias específicas que tornam o seu estudo diretamente constitucional. Dentre todas as regras constitucionais, a mais relevante é a que estabelece a Competência Tributária, que pode ser conceituada como a aptidão para a instituição de tributos. II. Competência Dentre todas as regras constitucionais tributárias, a mais relevante é a que estabelece a Competência, que pode ser conceituada como a aptidão para a instituição de tributos. Frise-se que a Constituição Federal não cria ou institui tributos, ela se limita a estabelecer quais os tributos devem ser criados e os distribui a cada ente competente, que deverá exercer esta competência por meio de lei. Ainda, é a Constituição Federal que determina as limitações ao poder de tributar, que nada mais é do que regras que disciplinam o exercício da competência. Página 2 de 62 O exercício da competência se dá por meio da lei do ente competente, momento em que se efetiva instituição do tributo. A partir disto, haverá a previsão de uma possível ocorrência que, se verificada, dará nascimento da obrigação tributária. A conduta, descrita na lei, tem que se materializar – ocorrência do fato gerador (=situação possível, descrita na norma tributária), que se verificado, dará ensejo ao nascimento de uma relação jurídica, denominada obrigação tributária, que é a relação entre o sujeito ativo, sujeito passivo e o objeto, vinculado ao tributo. Neste sentido, afirma-se que ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária. - Sujeito ativo: aquele que ocupa a posição de credor – ente competente ou aquele que recebeu a delegação da capacidade tributária ativa. - Sujeito passivo: aquele que deve cumprir o conteúdo da norma (contribuinte ou o responsável tributário). - Objeto: algo vinculado ao tributo (nem toda obrigação tributária representa o dever de pagar tributo). O CTN exige que este fato gerador e esta obrigação sejam documentados, formalizados, por um procedimento específico, denominado Lançamento Tributário. Neste contexto, para que o devedor possa cumprir a obrigação ou para que o fisco possa tomar as medidas coercitivas, é preciso que esta obrigação seja formalizada documentalmente. Lançamento Tributário = é o procedimento específico de documentação do fato e do nascimento da obrigação. Para o CTN, o lançamento transforma a obrigação em Crédito tributário, devendo ser uma atividade vinculada e obrigatória. O lançamento se materializa em algumas situações por atos do sujeito ativo ou do sujeito passivo. O crédito é constituído para ser extinto pelo pagamento, isto é o que o sistema espera, mas nem sempre é o que acontece. Página 3 de 62 III. Causas modificativas do crédito tributário 1- Causas de suspensão da exigibilidade – previstas artigo 151, CTN: causas impeditivas da cobrança do crédito. 2- Extinção do crédito: situações que implicam no desaparecimento da relação jurídica tributária têm como principal hipótese o cumprimento da obrigação pelo pagamento – artigo 156, do CTN prevê todas as hipóteses. 3- Exclusão do crédito – Por definição são causas impeditivas da própria formalização do crédito tributário (artigo 175, CTN), que são duas: isenção e anistia. Com o lançamento, constitui-se o crédito tributário, se não for verificada nenhuma das hipóteses acima, o fisco deverá tomar as medidas para a exigência forçada do crédito, através da execução. Primeiramente, se dá a inscrição do crédito na dívida ativa, que é um controle de legalidade feito pela administração. Assim, se extrai uma certidão deste cadastro específico que atesta a existência de um crédito (= CDA) pela qual o fisco efetua o ajuizamento ação de execução fiscal, entrando na fase processual de exigência do crédito tributário. IV. Conceito de Tributo A arrecadação de tributo é uma das formas de transferência de riqueza para o Estado, que precisa de recursos para o custeio para o desempenho de suas atividades. Para que esta transferência de riqueza ao estado seja considerada tributo, requer a existência de requisitos específicos, previstos no artigo 3º, do CTN: Art. 3º: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Página 4 de 62 Assim, pela simples decomposição do referido artigo, consegue-se identificar os 5 requisitos: i) Prestação pecuniária – se refere ao nascimento da obrigação, não ao seu cumprimento. É caracterizada mediante valor específico, utilização de uma base de cálculo e uma alíquota. - O CTN, devido à sua redação infeliz gerou a idéia de que a prestação pecuniária pode ser expressa em moeda ou algo que pode ser quantificado em moeda. Ora, qualquer coisa pode ser expressa em moeda. Assim em virtude desta redação, entendeu-se que, no Brasil poderia haver tributo in natura ou mediante trabalho humano (serviço militar obrigatório, mesário, etc.). - Hoje, superada a discussão, o tributo deve ser expresso em moeda. ii) Compulsória – a obrigação tributária tem um surgimento independente da vontade das partes. Não se refere ao cumprimento. Nasce da ocorrência do fato gerador. O elemento vontade se exaure na decisão por praticar ou não o fato gerador. Praticado o fato gerador, nasce a obrigação tributária, neste sentido, prestação compulsória. iii) Não sancionatória – Tributo e multa não se confundem. Quando o CTN diz que tributo não pode ser sanção de ato ilícito, quer dizer que tributo só pode ter como fato gerador situação específica, não incide sobre fato ilícito, que é pressuposto para a sanção, não para tributação. - Cuidado com a regra do non olet, aqui, o que se tem é a irrelevância para o direito tributário acerca da pesquisa dos antecedentes do fato gerador. - Ex. Tráfico de drogas: não incidirá ICMS sobre a venda da droga, mas ao auferir recursos, havendo o surgimento de disponibilidade de renda, haverá incidência do tributo sobre a renda, independente da sua origem. iv) Prestação legal – princípio da legalidade, somente a lei pode instituir, alterar ou extinguir tributo. Sua norma de base deve ser, obrigatoriamente, veiculada por meio de lei. v) Cobrança vinculada – a prestação tributária deve ser cobrada mediante o caminho e o procedimento previsto em lei, ou seja, o credor tributário tem que obedecer o previsto na legislação, não tem discricionariedade para escolher a exigência. Neste sentido, Página 5 de 62 plenamente vinculada representado pelo ajuizamento da ação específica. Por isto, o STJ entende que o fisco não tem legitimidade para pleitear a falência do devedor tributário, vez que não há previsão para o fisco proceder à cobrança por meio do pedido de falência. O protesto da CDA é lícito, desde que previsto em lei instituída pelo ente competente, passando, assim, a ser plenamente vinculada. V.Características da Competência Tributária Partindo-se do pressuposto de que a competência é a aptidão legislativa dos entes tributantes para a instituição de tributos, distribuídas pela Constituição, verifica-se que deve ser exercitada pela lei do ente competente,obedecendo seguintes regras e características específicas : - Exclusividade – a distribuição de competência feita pela CF se dá de forma rígida, ao se atribuir parte da competência a determinado ente, implica na incompetência automática dos demais. A Competência tributária é requisito para a autonomia financeira dos entes, garante sua própria fonte de custeio, que advém da sua exclusividade. OBS: Exceção de cunho constitucional – artigo 154, II – Impostos Extraordinários de Guerra: Estabelece que a União poderá criá-los incidindo sobre qualquer fato gerador, inclusive sobre os fatos geradores de outros entes. Trata-se de situação excepcional que exige declaração de guerra. - Indelegabilidade – a aptidão legislativa não é passível de delegação. Um ente não pode delegar para outro a função de instituir tributos ou de legislar. Diferentemente da competência, existe a Capacidade Tributária Ativa, esta sim, é delegável. Às vezes, por opção constitucional, às vezes, por lei. A capacidade é um conceito mais restrito que competência: é a aptidão para a prática dos atos de cobrança e fiscalização do crédito tributário. Página 6 de 62 Regra geral: quem tem competência, tem capacidade tributária ativa, mas somente esta é delegável. O ente que detém competência pode delegar a capacidade. Nos termos do artigo 7º, do CTN, só pode ser delegada para outras pessoas jurídicas de direito público, o que afasta a delegação para pessoas de direito privado e pessoas físicas. No entanto, a resolução n.º 3/2006, do senado, permite a prática de endosso mandato (ato de tranferência da posse do título para os atos de cobrança) – referida resolução está com a eficácia suspensa por liminar em ADIN, valendo a regra do art. 7º, do CTN. - Inalterabilidade: inalterável pela legislação infraconstitucional, mas emenda constitucional pode versar sobre competência tributária, retirando um tributo de um ente para outro. Importante ressaltar que a doutrina é pacífica no sentido de que Emenda Constitucional pode versar sobre matéria tributária, desde que não haja supressão total de competência: uma emenda que retire a competência de um dos entes, comprometeria a sua autonomia financeira, pressuposto para sua independência, desrespeitando o princípio da isonomia entre os entes, neste sentido, tal emenda estaria alterando cláusula pétrea, ferindo o pacto federativo. - Facultatividade do exercício: o ente recebe a atribuição de competência, mas ele só institui o tributo por opção política, cria se quiser. (ex. IGF, de competência da União, não exercida até hoje). Exceções: 1. ICMS: doutrinariamente, se alega que é de instituição obrigatória por todos os entes, sob o argumento artigo155, § 2º, X, CF, estabelece que a desoneração depende de lei complementar, assim, a regra é a oneração. Outros dizem que a obrigatoriedade se dá para garantir a regra da não cumulatividade. 2. Lei de Responsabilidade Fiscal: o artigo 11, da lei, determina que os entes tributantes devem proceder uma gestão fiscal responsável, instituindo todos os tributos de sua competência. Página 7 de 62 Parágrafo Único: Os Estados, DF e Municípios, que não instituírem todos os impostos de sua competência, ficam sujeito a uma sanção: proibição de receber repasses de verba federal. Disto resulta que estes entes têm a obrigação de instituir os impostos. Atenção: o repasse aqui vedado, são os repasses de verbas políticas, voluntárias, não valendo para os repasses constitucionais (repasses para saúde, educação, etc.). Próxima aula: Espécies tributárias e suas principais características. FIM DA AULA Página 8 de 62 Direito Tributário 11 de março de 2010 I. Espécies Tributárias - Impostos - Taxas - Contribuições de melhoria - Empréstimo Compulsório - Contribuições Especiais Parte da doutrina - mais tradicional - entende que no nosso sistema somente são admitidas três espécies tributárias: Impostos, taxas e Contribuições de melhoria. Para estes, o empréstimo compulsório e contribuições especiais são tributos, mas estão dentre uma das três espécies (imposto, taxa ou contribuição de melhoria) a depender do seu fato gerador. Neste sentido, dependendo do fato gerador escolhido pelo legislador, o Empréstimo Compulsório e as Contribuições especiais serão inseridos a uma das três espécies tributárias. Outra parte, mais moderna, entende que os tributos dividem-se em cinco espécies, posição esta seguida pelo Supremo. Dizer que são espécies diferentes, deve existir o critério classificatório: Nos termos do artigo 4º, do CTN: a espécie tributária é definida pela natureza jurídica do seu fato gerador. Em outras palavras, o fato gerador do tributo define a sua espécie. Fato gerador é a situação prevista na lei para incidência da regra tributária. Regras para classificação: Irrelevância para a Classificação: Artigo 4º, inciso I, do CTN: estabelece a irrelevância da denominação atribuída pelo legislador. Neste sentido, em razão da inexistência de técnica do legislador, que pode criar uma taxa e chamar de imposto, não importa a sua denominação, mas sim o fato gerador. Página 9 de 62 Se o legislador institui um tributo e dá a denominação equivocada, a mera utilização indevida da denominação não gera a ilegalidade ou inconstitucionalidade da tributação, ou seja, não impede a tributação. O que eventualmente poderá gerar é a determinação de utilização de regime jurídico indevido. Definição de Espécie Artigo 4º, II: É irrelevante para definição da espécie tributária a destinação legal do tributo; em outras palavras, é irrelevante o destino da receita arrecadada pelo tributo. Referido dispositivo traz a idéia de independência entre o direito tributário e o direito financeiro. A destinação não gera conseqüências para a definição da espécie tributária. Esta determinação, nitidamente, não foi recepcionada pela CF/88, visto que para esta, a destinação do tributo, em algumas espécies, é o elemento essencial do tributo: Contribuições Sociais, os Empréstimos Compulsórios. Disto, verifica-se que o dispositivo não foi recepcionado pela CF. 1. IMPOSTOS Regras gerais: O imposto tem previsão constitucional, no artigo 145, I e no CTN, no seu artigo 16: Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. 1.1 Conceito Imposto é a modalidade de tributo que tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal. Página 10 de 62 A grande característica do imposto é ter por fato gerador algo que não tem atividade estatal, assim, é um tributo não contraprestacional, ou seja, o imposto incide sobre situações que não envolvem participação do estado. É o imposto que demonstra o poder de império do estado, pois incide sobre uma situação. O Imposto é denominado como Tributo não vinculado, vez que seu fato gerador é não vinculado à atividade estatal. Os impostos se sujeitam à regra de ausência de destinação, regra constitucional, prevista no artigo 167, IV. Assim, por vedação constitucional, o imposto não pode ser arrecadado com destinação prévia. Cuidado: A receita terá uma destinação dentro do orçamento, o que é vedado é a destinação prévia ou antecipada. Neste sentido, é completamente inconstitucional a criação de imposto para custear as atividades do estado no campo da saúde, por exemplo. Razão: o imposto é, por excelência, o tributo para formar o orçamento geral do ente, que serão utilizados com base nos critérios da discricionariedade,da conveniência, da liberdade do administrador. Se toda receita arrecadada entrasse com predestinação prévia, haveria comprometimento da autonomia do ente. 1.2 Classificações dos Impostos 1ª classificação: - Impostos reais ou objetivo - Impostos pessoais ou subjetivos * Impostos reais - São aqueles cuja incidência se dá sobre determinado bem individualmente considerado (Ex.IPTU). * Impostos pessoais – São aqueles cuja incidência se dá analisando a totalidade das relações jurídicas do sujeito passivo, não se dirige ao bem, mas ao sujeito (exemplo: Imposto Sobre a Renda). 2ª Classificação Página 11 de 62 Esta classificação leva em consideração a possibilidade ou não de transferência do ônus financeiro ou do preço do tributo: * Impostos diretos: Impostos cujo encargo econômico é suportado pelo próprio sujeito passivo. * Impostos Indiretos- são todos aqueles cujo encargo financeiro ou econômico do tributo é transferido para um terceiro, diferente do sujeito passivo. (Ex: ICMS e IPI). Imagine-se uma operação que incida ICMS: o sujeito passivo é o alienante da mercadoria (o que promove a circulação); mas, pela sistemática do ICMS, o imposto que incide sobre a operação é embutido no preço que o adquirente paga (juridicamente, o adquirente paga o preço: mas embutido no preço está o ICMS). No ICMS, o adquirente do produto, ao pagar o preço, paga, indiretamente, o imposto. 3ª Classificação Com base na competência, os impostos são classificados em: - Impostos Federais - podem ser ordinários, previstos no artigo 153; residuais e extraordinários. - Impostos Estaduais / Distrito Federal: que possuem competência de criar os impostos ordinários, nos termos do artigo 155, da Constituição Federal. - Impostos Municipais – impostos elencados no artigo 156, da Constituição Federal. OBS: Por previsão constitucional expressa (artigo 147, CF), o Distrito Federal cumula competência tributária, ocupando dúplice competência, podendo criar os tributos dos estados e dos municípios. Justificação: o Distrito Federal cumula competência por imposição do princípio da isonomia. Como não existe a divisão do Distrito Federal em municípios, todos os atos praticados não seriam tributados por tributos municipais. Neste sentido, para evitar esta situação de violação à isonomia, houve a cumulação de competência. - Imposto Ordinário: é o imposto comum, que não depende de nenhuma situação especial para sua instituição, depende apenas da utilização e do respeito ao processo legislativo específico. Impostos Ordinários Federais: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, IGF. Impostos ordinários Estaduais: ICMS, IPVA, ITCMD. Página 12 de 62 Impostos ordinários Municipais: ISS, IPTU, ITBI (transmissão onerosa entre vivos de bens imóveis). Conforme anteriormente citado, o Distrito Federal cumula competência para instituição dos estaduais e municipais. Impostos residuais Nos termos do artigo 154, da Constituição Federal, União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; Diante do determinado no artigo transcrito, verifica-se que a União e, somente a União, poderá criar os Impostos residuais. Trata-se de um imposto diferente dos já previstos. Este imposto residual deve respeitar os seguintes requisitos: 1. Definição de fato gerador e base de cálculo diferentes dos já previstos, sob pena de não ser imposto novo. 2. Utilização de lei complementar - requisito diferente da regra geral, que determina instituição de tributo por lei ordinária ou medida provisória. 3. Sujeição ao princípio da não cumulatividade. Princípio que implica em desoneração tributária, que diminui o impacto do tributo. Atenção: não há limitação quantitativa para a criação dos impostos residuais, desde que respeitados os requisitos constitucionais. Impostos Extraordinários Ainda, o mesmo artigo 154, em seu inciso II, determina que a união poderá instituir: II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Os impostos extraordinários serão criados somente pela união. São impostos que dependem de uma situação extraordinária ou excepcional, ou seja, exigem como condição legitimadora da competência uma das seguintes situações: Página 13 de 62 - guerra externa ou na sua iminência - por intermédio de lei ordinária ou medida provisória, com vigência imediata, não se sujeita ao princípio da anterioridade. Este imposto poderá incidir sobre qualquer fato gerador de imposto, inclusive repetidos (ex. sobre a renda - IR extraordinário, ICMS - extraordinário, etc.). Celebrada a paz encerrando-se a guerra, encerrando a situação extraordinária, o imposto extraordinário deve ser gradativamente extinto (imposto temporário, pois pressupõe uma situação excepcional). A supressão tem que ser gradativa, diminuindo a alíquota até zerar, pelo período máximo de cinco anos, contados da celebração da paz, segundo o artigo 76, do CTN. Trata-se de tributação do mesmo fato, autorizada constitucionalmente. As receitas auferidas por este imposto não tem a obrigatoriedade de se destinar à guerra. Conforme dito, a Constituição Federal proíbe a destinação dos impostos (artigo 167, IV). 2. TAXAS Conceito A taxa está prevista constitucionalmente no artigo 145, incido II e no artigo 77 e seguintes do CTN; pode ser conceituadas como modalidade de tributo cujo fato gerador é uma situação diretamente vinculada a uma atividade estatal específica. É um tributo cujo fato gerador exige a presença estatal, diretamente vinculada ao sujeito passivo - relação nitidamente contraprestacional. Neste sentido, tem que existir uma atividade estatal diretamente focada no sujeito passivo. A atividade estatal que permite a instituição da taxa divide-se em: * Exercício do Poder de Polícia * Prestação do Serviço Público Página 14 de 62 A competência tributária das taxas é definida pela competência administrativa do ente. Será competente para instituir a taxa o ente competente para exercer o poder de polícia ou para prestar o serviço público. São tributos com destinação específica, voltando-se à manutenção dos serviços ou ao poder de polícia que legitima a sua instituição. Princípio ou Regra da retributividade aplicado às taxas: Previsão constitucional no artigo 145, §2º estabelece que as taxas não podem ter base de cálculo própria de impostos. Regra para definição do valor da taxa ou quantificação do tributo. Pela regra da retributividade, o objetivo da taxa é mera retribuição, no sentido de ressarcir ou recompor os gastos, devendo ter um valor aproximado ao custo da atividade estatal. O que leva à conclusão de que a taxa não pode ser calculada com base na capacidade contributiva do contribuinte. FIM DA AULA Página 15 de 62 Direito Tributário 22 de abril de 2010 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 2) Taxas (art. 145, II da CF e arts. 77 e ss. do CTN) A) Taxa de Polícia É a modalidade de taxa na qual a atividade estatal específica é o exercício do poder de polícia. Nesse contexto, entende-se por poder de polícia (art. 78 do CTN) o poder de fiscalização e toda atividade de disciplina ou regulamentação do exercício de direitos. “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interessepúblico concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” “Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” A doutrina, de maneira unânime, afirma que a taxa só pode ser cobrada diante do uso efetivo do poder de polícia. O STF, todavia, entendeu que a taxa de polícia também pode ser cobrada diante da fiscalização potencial (taxa anual de renovação de alvará independente de fiscalização). Ressalva: É possível essa fiscalização desde que haja pelo menos uma estrutura administrativa de fiscalização em funcionamento, ou seja, para cobrar deve ter um setor responsável pela fiscalização, etc. Página 16 de 62 STF - AI 654292 AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA: TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONTROLE. ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura municipais. II - Presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apuração do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra. IV - Recurso protelatório. Aplicação de multa. V - Agravo regimental improvido. Decisão - A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Ministro Menezes Direito. 1ª Turma, 30.06.2009. Tal entendimento decorre de uma interpretação analógica da disciplina conferida à taxa de serviço, para a qual a Constituição dispõe que pode ser cobrada por contraprestação efetiva ou potencial. Observação: Mesmo diante da negativa do poder público em relação ao objetivo da fiscalização, será devida. Valor - retributividade nas taxas (regra para definir o valor da taxa): as taxas não podem ter base de calculo própria de impostos – art. 145, parágrafo segundo da CF. Assim, as taxas são tributos que não se sujeitam a capacidade contributiva. Taxa de fiscalização da CVM – cobrada daqueles que operam no mercado de valores mobiliários. Esta taxa tem seu valor definido pelo capital social da sociedade. Poderia se dizer que esse dispositivo viola o 145, parágrafo segundo da CF porque tem por base de calculo o capital social. O STF, porém, entendeu que essa Página 17 de 62 taxa é constitucional. Entendeu que a capacidade contributiva, o elemento que mede a capacidade contributiva pode ser utilizado como elemento acessório para definição do valor da taxa (pode ser utilizado como elemento indireto para definição do valor da taxa). Súmula vinculante nº 29 retrata a realidade acima exposta: “É constitucional a adoção no calculo do valor da taxa de um ou mais elementos da base de calculo própria de determinado imposto, *desde que não haja integral identidade entre uma base e outra” (grifo nosso). * Desde que o elemento típico de imposto seja um elemento indireto para medir a atividade estatal. B-) Taxa de serviço É a modalidade de taxa na qual a atividade estatal é a prestação de um serviço público. O art. 145, II da CF estabelece a possibilidade de taxa de serviço diante de serviços públicos, específicos e divisíveis, de utilização efetiva ou potencial. Conceitua-se serviço público como o serviço prestado sob regime de direito publico, portanto por determinação legal, prestado por força de lei; ou pela iniciativa privada, mediante concessão. O serviço será considerado público em razão de sua natureza, e não em função de quem presta, portanto, mesmo se prestado mediante concessão, ele continua sendo um serviço público. Ser específico e divisível significa que o serviço é prestado individualmente, para um número determinado ou determinável de pessoas, passível de medição individual. Não esquecer que a medida da taxa tem que ser razoável, e não exata, e o razoável, às vezes, pode ser presumido. Exemplos: coleta de lixo e de esgoto, transporte público. Estado pode prestar serviço de natureza privada quando explora atividade econômica. Quando isso ocorrer, ainda que prestado pelo estado, jamais teremos o pagamento mediante taxa. Página 18 de 62 Assim, o serviço público geral e indivisível não pode ser remunerado por taxa, pois prestado para toda a coletividade, por exemplo, iluminação pública; recapeamento de via, segurança pública, ensino público, etc. Serviço público geral e indivisível é aquele no qual não há como identificar a utilização individualizada, impassível de mensuração individualizada. Observação: Não existe taxa de iluminação. Hoje há uma contribuição especial para custeio da iluminação pública. A taxa de serviço também pode ser cobrada em razão do uso em potencial em algumas *circunstâncias específicas. Uso potencial é o uso que se presume diante da mera disponibilização. *Estarmos diante de um serviço de utilização compulsória (lembrar que o serviço público é serviço de prestação compulsória, mas não de utilização compulsória); ou seja; quando por detrás de seu uso houver interesse de preservação da coletividade e, além disso, esse serviço deve estar em efetivo funcionamento (o serviço deve estar acessível). ATENÇÃO: Diferenciação entre taxa e tarifa Os serviços privados prestados pela iniciativa privada são logicamente remunerados por preços privados. A dúvida surge quando se trata da prestação de serviços públicos. O STF, analisando o art. 175 da Constituição Federal, entendeu que a definição da política tributária foi delegada à lei do ente competente, logo, a escolha entre remuneração por taxa ou tarifa caberá ao respectivo ente tributante (depende da lei que regula o serviço público). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] III - política tarifária; A escolha de uma ou outra modalidade de remuneração é relevante para definir qual o regime jurídico correspondente. Quando se fala em taxa, fala-se em tributo, implicando em sujeição ao regime Página 19 de 62 tributário. Já a tarifa, se submete ao regime tarifário, sensivelmente menos rígido. Por isso, na prática, a maioria dos entes acaba por adotar pelo regime mais simples. O STF, ao apreciar a questão em debate, definiu também uma classificação dos serviços públicos para fins tributários, dividindo-os em: * Propriamente estatais - são serviços que somente podem ser prestados pelo próprio Estado, não se sujeitando, portanto, à concessão. Só podem ser remunerados por taxa. - Exemplo: Prestação jurisdicional. * Essenciais ao interesse público - estão nesta categoria compreendidos aqueles serviços que podem ser prestados, tanto pelo Estado quanto pela iniciativa privada, mediante concessão. São serviços de utilização compulsória, ao passoque representam interesse da coletividade que só poderão ser remunerados por taxa, quer pelo uso efetivo, quer pelo uso potencial (por exemplo, coleta de lixo e a coleta de esgoto). * Não essenciais ao interesse público - também podem ser prestados ou pelo Estado ou pela iniciativa privada, mediante concessão, mas sua utilização é facultativa (a não utilização não gera prejuízo à coletividade). É nesse grupo que incide a interpretação do STF acerca do art. 175 da CF, pois podem ser remunerados por taxa ou por tarifa (por exemplo, transporte, energia, telefonia). Cuidado: A validação da tarifa não quer dizer necessariamente a invalidação da taxa! STF fez ainda uma outra súmula vinculante sobre taxa: a nº19, que afirma: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção, tratamento ou destinação de lixo e resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II da CF”. ATENÇÃO: Pedágio O pedágio tem previsão constitucional no art. 150, V da CF (artigo que trata das limitações constitucionais ao poder de tributar). Este dispositivo determina que é proibido estipular tributo, interestadual ou intermunicipal, de forma a limitar o tráfego de pessoas e bens, salvo no caso de pedágio pela utilização das vias conservadas pelo Poder Público. Página 20 de 62 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios”: [...] V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; Pela interpretação literal do dispositivo, pode se concluir que o pedágio é tributo. O STF entendeu ser taxa de serviço, não pela utilização da via, mas pela utilização potencial de serviços como guincho, resgate, atendimento médico etc. A lei que regula a utilização e exploração da estrada pode estabelecer se o pedágio adotará o regime de taxa ou de tarifa. 3) Contribuições de melhoria (art. 145, III da CF e arts. 81 e ss., CTN) Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. A contribuição de melhoria também encontra disciplina no Decreto- Lei nº. 195/67 (recepcionado pela CF de 88). Contribuição de melhoria é a modalidade de tributo que tem por fato gerador uma situação indiretamente vinculada a uma atividade estatal. Em outras palavras, é a modalidade de tributo cujo fato gerador é uma obrigatória atividade estatal vinculada de maneira indireta ao sujeito passivo. A atividade estatal necessária é a realização de uma obra pública. Obra pública é uma obra realizada pelo ente, ou por ele custeada, com o objetivo de fruição coletiva. Tal obra pública deve gerar uma conseqüência jurídica para alguns sujeitos passivos (vinculação indireta), qual seja a valorização imobiliária (se dá de acordo com critérios legais). O tributo será instituído apenas em relação àqueles indivíduos que tiverem valorização de seus imóveis pela realização da obra Página 21 de 62 pública. Assim, a contribuição de melhoria tem o objetivo de socializar o ganho indevido decorrente da valorização do imóvel. A contribuição de melhoria não tem o objetivo de custear a obra, pois a realização desta requer prévia dotação orçamentária. Além do mais, tal tributo só pode ser instituído com a efetiva valorização imobiliária, o que ocorre apenas com a conclusão da obra. A competência tributária é dada em função da competência do ente administrativamente responsável pela realização da obra. Nos termos do CTN, a fixação do valor da contribuição de melhoria deve respeitar 02 critérios (art. 81, CTN), não podendo ultrapassar: o valor da efetiva valorização do imóvel (limite individual) e o custo efetivo da obra (limite global). Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. FIM DA AULA Página 22 de 62 Direito Tributário 06 de maio de 2010 Contribuição de Melhoria A definição do valor da Contribuição de Melhoria deve respeitar: - Limite individual - é limite calculado para cada imóvel - o valor da Contribuição de Melhoria não pode ser superior à valorização do imóvel. A valorização, para fins de contribuição de melhoria, não é preço de mercado, mas aquela definida pelos critérios legais, ou seja, é a valorização retratada pela lei (valor venal). - Limite global - o total arrecadado pelo ente, com a cobrança da contribuição de melhoria não pode ser superior ao custo efetivo da obra. Realizada a obra pública, a soma do valor individual, relativo à valorização dos imóveis, não pode ser superior ao valor efetivamente gasto coma obra - é um limite de arrecadação. 4. Empréstimos Compulsórios Os empréstimos compulsórios têm sua previsão no art. 148, da Constituição Federal e art. 15, do CTN. Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. 4.1. Conceito A Constituição Federal, quando define o Empréstimo Compulsório, não define o seu fato gerador, limita-se a estabelecer as hipóteses autorizadoras para o exercício da sua competência. Página 23 de 62 É a modalidade de tributo que poderá ser criado diante das hipóteses autorizadoras expressamente previstas na Constituição. Hipóteses autorizadoras, para criação do exercício da competência, estabelecidas no artigo 148, incisos I e II, da CF: - Guerra externa; - Calamidade; - Investimento público urgente e relevante. Os Empréstimos Compulsórios necessitam, para a sua criação, uma destas hipóteses autorizadoras, somente diante destas situações específicas, poderão ser instituídos. Em razão da ausência de previsão constitucional, o Empréstimo Compulsório terá por fato gerador a situação escolhida e definida pela lei instituidora, que tem a liberdade para defini-lo, o que permite a estipulação de fatos geradores de outros tributos (IR, ICMS, ISS, etc. ). O Empréstimo compulsório é um tributo exclusivamente federal, obrigatoriamente instituído por meio de lei complementar. É um tributo restituível, o valor pago a título de Empréstimo Compulsório deve ser obrigatoriamente devolvido ao sujeito passivo, por determinação constitucional, visto que no momento em que denomina de “empréstimo”, pressupõe a devolução. OBS: O dever de restituição decorre simplesmente da utilização da nomenclatura “empréstimo”. Observe-se que o nome dado ao tributo pela lei é irrelevante, contudo, a nomenclatura constitucional tem que ser observada. OBS: O artigo 110, do CTN confirma a conseqüência de ser restituível - regra de interpretação, que decorre da própria hermenêutica - estabelece que quando a CF utiliza um conceito de direito privado para definir competência, a lei tributária não pode alterar o seu conteúdo, alcance e significado. Pagoo Empréstimo Compulsório, há a garantia constitucional da devolução, no momento definido pela lei instituidora. A rigor, inclusive com manifestação do STF, quando a lei institui o Empréstimo Compulsório, já deve estabelecer o momento da Página 24 de 62 restituição, mas não há limite prévio na CF que estabeleceria um limite é o princípio da razoabilidade. Em tese, um empréstimo com prazo de restituição de 50 anos, não seria razoável. Para o supremo esta restituição tem que ser em dinheiro e com, pelo menos, correção monetária (manutenção). Nada impede que a lei estabeleça correção monetária, acrescida de juros. O Empréstimo Compulsório é um tributo cujas receitas são destinadas constitucionalmente, ou seja, o destino do dinheiro arrecadado tem destinação específica: nos termos do transcrito art. 148: devem ser destinados para a situação legitimadora. 5. Contribuições Especiais (art. 149, 149-A) 5.1. Contribuições Sociais 5.2. Contribuições de Interesse de Categoria Profissional e Econômica 5.3. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico 5.4. Contribuições para o Custeio de Iluminação Pública São criados por meio de lei complementar: Imposto sobre grandes fortunas, impostos residuais. Em regra, a Constituição Federal também não define o Fato Gerador das contribuições especiais - diante disto, será utilizada a destinação do produto arrecadado. A CF define as contribuições especiais por sua destinação, é a que qualifica as contribuições. Contribuições especiais são modalidades de tributo destinadas ao custeio de uma atividade específica, prevista na Constituição. São tributos qualificados pelo seu destino, destinação do produto. Características similares das contribuições especiais: 1ª. São tributos qualificados pela destinação, ou seja, suas receitas são obrigatoriamente destinadas. 2ª. A ausência da definição constitucional do fato gerador, regra geral. Assim, aplicam-se todas as conseqüências discutidas no EC: (exceto contribuições do art. 195, CF). - Liberdade de estipulação pelo legislador - o fato gerador será aquele que a lei instituidora definir. Página 25 de 62 3ª. Em regra, estas contribuições especiais são de competência federal, salvo duas exceções que serão tratadas posteriormente. 4ª. Regra geral, as contribuições especiais são instituídas por lei ordinária, salvo uma exceção que exige lei complementar (art. 195, §4º, CF). DRU Desvinculação das Receitas da União - por emenda constitucional, nas ADCT, estabelece que 20% da receita das contribuições são desvinculados da sua destinação constitucional, passam a ser de livre utilização. 5.1. Contribuições Sociais Contribuição social é a modalidade de contribuição destinada ao custeio das atividades do estado no campo social. A constituição define estas atividades, quando define a ordem social do estado, que pode ser definido, em resumo, como sendo as atividades do estado vinculadas a assistência, previdência, saúde e educação. Estas contribuições sociais se dividem em: - Contribuições sociais para a seguridade social - seguridade é o conjunto de atividades sociais vinculadas à assistência, previdência e saúde. As contribuições sociais representadas pelo art. 195, da CF, que traz as contribuições para a seguridade social, representam a primeira exceção à previsão de que não tem fato gerador. COFINS - receita - Fato Gerador. Lucro - Contribuições sobre o lucro - Fato Gerador. Auferir rendimento - Fato Gerador. Concurso de prognósticos - tributação sobre prêmios. Sobre a importação de bens ou serviços. Estas contribuições para a seguridade são denominadas de contribuições ordinárias. Página 26 de 62 § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. O transcrito §4º, do art. 195, estabelece a possibilidade de instituição de contribuições para a seguridade residual - respeitada a regra dos impostos residual - art. 154, CF: fato gerador novo, lei complementar, princípio da não cumulatividade. - Contribuições gerais - são contribuições destinadas ao custeio das atividades vinculadas a educação. São exemplos destas contribuições: (Contribuição para salário educação - art. 212,§5º, CF, Contribuições do art. 240, da CF - contribuições para o sistema “S”- tem por objetivo custear o ensino profissionalizante). Art. 149, § 1º: Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Referido artigo estabelece uma regra para as contribuições para a seguridade: dentro da seguridade, as destinadas ao sistema previdenciário - existe a regra especifica: Os estados, os municípios e o Distrito Federal podem instituir contribuições previdenciárias para manutenção do regime previdenciário próprio para os seus funcionários públicos. 5.2. Contribuições de Interesse de Categoria Profissional e Econômica Estas contribuições são destinadas ao custeio das atividades vinculadas a determinadas categorias profissionais e econômicas. Também chamadas de contribuições corporativas, são representadas por dois grupos: - Sistema de representação - contribuições destinadas ao custeio do sistema representativo - são as destinadas ao custeio do sistema sindical - contribuição Instituída por lei - art. 578, da CLT, que estabelece que todo membro de categoria profissional e econômica, tem que recolher determinado valor - devida por todo membro da Página 27 de 62 categoria, independente de ser sindicalizado ou não. Sindicato representa e busca para a categoria como um todo. OBS.: Esta contribuição não se confunde com a contribuição confederativa, cobrada pelo sindicato, definida pela assembléia geral, devida apenas pelos efetivamente sindicalizados - súmula 666, do STF. Precedente normativo 119, do TST - Sistema de fiscalização e regulamentação profissional – contribuições destinadas ao custeio do sistema de fiscalização. FIM DA AULA Página 28 de 62 Direito Tributário 09 de junho de 2010 *Aula ministrada pelo professor CAIO BARTIRE LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR = Competência tributária negativa As limitações ao poder de tributar podem ser: - explícitas (a partir do artigo 150 da CF); - implícitas (decorrem da hermenêutica, da interpretação). A hermenêutica constitucional trata das limitações ao poder de tributar implícitas. São elas, por exemplo: bitributação, invasão de competência. Bitributação Bis in idem Entes diferentes cobram mais de uma vez o mesmo tributo. O mesmo ente pública cobra duas vezes. 1) PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIA Celso Antônio Bandeira de Melo - Princípios são os mandamentos nucleares de todo o sistema jurídico. Roque Carraza – Princípios são os alicerces onde se estruturam as normas jurídicas. Logo violar um princípio é algo mais grave do que violar uma norma jurídica. Página 29 de 62 PRINCÍPIOS Onivalentes Plurivalentes Monovalentes São os princípios considerados princípios valores, ou seja, são princípios aplicáveis a toda e qualquer ciência, não apenas à ciência do direito. EX: ética e justiça são valores aplicáveis a qualquer ciência. São princípios que dentro de uma mesma ciência são aplicáveis em mais de uma área. EX: o princípio da legalidade, artigo 5º,II da CF é um princípio fundamental, mas não se aplica apenas ao direito constitucional. São princípios que dentro de uma determinada ciência são aplicáveis em apenas uma área específica. EX: princípio da não cumulatividade, que se aplica apenas ao direito tributário. 1.1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade, em matéria tributária, pode ser analisado sobre duas óticas: - sentido amplo: artigo 5º, II, CF. - sentido estrito: chamado de “estrita legalidade”: artigo 150, I, CF c/c artigo 97, CTN. Toda a instituição e toda a majoração de tributos só pode ser realizada mediante LEI. Mas LEI em qual sentido? Formal ou material? - Lei em sentido formal a lei passa a ter uma formalidade legal, porém o seu conteúdo necessariamente não é de uma lei, é conteúdo de ato administrativo. EX: lei orçamentária. - Lei em sentido material a lei é oriunda do Poder Legislativo, contendo em seu bojo uma norma geral, abstrata e impessoal. A CF cria tributo? - Resposta: NÃO. A CF se preza a estabelecer o rol de tributos a serem instituídos e quem são os entes dotados de competência tributária. a) EMENDA CONSTITUCIONAL Página 30 de 62 É possível EC instituir tributo? - Resposta: De acordo com precedentes do STF, notadamente da Ministra Ellen Gracie: se um tributo pode ser instituído por lei, numa questão de hierarquia a EC poderia instituir o tributo desde que haja a definição dos seus aspectos de incidência tributária. Embora possível não é uma coisa que aconteça no mundo fático. ATENÇÃO: Uma EC que viesse a suprimir uma repartição de receitas tributárias pode ser declarada inconstitucional pois afronta uma cláusula pétrea. - A finalidade de repartir receita tributária é dar um equilíbrio ao chamado federalismo fiscal. O Brasil é uma república federativa (união indissolúvel de estados membros para a formação do Estado Federal, no que os estados tem autonomia e o Estado Federal soberania). Essa autonomia pode ser política, administrativa e financeira. Autonomia financeira significa que o ente tem que ter dinheiro para realizar gastos públicos. O ente que mais arrecada no país é a União, mas o ente que mais gasta em serviços públicos não é a União, por isso ela precisa repassar parte do que recebe para Estados, Municípios e o DF. - Se a EC suprime a repartição de receitas, porque a limitação ao poder de tributar é uma cláusula pétrea reflexa, segundo o STF. Limitações ao poder de tributar são cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, IV, CF). A EC pode inserir tributo novo na CF? - Resposta: SIM. - EX: EC 39/02. Admitiu a instituição de contribuição de custeio - EX: EC 41/2003. Artigo 149, § 1º, CF. Estado – DF – Município. Inseriu a contribuição para o custeio do regime previdenciário dos servidores. b) LEI COMPLEMENTAR LC pode instituir tributo desde que haja expressa previsão constitucional. EX: artigo 148 da CF – empréstimo compulsório. O artigo 146 da CF fala sobre a função da LC. O rol deste artigo trata de numerus clausus ou numerus abertus? Página 31 de 62 - Resposta: Rol exemplificativo, ou seja, as matérias previstas no artigo 146 da CF necessariamente devem ser tratadas via LC, salvo a possibilidade de outras matérias dispostas na CF em matéria tributária que também dependam de lei. ARTIGO 146, I, CF É possível, em matéria tributária, a existência de um conflito de competência no plano lógico? - Resposta: Quem define a competência é a CF, que o fez de forma exaustiva. Então no plano lógico não é possível existir conflito, apenas se um ente invadir a competência do outro, o que gera uma afronta à limitação implícita ao poder de tributar. ARTIGO 146, II, CF Quem limita o poder de tributar é a CF. LC não pode limitar nada. A LC vai regular a limitação. - O artigo 150, IV, alínea “c” da CF traz uma limitação ao poder de tributar, tendo que ser tratado via LC. ARTIGO 146, III, CF Normas gerais em matéria de legislação tributária é campo para LC Federal. - Norma geral tem que ser tratada pela União, justamente porque a finalidade da ordem geral é fazer com que os demais entes observem a mesma sistemática naquele determinado tema. - A CF traz alguns temas que devem ser tratados necessariamente por LC. - Artigo 146, III, a, CF: - A Lei 5.172/66 é o CTN a partir do Ato Complementar 36/67. O CTN é lei ordinária no seu sentido formal. Pela teoria da recepção, o CTN foi recepcionado com status de lei complementar em seu sentido material. - Toda modificação que se faça no CTN só pode ser feita através de LC. - As grandes modificações no CTN ocorreram através da LC 104 e da LC 118. Definição de tributo – artigo 3º, CTN. Espécies tributária – artigo 5º, CTN (artigos 15, 77 e 81, CTN). Impostos nominados – artigo 19 e seguintes do CTN. Fato gerador – artigo 19 e seguintes do CTN. Base de cálculo – artigo 19 e seguintes e artigo 121 Obrigação – artigo 113 Página 32 de 62 Lançamento – artigo 142 Crédito – artigo 139 Prescrição – artigo 174 Decadência – artigo 173 ------- A lei 8.212/91 trouxe o plano de custeio da previdência social. Os artigos 45 e 46 dessa lei tratam do prazo decadencial e prescricional de contribuição previdenciária, dizendo que o INSS tem o prazo de 10 anos para lançar e de 10 anos para cobrar, ou seja, o INSS tem 20 dias para fazer a cobrança de contribuição previdenciária. Contribuição social é uma espécie de tributo. A lei 8.121/91 é uma lei ordinária que trata de crédito tributário colocando um prazo maior do que a própria norma geral, o CTN. Essa matéria foi objeto de repercussão geral. O STF entendeu que se a contribuição previdenciária é uma espécie de tributo, ela deve observar as regras gerais acerca de prescrição e decadência. O STF adotou a súmula vinculante nº 8 para solucionar esse caso, tornando inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que versam sobre prescrição e decadência de crédito tributário. Então se aplica o prazo do CTN. Quando o STF declara uma inconstitucionalidade, na regra geral existe efeito ex tunc. O impacto orçamentário na União ter que repetir os valores pagos a maior por 5 anos de créditos tributários seria enorme. Então o STF modulou os efeitos de constitucionalidade (lei 9.868/98 – 2/3 dos ministros = 8 ministros) dando efeitos ex nunc a essa súmula vinculante nº 8. ---- Página 33 de 62 O artigo 146, III, alínea c da CF diz que cabe à CF dar um tratamento diferenciado ao ato cooperativo das sociedades cooperativas. A lei 5.764/71 fala da política nacional do cooperativismo. Seu artigo 79 define ato cooperativo. O artigo 5º, incisos XVII a XXI da CF traz um incentivo a todas as formas de associativismo e cooperativismo. O artigo 982, parágrafo único do CC determina que a cooperativa é uma sociedade simples, sendo regida pelo artigo 997 e seguintes do CC. O artigo 1.093 da CC trata também da sociedade cooperativa. Não temos uma LC Federal que verse sobre tratamento diferenciado das cooperativas. Se a LC Federal não deu tratamento diferenciado ao ato cooperativo, os Estados podem fazer através de LC Estadual? - Resposta: SIM. O artigo 24, § 3º da CF dita que na ausência de lei federal os Estados exercem uma competência legislativa plena. Se a LC Federa aparece após a existência da LC Estadual, o que acontece? - Resposta: Artigo 24, § 4º da CF. As normas já existentes contrárias à LC Federal revogam-se. ------------------ ARTIGO 146, III, alínea d, CF O artigo 170, IX da CF e o artigo 179 da CF já tratavam desse assunto, não sendo uma novidade o assunto trazido pela EC 42/2003 na alínea d citada. O ME e uma EPP precisa ser tratada de forma diferente porqueo primado da nossa CF é a livre concorrência, a livre iniciativa. Então esse tratamento diferenciado preserva a isonomia. É a LC 123/2006 que trata da unificação do estatuto da ME e da EPP, bem como trata do chamado Simples Nacional. Página 34 de 62 Logo temos sim uma LC Federal que dá tratamento diferenciado e preferencial à ME e à EPP. ----------------- c) LEI ORDINÁRIA Regra geral compete à LO fazer a majoração e a instituição de tributos. LC só o faz quando a CF assim o determina. Atos normativos podem instituir tributos? - Resposta: é uma celeuma na atualidade. ------------------------------- MEDIDA PROVISÓRIA Artigo 62, CF. A MP é um ato normativo em regra expedido pelo presidente da república, que observada a questão da relevância e da urgência trata de um determinado assunto passando imediatamente ao crivo do Congresso Nacional, que terá o prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogado por igual período para transformar a MP em lei. A EC 32/2001 inseriu no artigo 62 da CF o § 2º, dizendo que MP pode instituir ou majorar impostos em alguns casos. IGF – artigo 153, VII, CF. FIM DA AULA Página 35 de 62 Direito Tributário 10 de junho de 2010 2ª contribuição especial Contribuições de interesse de categoria profissional destinadas aos órgãos de fiscalização e regulamentação profissional Estamos falando aqui em órgãos de fiscalização e regulamentação, órgãos que estabelecem normas éticas para conduta profissional, são aqueles conselhos profissionais. EX: CRM (conselho regional de medicina), CREA (conselho regional de engenharia e arquitetura). A anuidade paga pelo profissional a esses órgãos é um tributo destinado ao custeio do sistema de fiscalização e regulamentação profissional. EX: pagamento realizado pelo advogado à OAB a título de anuidade. Por posição do STJ, uma posição sem muita razoabilidade, não tem natureza jurídica tributária a contribuição do advogado à OAB, sob a argumentação de que a OAB tem uma atuação diferenciada à dos outros órgãos de fiscalização e regulamentação profissional. Não é razoável a posição do STJ porque existe a interpretação de a contribuição apenas do advogado para a OAB não ter natureza jurídica não tributária. APENAS para o advogado existe essa exceção. Independente dessa crítica, usar essa posição do STJ nos concursos. 3ª contribuição especial CID (Contribuição e Intervenção no Domínio Econômico) É uma contribuição destinada a custear as atividades interventivas do Estado (União) na economia, no domínio econômico. Página 36 de 62 É um tributo cujo objetivo é a intervenção estatal na atividade econômica. É um tributo de competência exclusivamente federal, e a União tem sim interesse em praticar atos de intervenção em determinados setores da economia, isso para controlar e regular determinados setores. Atos de intervenção na economia podem ocorrer de duas formas: - intervenção por ato direto = intervenção direta - intervenção por ato indireto = intervenção indireta * Intervenção direta É uma intervenção que se dá pela própria exploração da atividade econômica. A União diretamente explora a atividade econômica através de empresas públicas e de sociedades de economia mista. Assim a União participa da definição do preço do produto ou serviço que existe no mercado. - A União não pode praticar atos de intervenção direta em todos os setores. Não pode pela própria limitação física, ou o Estado democrático seria um Estado socialista, e não pode porque a própria CF não deixa. A CF expressamente estabelece que a exploração da atividade econômica cabe à iniciativa privada, apenas excepcionalmente podendo ser explorada pelo poder público. Logo a exploração direta é excepcional, é exceção. * Intervenção indireta A intervenção indireta é a intervenção normativa. Essa intervenção normativa pode ser para a regulamentação do setor, para a fiscalização do setor ou para a tributação do setor. - A tributação é um meio de intervenção na atividade econômica porque a tributação impacta diretamente no preço do produto ou serviço ofertado. - A CF estabelece que existe um tributo específico só para praticar atos de intervenção indiretos. - ICMS e IPI geram reflexos em todos os setores de atividade econômica. Enquanto isso a CID é uma forma indireta de tributação pontual, existe para setores específicos, por isso ela é uma forma de intervenção indireta. - EX: CID sobre transporte marítimo, CID sobre o minério de ferro. - A CID só pode ser cobrada das pessoas que exploram o setor que sofre a intervenção indireta. Assim a CID sobre o setor de Página 37 de 62 mineração só gerará efeitos sobre quem explora esse setor, quem comercializa e distribui. - A CID é um tributo cujo sujeito passivo é a pessoa que explora a atividade objeto da intervenção. - Os consumidores não pagam CID-combustível, eles pagam sim o preço do combustível. No mundo fático o valor do tributo está embutido no preço; portanto há um reflexo econômico.. No mundo jurídico isso significa que os consumidores não pagam o CID- combustível. - A CID sobre a atividade de exploração e comercialização de combustíveis é a única CID com previsão constitucional. Artigo 177, § 4º, CF. - Só existem duas contribuições sociais com o fato gerador definido na CF: as contribuições sociais e a CID-combustível. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) Página 38 de 62 I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 2º - A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.(Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - a alíquota da contribuiçãopoderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Página 39 de 62 4ª contribuição especial CONTRIBUIÇÕES PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA É a modalidade de contribuição especial destinada ao custeio do serviço público de iluminação pública. É um tributo qualificado pela destinação. Esta contribuição é extremamente criticada pela doutrina pela sua motivação, pelo o que gerou a sua instituição, a motivação para a sua criação. Essa contribuição teve a competência para a sua criação introduzido na CF pela EC 39, que introduziu o artigo 149-A. Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) Essa EC foi motivada por uma pressão que os municípios fizeram sobre o Congresso Nacional por força de uma decisão do STF. Antes da criação dessa contribuição muitos municípios instituíam taxa de iluminação pública. Iniciou-se a discussão judicial sobre a sua legalidade e o STF, de maneira acertada, reconheceu a inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública, isso sob o argumento de que iluminação pública é um serviço geral e indivisível, e taxa pressupõe serviço público específico e divisível. Assim que o STF pacificou seu entendimento, o Congresso editou a EC 39 criando uma nova competência tributária, a contribuição especial para o custeio do serviço de iluminação pública, de competência dos municípios e DF, porque são esses dois entes que prestam o serviço de iluminação pública. Página 40 de 62 A crítica a esse tributo existe porque se entendeu que é uma afronta à própria separação dos poderes. Assim que o STF decidiu, o Congresso fez uma EC para derrubar a decisão. Por isso se fala em “ditadura do legislativo”. O próprio STF já reconheceu a constitucionalidade da EC 39. o STF reconheceu que a ampliação da competência é constitucional, mas uma série de municípios, quando exercitam a competência, o fazem de forma a violar a CF, isso porque alguns municípios, por exemplo, instituíram que essa contribuição teria um valor específico para consumidores residenciais, e outro valor para consumidores não residenciais. O STF reconheceu apenas que a ampliação da competência é constitucional. ATENÇÃO: Não existe no Brasil taxa de iluminação pública. Existe sim contribuição especial para o custeio da iluminação pública. Para fins de concursos: é uma contribuição especial, constitucional, reconhecida pelo STF e introduzida através da EC 39. O artigo 149-A da CF, em seu parágrafo único, estabelece que é facultado a inclusão da contribuição da fatura de energia elétrica. A CF não está dizendo que o fato gerador dessa contribuição é o consumo de energia elétrica. De maneira desnecessária, a CF está dizendo que o lançamento tributário dessa contribuição pode se dar na fatura de energia elétrica, logo o parágrafo único trata de lançamento tributário. Tema: LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR I) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS 1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade, em matéria tributária, pode ser analisado sobre duas óticas: - sentido amplo: artigo 5º, II, CF. - sentido estrito: chamado de “estrita legalidade”: artigo 150, I, CF c/c artigo 97, CTN. Página 41 de 62 Toda a instituição e toda a majoração de tributos só pode ser realizada mediante LEI. Mas LEI em qual sentido? Formal ou material? - Lei em sentido formal a lei passa a ter uma formalidade legal, porém o seu conteúdo necessariamente não é de uma lei, é conteúdo de ato administrativo. EX: lei orçamentária. - Lei em sentido material a lei é oriunda do Poder Legislativo, contendo em seu bojo uma norma geral, abstrata e impessoal. A CF cria tributo? - Resposta: NÃO. A CF se preza a estabelecer o rol de tributos a serem instituídos e quem são os entes dotados de competência tributária. a) EMENDA CONSTITUCIONAL É possível EC instituir tributo? - Resposta: De acordo com precedentes do STF, notadamente da Ministra Ellen Gracie: se um tributo pode ser instituído por lei, numa questão de hierarquia a EC poderia instituir o tributo desde que haja a definição dos seus aspectos de incidência tributária. Embora possível não é uma coisa que aconteça no mundo fático. ATENÇÃO: Uma EC que viesse a suprimir uma repartição de receitas tributárias pode ser declarada inconstitucional pois afronta uma cláusula pétrea. - A finalidade de repartir receita tributária é dar um equilíbrio ao chamado federalismo fiscal. O Brasil é uma república federativa (união indissolúvel de estados membros para a formação do Estado Federal, no que os estados tem autonomia e o Estado Federal soberania). Essa autonomia pode ser política, administrativa e financeira. Autonomia financeira significa que o ente tem que ter dinheiro para realizar gastos públicos. O ente que mais arrecada no país é a União, mas o ente que mais gasta em serviços públicos não é a União, por isso ela precisa repassar parte do que recebe para Estados, Municípios e o DF. - Se a EC suprime a repartição de receitas, porque a limitação ao poder de tributar é uma cláusula pétrea reflexa, segundo o STF. Limitações ao poder de tributar são cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, IV, CF). Página 42 de 62 A EC pode inserir tributo novo na CF? - Resposta: SIM. - EX: EC 39/02. Artigo Admitiu a instituição de contribuição de custeio - EX: EC 41/2003. Artigo 149, § 1º, CF. Estado – DF – Município. Inseriu a contribuição para o custeio do regime previdenciário dos servidores. b) LEI COMPLEMENTAR LC pode instituir tributo desde que haja expressa previsão constitucional. EX: artigo 148 da CF – empréstimo compulsório. O artigo 146 da CF fala sobre a função da LC. O rol deste artigo trata de numerus clausus ou numerus abertus? - Resposta: Rol exemplificativo, ou seja, as matérias previstas no artigo 146 da CF necessariamente devem ser tratadas via LC, salvo a possibilidade de outras matérias dispostas na CF em matéria tributária que também dependam de lei. ARTIGO 146, I, CF É possível, em matéria tributária, a existência de um conflito de competência no plano lógico? - Resposta: Quem define a competência é a CF, que o fez de forma exaustiva. Então no plano lógico não é possível existir conflito, apenas se um ente invadir a competência do outro, o que gera uma afronta à limitação implícita ao poder de tributar. ARTIGO 146, II, CF Quem limita o poder de tributar é a CF. LC não pode limitar nada. A LC vai regular a limitação. 42 minutos.- O artigo 150, IV, alínea “c” da CF traz uma limitação ao poder de tributar, tendo que ser tratado via LC. ARTIGO 146, III, CF Normas gerais em matéria de legislação tributária é campo para LC Federal. - Norma geral tem que ser tratada pela União, justamente porque a finalidade da ordem geral é fazer com que os demais entes observem a mesma sistemática naquele determinado tema. Página 43 de 62 - A CF traz alguns temas que devem ser tratados necessariamente por LC. - Artigo 146, III, a, CF: - A Lei 5.172/66 é o CTN a partir do Ato Complementar 36/67. O CTN é lei ordinária no seu sentido formal. Pela teoria da recepção, o CTN foi recepcionado com status de lei complementar em seu sentido material. - Toda modificação que se faça no CTN só pode ser feita através de LC. - As grandes modificações no CTN ocorreram através da LC 104 e da LC 118. Definição de tributo – artigo 3º, CTN. Espécies tributária – artigo 5º, CTN (artigos 15, 77 e 81, CTN). Impostos nominados – artigo 19 e seguintes do CTN. Fato gerador – artigo 19 e seguintes do CTN. Base de cálculo – artigo 19 e seguintes e artigo 121 Obrigação – artigo 113 Lançamento – artigo 142 Crédito – artigo 139 Prescrição – artigo 174 Decadência – artigo 173 ------- A lei 8.212/91 trouxe o plano de custeio da previdência social. Os artigos 45 e 46 dessa lei tratam do prazo decadencial e prescricional de contribuição previdenciária, dizendo que o INSS tem o prazo de 10 anos para lançar e de 10 anos para cobrar, ou seja, o INSS tem 20 dias para fazer a cobrança de contribuição previdenciária. Contribuição social é uma espécie de tributo. A lei 8.121/91 é uma lei ordinária que trata de crédito tributário colocando um prazo maior do que a própria norma geral, o CTN. Essa matéria foi objeto de repercussão geral. O STF entendeu que se a contribuição previdenciária é uma espécie de tributo, ela deve observar as regras gerais acerca de prescrição e decadência. Página 44 de 62 O STF adotou a súmula vinculante nº 8 para solucionar esse caso, tornando inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que versam sobre prescrição e decadência de crédito tributário. Então se aplica o prazo do CTN. Quando o STF declara uma inconstitucionalidade, na regra geral existe efeito ex tunc. O impacto orçamentário na União ter que repetir os valores pagos a maior por 5 anos de créditos tributários seria enorme. Então o STF modulou os efeitos de constitucionalidade (lei 9.868/98 – 2/3 dos ministros = 8 ministros) dando efeitos ex nunc a essa súmula vinculante nº 8. ---- O artigo 146, III, alínea c da CF diz que cabe à CF dar um tratamento diferenciado ao ato cooperativo das sociedades cooperativas. A lei 5.764/71 fala da política nacional do cooperativismo. Seu artigo 79 define ato cooperativo. O artigo 5º, incisos XVII a XXI da CF traz um incentivo a todas as formas de associativismo e cooperativismo. O artigo 982, parágrafo único do CC determina que a cooperativa é uma sociedade simples, sendo regida pelo artigo 997 e seguintes do CC. O artigo 1.093 da CC trata também da sociedade cooperativa. Não temos uma LC Federal que verse sobre tratamento diferenciado das cooperativas. Se a LC Federal não deu tratamento diferenciado ao ato cooperativo, os Estados podem fazer através de LC Estadual? - Resposta: SIM. O artigo 24, § 3º da CF dita que na ausência de lei federal os Estados exercem uma competência legislativa plena. Página 45 de 62 Se a LC Federa aparece após a existência da LC Estadual, o que acontece? - Resposta: Artigo 24, § 4º da CF. As normas já existentes contrárias à LC Federal revogam-se. ------------------ ARTIGO 146, III, alínea d, CF O artigo 170, IX da CF e o artigo 179 da CF já tratavam desse assunto, não sendo uma novidade o assunto trazido pela EC 42/2003 na alínea d citada. O ME e uma EPP precisa ser tratada de forma diferente porque o primado da nossa CF é a livre concorrência, a livre iniciativa. Então esse tratamento diferenciado preserva a isonomia. É a LC 123/2006 que trata da unificação do estatuto da ME e da EPP, bem como trata do chamado Simples Nacional. Logo temos sim uma LC Federal que dá tratamento diferenciado e preferencial à ME e à EPP. ----------------- c) LEI ORDINÁRIA Regra geral compete à LO fazer a majoração e a instituição de tributos. LC só o faz quando a CF assim o determina. Atos normativos podem instituir tributos? - Resposta: é uma celeuma na atualidade. ------------------------------- MEDIDA PROVISÓRIA Artigo 62, CF. A MP é um ato normativo em regra expedido pelo presidente da república, que observada a questão da relevância e da urgência trata de um determinado assunto passando imediatamente ao crivo Página 46 de 62 do Congresso Nacional, que terá o prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogado por igual período para transformar a MP em lei. A EC 32/2001 inseriu no artigo 62 da CF o § 2º, dizendo que MP pode instituir ou majorar impostos em alguns casos. IGF – artigo 153, VII, CF. ------------------------ 2) PRINCÍPIO DA ANTERIORIEDADE = Princípio da não surpresa Artigo 150, III, alíneas “b” e “c”, CF. Art. 150, CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Pelo princípio da anterioridade, a lei tributária não pode ter vigência imediata. Daí vem a idéia da não surpresa. Essa vigência não pode ser imediata para se evitar que uma nova tributação surpreenda o sujeito passivo. Isso porque a tributação nova gera impacto na sua atividade, e ele precisa ter um tempo para se preparar para essa nova tributação. Essa regra NÃO vale para toda lei tributária. O âmbito de aplicação do princípio da anterioridade é específico. Se veda a vigência imediata quando estivermos diante de uma lei tributária que majore carga tributária, seja aumento porque instituiu tributo novo, seja aumento porque aumentou tributo já existente. Página 47 de 62 Logo o princípio da anterioridade só se aplica às leis tributárias que oneram o sujeito passivo. Leis tributárias que impliquem em desoneração tributária, lei que revoga um tributo, lei que diminui uma alíquota ou base de cálculo, podem ter vigência imediata. O princípio da anterioridade é uma proteção para o sujeito passivo, e não para o FISCO. Nada impede que uma lei que diminui tributo estabeleça a sua vigência, que ela entre em vigor apenas no próximo ano. A lei que cria tributo, mesmo que diga em seu último artigo que tem vigência imediata, por aplicação da CF terá que aguardar para entrar em vigor apenas no ano seguinte. Lei tributária que majora a carga tributária tem regulamentação da sua vigência de forma constitucional. Lei tributária que diminui a carga tributária tem regulamentação da sua vigência de forma legal. Lei tributária que majora tributo Vigência determinada pela CF. Lei tributária que diminui tributo Vigência determinada pela própria LEI. Doutrinariamente sempre se disse que se aplicava o princípio da anterioridade na revogação de benefício, por exemplo, na revogação de isenção. Isso tem lógica, pois revogar uma isenção tem o mesmo efeito prático que instituir um tributo. O STF concordava com essa posição. O STF, hoje,
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