Günter Jakobs Direito Penal do Inimigo

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Direito Penal do Inimigo - Günther Jakobs
Antes de abordamos diretamente o pensamento de Jakobs devemos observar em que o 
autor se inspirou para defender tais idéias.
Sobre Günther Jakobs podemos dizer que o criminalista Alemão é tido como um dos 
mais brilhantes discípulos de Welzel (autor da teoria finalista que deslocou culpa e dolo 
da culpabilidade para a tipicidade fazendo que esta possua elementos objetivos e 
subjetivos). Foi o criador do funcionalismo sistêmico, sustentando que o Direito Penal 
tem a função principal de tutelar a norma e somente em segundo plano os bens 
jurídicos em contrariedade ao princípio da ofensividade.
Jakobs baseia-se em alguns precedentes jusfilosóficos, primeiramente Rosseau, que 
afirma que qualquer malfeitor que ataque os direitos sociais não faz mais parte da 
engrenagem Estatal, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a 
sanção pronunciada contra o malfeitor. O pensamento do filósofo é traduzido com 
clareza pela expressão “... ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como 
cidadão” (ROSSEAU, 2008).
O filósofo Kant também demonstra este pensamento, quando em sua obra admite 
reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a 
participar da vida "comunitário-legal", pois estaria este afastado do Estado e das 
garantias que este dispõe, não podendo ser considerado uma "pessoa" o indivíduo que 
ameaça alguém reiteradamente.
Vale colocar aqui palavras do próprio Jakobs:
Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, 
não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não ‘deve’ tratá-
lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas
(JAKOBS, 2005, p.42, grifo nosso).
O autor já prevendo as possíveis críticas continua:
Portanto, seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado 
Direito penal do inimigo. Com isso não se pode resolver o problema de como tratar os 
indivíduos que não permitem sua inclusão em uma constituição cidadã. Como já se tem 
indicado, Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver proteção 
frente aos inimigos (JAKOBS, 2005, p.42) 
Do ponto de vista de tais filósofos podemos concluir que o Estado é um acordo de 
indivíduos, como um contrato, e a quebra deste se daria por determinadas atitudes do 
cidadão, o delito seria uma transgressão contratual, o que o tornaria um inimigo, 
perdendo as garantias que outrora possuía.
Ainda citando os antigos pensadores, podemos observar Platão, que em seus Diálogos, 
faz referencia ao “inimigo” de forma implícita, ao aduzir que Zeus quando incumbira 
Hermes de distribuir a justiça e a moral entre os homens da terra, deixou evidente que 
todo homem que não participasse da moral e da justiça deveria ser eliminado como se 
fosse uma doença.
Vemos então que o chamado Direito Penal do Inimigo não é um Direito propriamente 
dito e sim um “não” Direito uma vez que o cidadão perde suas garantias individuais.
Como bem mencionado por Eduardo Luiz Santos Cabette e Eduardo Camargo Loberto, 
embora Rosseau tenha proposto ao inimigo um tratamento diferenciado, não foi tão 
amplo como Jakobs em sua teoria, sendo que aquele se restringe a limites de guerra 
formalmente declarada, e Jakobs (apesar de não admitir que sua proposta seja mais 
ampla) admite essa aplicação até mesmo fora do estado de guerra, ou seja, fora de um 
Estado de Exceção, bastando a periculosidade do agente. (CABETTE; LOBERTO, 
disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142> artigo elaborado 
em 03/2010)
A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs pela primeira vez em 1985, 
mas seu desenvolvimento teórico e filosófico somente foi levado a cabo a partir da 
década de 1990.
Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no 
mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal 
do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a 
vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral 
positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.
O Direito Penal do Inimigo nada mais é que um Direito Penal do Autor e três são as 
características do Direito Penal do Inimigo: 1-Um adiantamento do “jus puniendi”, ou 
seja, uma punição de atos preparatórios do crime, fatos antecedentes a lesão do bem 
jurídico um adiantamento da intervenção estatal no “iter criminis” 2-As penas 
cominadas são extremamente severas e desproporcionais até mesmo para os crimes 
obstáculo 3-As garantias processuais são relativizadas e muitas vezes suprimidas.
No campo processual podemos destacar:
1) a prisão cautelar, medida utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a 
um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.), não
sendo considerada uma restrição a liberdade de caráter excepcional, em muitos casos 
tornando-se excepcional a sua não utilização.
2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação 
das comunicações telefônicas, tais medidas são realizadas de forma rápida e pouco 
burocrática, tornando quebras de sigilos cotidianas no curso da investigação
3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.
Como bem menciona um dos mais brilhantes penalistas da atualidade E. Raúl Zaffaroni:
[...] a essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o 
Direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente 
perigoso ou daninho. Por mais que a idéia seja matizada, quando se propõe estabelecer 
a distinção entre cidadãos (pessoa) e inimigos (não pessoa) faz-se referencia a seres 
humanos que são privados a certos Direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de 
ser considerados pessoas [...]. (ZAFFARONI, 2007, p.18)
Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos 
ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, ou seja, o 
agente considerado perigoso simplesmente, aquele que não consegue provar ao Poder 
Público que sua liberdade não é um risco.
 Em relação ao conceito de inimigo, Jakobs explica este status de inimigo da seguinte 
maneira: “aquele que pretende ser tratado como pessoa deve dar em troca uma 
garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Se não existir essa garantia ou 
se ela for expressamente negada, o direito penal passa a ser uma reação da sociedade 
ante o ato de um de seus membros para ser uma reação contra um inimigo. Isso há de 
implicar que tudo está permitido, a incluir uma ação desmedida". (JAKOBS, 2003, p.138)
Podemos sustentar que os paradigmas preconizados pelo Direito penal do Inimigo 
mostram aos seus inimigos toda incompetência estatal ao reagir com irracionalidade 
diferenciando o cidadão normal do outro. 
O fato é que as intenções de Jakobs foram as mais nobres possíveis, quis o autor 
atentar para a invasão de leis antigarantistas aos ordenamentos jurídicos mundiais, leis 
as quais vieram para restringir Direitos fundamentais que foram objetos de séculos de 
lutas.
Porém, as soluções para estes problemas não foram bem aceitas pela doutrina de modo 
geral, a contenção de um “mal maior” não poderá ser feita através de um “mal menor”, 
afirmando que se a expansão de um modelo autoritário não tem sido contida por uma 
manifestação em seu sentido contrário, de maneira alguma ceder terreno irá solucionar 
o problema.
Outro impecílio que encontramos para a teoria é o fato de não existir um "inimigo" 
determinado, ou seja, quem terá suas garantias suprimidas ? quem decidirá a identidade
do inimigo ? Hitller na Alemanha deixou bem claro que seus inimigos sem Direitos 
Fundamentais eram os judeus, o senador americanoJoseph McCarthy decidiu perseguir 
os comunistas (período que ficou conhecido como "terror vermelho" ou macarthismo), 
entre outros tantos exemplos desastrosos da presença do inimigo na história.
 Para finalizar gostaria de citar uma frase de José Saramago que permite uma reflexão:
"Se não somos capazes de viver inteiramente como pessoas, ao menos façamos de tudo 
para não viver inteiramente como animais." 
Bibliografia: http://delicti.blogspot.com.br/2011/03/direito-penal-do-inimigo-gunther-
jakobs.html