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Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Assuntos Tratados: 1º Horário. Emancipação (Continuação)/ Fim da Personalidade/ Morte Real / Morte Ficta/ Declaração da Morte Presumida/ Presunção de Morte em Virtude da Abertura da Sucessão Definitiva do Ausente/ Ausência 2º Horário. Comoriência/ Direitos da Personalidade/ Conceito/ Características dos Direitos da Personalidade 1º Horário Emancipação (Continuação) O instituto da emancipação é compreendido como uma antecipação da capacidade plena de quem ainda é menor. Para fins de desempenho de atos da vida civil, o menor não necessitará de representação ou assistência. Isso não significa que o menor emancipado tenha alcance a todos os atos da vida civil. Ex: Habilitação para direção de veículo; concorrência para determinados cargos públicos. A emancipação poderá ter três origens: a. Voluntária Art. 5º, parágrafo único, I, 1ª parte, CC/02 - Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; b. Judicial Art. 5º, parágrafo único, I, parte final, CC/02 - Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; c. Legal Art. 5º, parágrafo único, II a IV, CC/02 -. Cessará, para os menores, a incapacidade: II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. CÓD: 207DPF1504 Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Conforme a origem, a responsabilidade civil dos pais poderá ser mantida, apesar do alcance do instituto da emancipação. A manutenção da responsabilidade dos pais só persistirá, por exceção, no caso de emancipação voluntária. Nenhum outro tipo de emancipação faz com que os ascendentes permaneçam responsáveis. Não se justifica penalizar aquele que não mais representa ou assiste o incapaz, senão nos casos de emancipação voluntária. Esse é o posicionamento da doutrina e da jurisprudência. Antes da Emancipação Após a Emancipação Maioridade Responsabilidade Civil dos Pais, Tutores e Curadores. (Art. 932, I e II, CC) a) Voluntária: - Responsabilidade Solidária entre os Pais e o Menor Emancipado (Trata-se de construção doutrinária, em razão do ato de emancipação ser decorrente da vontade dos próprios pais.) Cessa a Solidariedade Responsabilidade Subsidiária do Próprio Incapaz b) Judicial ou Legal: - Somente Responderá o Menor Emancipado. Obs: O Tutor somente opina acerca da conveniência ou não da emancipação, a qual se dará por decisão judicial, a requerimento do próprio pupilo. Art. 932, I e II, CC/02 - São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; Antes da maioridade admite-se a cessação da responsabilidade dos pais, desde que, no caso concreto, se consiga provar a superveniência de uma causa “emancipatória” legal. Ex: Após a emancipação voluntária, o menor emancipado contraiu casamento. Enquanto a única causa “emancipatória” for a vontade dos pais, permanecerão, estes, responsáveis. Via de regra, a emancipação só pode ocorrer a partir dos 16 anos. É o que se observa, ainda que implicitamente, da leitura de todos os incisos do parágrafo único, do art. 5º do CC/02. Todavia, há hipóteses de casamento realizado entre pessoas menores de 16 anos. Embora a idade núbil seja de 16 anos, pode ser que menores que não tenham atingido essa idade, consigam autorização judicial para se casarem. A partir desse momento nasce uma controvérsia. Autores como José Acir Lessa Giordani, sustentam que, quem ainda não é relativamente capaz, não poderia alçar ao estado de capaz. Assim, apesar de casado, apto CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 a administrar uma nova família, o indivíduo não estaria emancipado, necessitando de representação para exercer determinados atos da vida civil. Esse posicionamento diz que o casamento não é incompatível com o estado de incapacidade, ressaltando que o mesmo poderia ocorrer nas hipóteses de interdição de cônjuge. Todavia, para a corrente majoritária, defendida por José Maria Leoni e Cristiano Chaves, o casamento do menor de 16 anos geraria a sua emancipação. Isto porque, ao conceder a autorização para a realização do casamento, o juiz terá verificado, previamente, o preenchimento de seus pressupostos, de modo que, ao casarem-se, os nubentes menores de 16 anos, praticariam ato válido e tornar-se-iam plenamente capazes. Fim da Personalidade 1. Morte Real A morte real decorre da prova de que não há mais sinais vitais, normalmente, pela falência múltipla dos órgãos. É possível, contudo, que a morte seja declarada antes dessa falência múltipla dos órgãos, com a ocorrência de morte encefálica, desde que observados os termos do art. 3º da Lei 9.434/97. Art. 3º, Lei 9.434/97 - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Destaque-se que a morte encefálica tem que ser constatada por dois médicos não participantes da equipe de transplante. Outro ponto que merece ser salientado é que a doação de órgãos depende de autorização prévia. Há uma importante discussão em torno da morte, que diz respeito à atividade médica, no que tange a possibilidade ou não de se antecipar a morte ou de se fazer cessar a intervenção humana que prolonga a vida. A primeira denominada eutanásia, neste caso, sob a forma de eutanásia ativa, e a segunda denominada ortotanásia, chamada por alguns de eutanásia passiva. Na eutanásia ativa quer se dar a pessoa uma boa morte, numa intenção altruística. Ex: Injeção Letal. Seus defensores reforçam que ela deve ser realizada nos casos de doença incurável A eutanásia ativa é incompatível, de forma consensual, com nosso ordenamento. Já a ortotanásia funciona nos casos em que a pessoa só está viva em razão de uma intervenção externa. Visa permitir que a pessoa tenha a morte certa, sem a interferência externa. Ex: Pessoa em coma que não tem condições de manter-se viva naturalmente. Pela ortotanásia dever-se-ia deixar de prolongar a vida artificial desse sujeito em coma. No Brasil, em 2006, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1.805 que reconheceu a possibilidade da ortotanásia como uma condutalegítima, orientando os médicos a como agir diante desses casos. A partir dessa resolução, conferiu-se licitude a conduta dos médicos e parentes que agissem nesse sentido. Por essa ótica, os médicos que praticasse ortotanásia, apenas seguiriam um dever legal, tendo sua responsabilidade evadida, pelo menos por erro de proibição. Uma corrente conservadora, com apoio da igreja, recorreu ao MP, que ajuizou ação civil pública. No bojo desta, concedeu-se uma liminar favorável à suspensão da resolução CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 do CFM, que, por enquanto, está sem efeitos. Deve-se aguardar o trânsito em julgado dessa demanda. Por fim, cabe destacar que, com a morte, abre-se a sucessão. 2. Morte Ficta A morte ficta se manifesta através de duas figuras diferentes: a) Declaração da Morte Presumida Art. 7º, CC/02 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. b) Presunção de Morte em Virtude da Abertura da Sucessão Definitiva do Ausente Art.6º, CC A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Nos dois casos a presunção é relativa. Por isso, a decisão proferida não produz a coisa soberanamente julgada. 2.1. Declaração da Morte Presumida Art. 7º, CC/02 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Enquanto ainda houver busca oficial, não se tem a declaração de morte presumida. A partir da cessação das buscas, nasce o direito de ir a juízo, exigindo-se tal declaração. Essa sentença judicial, considerando a situação em que, provavelmente, se deu a morte, será levada ao Registro Civil de Pessoas Naturais, suprindo o atestado de óbito, pois ela indicará causa e horário da morte. Em seguida, abrir-se-á o inventário. Ex: Mortos dos casos do avião da Air France, do terremoto do Japão, das enchentes em Friburgo. Tal declaração se dará por procedimento judicial de justificação (jurisdição voluntária) previsto no art. 88 da Lei 6.015/73, em que se declara ao juízo o desaparecimento de pessoa em circunstancias tais que gerem a presunção de sua morte. Art. 88, Lei 6.015/73 - Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. (Renumerado do art. 89 pela Lei nº 6.216, de 1975). CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. Esse procedimento não se confunde com aquele de desaparecimento para fins exclusivamente previdenciários, que se da perante a justiça federal, e que tem como escopo, apenas, produzir provas para a concessão de benefício. Esta declaração não gera o registro do óbito, nem abertura de inventário. 2.2. Presunção de Morte em Virtude da Abertura da Sucessão Definitiva do Ausente Art.6º, CC/02 - A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. 2.2.1. Ausência A ausência é tratada nos arts. 22 a 39 do CC/02. Trata-se de matéria processada na esfera estadual. Apesar disso, é importante o seu estudo para a área federal, por estar dentro da abordagem do tema morte. Enquanto instituto, a ausência é a conjugação da não presença com a falta de notícias. Não basta que a pessoa não esteja presente, exige-se também que não se tenha notícias dela. Doutrina clássica, ainda majoritária, exige, além da não presença e da falta de notícias, a existência de patrimônio. Esse último requisito está, inclusive, na letra da lei. Por esse posicionamento, o ausente só será assim considerado se tiver deixado bens. A pessoa que, simplesmente, desaparece, sem deixar bens, pelo posicionamento clássico, não teria regulamentação jurídica. Contudo, mesmo que não exista patrimônio a suceder, outros interesses podem justificar a declaração de morte, como, por exemplo, a extinção do casamento. A doutrina mais moderna, representada por Fábio Azevedo, e alguns julgados recentes, vem admitindo, de forma minoritária, a declaração de ausência daquele que não deixou bens, em razão da existência de outros direitos personalíssimos. A declaração de ausência possui três fases: 1º Fase: Curadoria dos Bens do Ausente Nela não se reconhece morte, mas a necessidade de nomear alguém para cuidar dos interesses e bens do ausente. O art. 25 do CC estabelece um rol com uma ordem especial de nomeação de curador. Art. 25, CC/02 - O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Esse artigo peca em não fazer qualquer menção à figura do companheiro. O enunciado 97 do CJF exige a extensão, ao companheiro, da prerrogativa conferida ao cônjuge, tendo ele prioridade sobre os demais. Enunciado 97, CJF - No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil). Art. 226, §3º, CRFB/88 - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Nomeado curador, este promoverá a arrecadação dos bens, declarando, ao juízo, o estado em que se encontram. Da conclusão da arrecadação, conta-seo prazo de um ano. A conclusão da arrecadação é o termo a quo para a abertura da sucessão provisória. O curador representará o ausente nos atos que envolvam os bens, tendo poderes gerais de curadoria. Os atos de alienação serão autorizados pelo juízo. Se o ausente voltar, o curador terá que devolver-lhe os bens, descontando eventuais despesas ou arcando com sua má administração, assegurado, neste caso, direito do ex- ausente de ser ressarcido. Essa primeira fase pode ser dispensável. Sua finalidade é nomear um representante para administrar os bens de ausente. Se antes de desaparecer, o ausente já tinha representante, esta etapa torna-se desnecessária. Ex: Desaparecimento de um incapaz que já tinha sido interditado e já tinha representante legal nomeado. Da mesma forma, se a ausência foi premeditada e o sujeito deixou a alguém poderes amplos para representá-lo, o procedimento de curadoria será dispensado. Isso interferirá na sucessão provisória. Esta, nos termos do art. 26, terá início um ano após a arrecadação dos bens do ausente, se houve o procedimento de curadora, mas terá início três anos após a ausência, se não houve o procedimento de curadoria. Art. 26, CC - Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. 2ª Fase - Sucessão Provisória A sucessão provisória ocorrerá, na hipótese de: a) Curadoria - 1 ano após a conclusão da arrecadação. b) Representação (Legal ou Convencional)- 3 anos após o desaparecimento. Nesta fase há uma mudança na posse e administração dos bens, ainda não havendo declaração de morte. Será transmitida aos herdeiros a posse provisória do quinhão hereditário que lhes competir. Assim, o sucessor passará a ter uso e fruição dos bens que lhe caibam. Os herdeiros não poderão dispor, salvo por autorização judicial, comprovado o interesse para o ausente. Todos os sucessores que sucederiam o de cujus, inclusive os legatários, assumem a posse dos bens. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Há uma diferença de tratamento para os herdeiros necessários. Estes têm direito a 100% dos frutos, usando e gozando dos bens na sua totalidade. Os demais sucessores só tem direito a 50% dos frutos, pois os outros 50% serão aplicados, capitalizando/rendendo para um eventual retorno do ausente que, neste caso, poderá levantar esses valores, acrescidos dos jurus respectivos. Existe uma única hipótese em que o ausente não fará jus ao levantamento desses valores: quando o desaparecimento tiver sido voluntário, não baseado em caso fortuito ou força maior. Para tomar posse dos bens, os sucessores terão que prestar caução real, através de hipoteca, ou penhor. Dessa forma irão garantir o juízo com patrimônio próprio, para demonstrar que administrarão dos bens se dará no interesse do ausente. Se os herdeiros necessários não tiverem condições econômicas para prestar garantia, poderão receber autorização judicial para não prestá-la, já no caso dos demais sucessores, se não tiverem meios de prestar garantias, não receberão seu quinhão, o que não significa que eles serão deserdados. O quinhão destes poderá ser garantido por outro herdeiro que passará a administrar esses bens. Se nenhum outro herdeiro puder ou quiser assumir, a administração caberá ao curador. 3ª Fase - Sucessão Definitiva O trânsito e julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão provisória é o termo inicial para o requerimento da sucessão definitiva e o termo final são 10 anos após. Assim, após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que determina a abertura da sucessão provisória, poderá ser requerida a sucessão definitiva. Só com a sucessão definitiva é que se pode falar em morte presumida. A família se submeterá a uma situação que durará, no mínimo, mais de uma década, para, enfim, obter a declaração da morte, com suas conseqüências, como a transferência da propriedade dos bens e a extinção do matrimônio. Excepcionalmente, a morte presumida poderá ser declarada em menor tempo, nos casos em que o ausente tiver mais de 80 anos e tiver desaparecido há cinco anos ou mais. Isso porque, considera-se que o reaparecimento da pessoa, nessas circunstâncias, será remoto. A transferência da propriedade, nos primeiros 10 anos após a sucessão definitiva, não se tratará de propriedade plena, mas sim de propriedade resolúvel. Permite-se o uso, o gozo e a disposição, mas se o ausente retornar dentro desse período poderá reivindicar do sucessor, e não de terceiros, a devolução dos bens ou o valor obtido com a sua alienação. A única diferença é que, nesse período, não há obrigação de conservação do patrimônio nem de devolução de frutos, não incidindo responsabilidade civil por eventual má administração. Somente após 10 anos da sucessão definitiva é que o ausente não recupera mais nenhum patrimônio. 2º Horário Recapitulando, a abertura da sucessão definitiva exige o requerimento dos interessados. Aberta a sucessão definitiva se opera: a transmissão do patrimônio para os herdeiros e demais sucessores; o fim do matrimônio (adquire-se o estado de viuvez); e extingue-se o dever de conservação do patrimônio. Os sucessores que não tiveram condição de prestar caução passam a fazer jus ao seu quinhão, que estava sendo, por outro, administrado. Durante 10 anos, contados do trânsito em julgado da sucessão definitiva, a propriedade será resolúvel. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Se o ausente reaparecer, o efeito de presunção de morte não se conservará no plano dos direitos da personalidade, apesar dos efeitos patrimoniais já terem se resolvido. A dúvida maior recai sobre a viuvez presumível. O CC/16 não previa a ausência como causa de extinção de matrimônio, de modo que não gerava problema, já o CC/02 trouxe essa previsão, sem proporcionar uma solução expressa. A esposa, presumivelmente viúva, pode se casar. Há duas correntes interpretativas para solucionar-se o caso: Pela primeira corrente, defendida por Silvio Rodrigues, com amparo na interpretação literal do CC/02 e na doutrina italiana, o segundo casamento contraído pela suposta viúva seria nulo, embora de boa fé. Manter-se-iam, contudo, alguns efeitos. Ex: Se o(a) “viúvo(a)” casou-se com menor de 16 anos de idade, gerando a emancipação deste, esta se perpetuará, apesar da nulidade do casamento. Não haverá retorno do nubente ao estado de incapacidade (Obs: Outra hipótese é a da falsidade da autorização para casar. Neste caso, o menor volta a ser incapaz). Essa solução é repudiada pela maioria da doutrina, pois o viúvo ou a viúva por muito tempo esperou para adquirir o estado de viuvez e a desconstituição de seu casameneto seria solução injusta. Para uma segunda corrente, a solução seria buscar amparo no direito comparado. Adotar-se-ia a solução alemã, pela qual o segundo casamento não é nulo, mas anulável por erro, se aquele que se julgava viúvo/viúva, assim o requerer, reconhecendo-se o direito potestativo deste. O ausente não opina. Se o viúvo ou viúva quiser conservar o segundo matrimônio, o ausente será considerado divorciado. Essa é a posição da doutrinamajoritária, mas não tem amparo na jurisprudência, por ser questão nova, do CC/02, e tratando-se do tempo que o procedimento de ausência leva, não houve tempo hábil para o surgimento de jurisprudência. 3. Comoriência Art. 8º, CC/02 - Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos É uma presunção relativa do momento da morte, e não da morte, em si. Comoriência significa morte simultânea presumida, quando não se puder determinar o momento exato da morte de pessoas que tem direitos sucessórios entre si. Em regra, o que sobreviver sucederá ao que morrer primeiro. Diante da ausência de prova inequívoca acerca de quem morreu primeiro, o legislador prefere presumir que morreram ao mesmo tempo. Ex: João e Maria eram casados pelo regime de separação convencional de bens, em que João tem fortuna e Maria não tem bens significativos. Se em virtude de uma mesma ocasião, os dois morrem, e João morre primeiro que Maria, sendo esta sua única herdeira, haverá a transferência de todos os bens que Maria herdar de João, para os seus próprios herdeiros. Da mesma forma, se Maria morrer primeiro, os herdeiros de João herdarão seus bens. Se não for possível identificar-se quem morreu primeiro, aplicar-se-á a regra da comoriência, afastando-se a sucessão entre os comorientes. Essa é a finalidade da comoriência, afastar a sucessão entre as pessoas. Havendo prova em contrário, prevalecerá a premoriência. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Ex: Pai e filho morrem em acidente de avião. O filho era jovem e exímio nadador. Isso não é prova suficiente para demonstrar que o filho morreu por último. Exige-se mais elementos probatórios para o convencimento do juiz. Direitos da Personalidade 1. Conceito São direitos que tem como conteúdo, atributos inerentes e essenciais às pessoas humanas e que estão, em última ratio, justificados pela proteção que se reconhece à dignidade da pessoa humana. Eles estão previstos nos art. 11 a 21 do CC/02. Em relação às pessoas jurídicas, se tem admitido certas e determinas características e atributos que seriam tipicamente da pessoa humana, mas que se poderiam estender, também, às entidades personificadas, tais como: credibilidade, honra objetiva, nome, imagem, que poderão estar relacionados a uma pessoa jurídica, e não à uma pessoa natural, e mesmo assim serem merecedores de tutela/proteção. O art. 52 do CC/02 reconhece às pessoas jurídicas a proteção aos direitos da personalidade. Art. 52, CC - Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Em razão disso, permite-se o reconhecimento de dano moral à pessoa jurídica. Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. O presente estudo se pautará na análise dos direitos da personalidade das pessoas naturais. A primeira posição do direito foi a de negar direitos subjetivos às pessoas, pois estas não poderiam ser, ao mesmo tempo, sujeito e objeto de relação jurídica. Esta visão desapareceu no século XX, onde se consagrou os direitos da personalidade, tornando-se indiscutíveis. O CC/16, nesse ponto, foi elaborado com uma visão do século XIX, de modo que não representou, em nenhum artigo, os direitos da personalidade. Concentrou suas atenções no patrimônio e não nas pessoas. Essa mudança se deu com uma construção jurisprudencial, com amparo na CRFB/88. Reconheceu-se, primeiro, o direito da personalidade, só depois é que se passou a reconhecer reparação civil para a sua violação. A proteção dos direitos da personalidade, assim como o direito à indenização por sua violação, só foram pacificados com a CRFB/88. Art. 5º, CRFB/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Sujeito Ativo ---------------------------Objeto---------------------------Sujeito Passivo Direito da Personalidade Atributo da pessoa Dever Geral de Conduta Trata-se de direito que se estabelece em caráter absoluto. Primeiramente, entendeu-se que os direitos da personalidade eram insuscetíveis de relativização, não podendo ser mitigados diante de outros. Essa ideia está superada. Numa eventual colisão entre eles, os direitos da personalidade podem sofrer ponderação, em prol de um determinado valor que se prepondere sobre outro. Ex: Uma pessoa pública pode ter seu direito de imagem relativizado. O caráter absoluto é da relação jurídica, que tem toda a coletividade como sujeito passivo, mas isso não significa que ele seja imune a qualquer relativização. Reconhecida a existência da pessoa natural, inciam-se os direitos respectivos. 2. Características dos Direitos da Personalidade a) Extrapatrimonialidade b) Caráter Absoluto da Relação, que gera Oponibilidade Erga Omnes c) Inatos Se entender-se que o nascituro não é pessoa, não tem direitos da personalidade. d) Vitalícios Só se extinguem com a morte da pessoa natural. e) Intransmissíveis Com a morte da pessoa natural, esses direitos da personalidade seriam intransmissíveis. Deve-se analisar os seguintes casos. 1ª Hipótese: A pessoa, em vida, tem seu direito da personalidade violado, fazendo nascer, para ela, uma pretensão para exigir a reparação do dano moral, gerando, portanto, uma responsabilidade civil. O sujeito ativo poderá ingressar com ação para haver indenização competente. Contudo, ele, o titular do direito, falece no meio do processo. Pela corrente minoritária, morrendo a pessoa, extingue-se o direito de haver indenização, que não pode se transmitir, pois a reparação seria uma compensação personalíssima, de modo que se geraria a extinção do processo. Pela posição majoritária, a pretensão deduzida em juízo não se confunde com o direito da personalidade que foi originalmente violado, e o direito de exigir a reparação do dano tem valor econômico, pois a responsabilidade civil é patrimonial, apesar do direito da personalidade ser extrapatrimonial. Os herdeiros, então, sucedem no processo e continuam o feito, auferindo e repartindo a indenização. O dano não foi sofrido pelo herdeiro, mas pela pessoa em vida (trata-se de direito sucessório á pretensão já deduzida em juízo). 2ª Hipótese: A pessoa teve seu direito da personalidade violado, logo, em vida, nasceu uma pretensão. Contudo, ela não ingressou em juízo, e morreu em seguida, quando ainda não tinha se operado a prescrição da sua pretensão indenizatória. Discute-se se os herdeiros poderão ingressar com a ação indenizatória não movida pela vítima, como sucessores na pretensão do morto. Não há corrente majoritária,e a divergência é acentuada. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Para uma primeira corrente, o exercício inaugural da pretensão é personalíssimo, de modo que, somente depois de exercido é que os herdeiros poderiam suceder, antes disso, não. A conveniência da persecução é da vítima que teve seu direito violado. Assim, só poderia haver a sucessão de pretensão já exercida. Pela segunda corrente, a pretensão consiste na exigibilidade da reparação de um dano, material ou moral, e essa exigibilidade sempre tem valor econômico, uma vez que a responsabilidade civil é patrimonial. Daí, sendo a pretensão patrimonial, integra a herança, sendo transmissível com a morte. Os sucessores poderiam ingressar com a ação. Essa posição é defendida por Sérgio Cavalieri, sustentando a independência da pretensão em relação ao direito subjetivo violado. Por uma terceira corrente, o sujeito está morto e, teoricamente, não possui mais direitos da personalidade, mas a sua memória é agredida, o seu cadáver é vilipendiado, a sua imagem é utilizada sem autorização, neste caso, diz o ordenamento jurídico expressamente, estão legitimados os herdeiros. Art. 12, CC/02 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Art. 20, CC/02 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Esses artigos conferem legitimidade aos sucessores no caso de violação dos direitos de pessoas já mortas. O art. 11 do CC/02 da a entender que a transmissão é possível, desde que haja previsão legal. Art. 11 do CC/02 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Por expressa previsão legal, pode-se transmitir os direitos da personalidade do morto para seus herdeiros, que passariam a ter legitimidade para reclamá-los. Isso mitigaria a característica da intrasmissibilidade. Sendo, esse direito, transmissível, terá que respeitar a ordem de vocação hereditária, de modo que o legitimado mais próximo excluirá os demais. Esta linha de pensamento não é a majoritária. Por uma segunda corrente, os direitos da personalidade são inerentes a determinada pessoa, pois se formaram com seu nascimento e perduraram ao longo da sua vida, passando, com a sua morte, a compor a memória do morto. Esses elementos que compõe a memória do morto mereceriam tanta proteção quanto o próprio morto, sendo seus herdeiros, de modo reflexo, os lesados indiretos pela agressão da referida memória. Verifica-se, então que, com a morte, os elementos da personalidade do morto ficam na memória das pessoas que sobreviveram a ele. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 A legitimação, neste caso, pode ser concorrente, demonstrando-se haver um maior rol de lesionados de modo reflexo. Sendo assim, não necessariamente o mais próximo afastaria o mais remoto. A ordem presumida será a de vocação, mas ela não será a única forma de se avaliar os direitos a avaliação. Ex: Caso de um sobrinho que foi criado pelo falecido. Essa é a posição predominante, defendida pelo STJ e por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Há dois precedentes famosos: 1) Caso Glória Perez e Jornal O Dia: Este jornal fez uma matéria acerca da morte da filha de Glória Perez sob a forma de foto novela. Glória Perez reclamou indenização por violação ao direito de imagem. O jornal se defendeu ao argumento de que ela seria parte ilegítima. O judiciário afirmou a legitimidade da autora por ter sido, desnecessariamente, submetida a sofrimento decorrente do mau uso da imagem de sua filha, ainda que esse sofrimento tenha se dado de forma reflexa. 2) Filhas do Garrincha: As filhas do ex-jogador de futebol Garrincha, já falecido, reclamaram indenização por violação a intimidade de seu pai, promovida em bibliografia não autorizada, por excesso de intervenção na vida de uma pessoa pública. Não havia contexto público para as informações divulgadas, mas apenas curiosidade pública relacionada a fofocas. As filhas foram reconhecidas como legitimadas por serem lesadas reflexas. No mérito, o tribunal não reconheceu o direito à indenização por não haver dano de fato, mas sim informações dignas de orgulho. Contudo, em determinados casos, basta-se que as informações tenham se dado fora de um contexto necessário, sem haver necessidade de se comprovar a ocorrência de um real constrangimento. Basta a prova da violação, in re ipsa, da intimidade. Por isso, houve reforma do julgado, reconhecendo-se o direito à indenização. Assim, os herdeiros, maculados no sentimento de respeito familiar, puderam discutir o dano decorrente de uma situação de excesso. f) Imprescritibilidade Os direitos da personalidade são considerados imprescritíveis. Aqui surgem duas correntes a respeito da prescrição da pretensão: Para uma primeira corrente, considerar-se que a pretensão está intimamente ligada ao direito da personalidade, de modo que ela também será imprescritível. Para uma segunda corrente, majoritária, a pretensão prescreveria, embora o direito violado, em si, não, por tratarem de questões diversas. Todavia, o STJ, vem decidindo, em alguns casos, desde 2008, de modo diferente. Para esse tribunal, em determinados casos, a violação é tão grave, ultrapassando de tal maneira os limites protetivos da dignidade da pessoa humana, e da humanidade, que não pode ser perdoado. Consequentemente, a pretensão nascida neste caso seria imprescritível, de modo que a segurança jurídica cederia espaço para a dignidade da pessoa humana. Ex: Casos de tortura realizada no período de ditadura militar. Em regra, a pretensão prescreve, embora o direito não, contudo, dependendo do caso concreto, havendo uma violação intensa a dignidade da pessoa humana, a pretensão seria imprescritível. g) Inalienáveis Admite-se exceção. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 25/03/11 Ex: Alienação da obra, em que pese o direito autoral; cessão temporária de imagem, em que pese o direito à imagem. h) Indisponíveis São irrenunciáveis. i) Numerus Apertus Não existe um rol fechado. O CC/02 foi muito econômico, e só dedicou dez artigos aosdireitos da personalidade, sem mencionar diversos deles. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P
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