AULA 15 - PENAL II

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AULA 15 – O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO E INTRODUÇÃO À CULPABILIDADE
· Consentimento do ofendido (heterolesão consentida): 
O agente lesiona um bem jurídico de outrem com a anuência do titular.
Tem-se um debate doutrinário acerca da natureza jurídica desse consentimento
	TEORIA MONISTA
	TEORIA DUALISTA
	Doutrina minoritária.
Defende de que o consentimento do ofendido tem causa de exclusão de tipicidade (excludente de tipicidade).
Não diferenciam consentimento de acordo. 
O consentimento gera ausência de lesão a bem jurídico, ou seja, de tipicidade material. 
O grande nome dessa teoria é Claus Roxin. 
Não podemos pensar o bem jurídico de forma abstrata, mas de forma material, ou seja, a luz da autonomia do titular. Ex: A realizou uma tatuagem em B – tem que se pensar em “integridade física” a luz da autonomia do sujeito titular. 
“Integridade física” para A, “dignidade sexual” para A e assim sucessivamente. 
O respeito à autonomia é mais difícil na realidade latina (pessoas mais “abertas”) em comparação com a europeia (pessoas mais frias). 
Ex: Pessoas que decidem não se submeter a tratamento de câncer geram debates intensos nos espaços familiares, principalmente no que tange aos países latinos como o Brasil (realidade distinta da perceptível na Alemanha, por exemplo). 
Para analisar se houve ou não lesão a um bem jurídico, Roxin distingue objeto jurídico de objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta). 
Ex: A consente com um médico colocar próteses em forma de chifres na sua cabeça. Há, na perspectiva de Roxin, lesão à testa de A, entretanto, não há lesão à integridade física de A. 
	Doutrina majoritária. 
Atribui duas naturezas distintas para o consentimento do ofendido:
· Excludente de tipicidade: acordo;
· Excludente de ilicitude: consentimento;
Manoel da Costa Andrade, autor de “consentimento e acordo”, se destaca na doutrina brasileira. 
O poder de decisão dos pais sobre bater nos filhos gera intensos debates doutrinários. Daniela Portugal se posiciona veementemente contra qualquer tipo de agressão em qualquer hipótese. 
A teoria dualista, conforme já mencionado, diferencia “acordo” de “consentimento”. Em ambos os casos estamos diante da anuência (consenso) por parte do titular do bem jurídico. 
· Acordo: Dissenso do titular do bem jurídico é elementar do tipo consenso = acordo exclui-se a tipicidade;
· Consentimento: Dissenso do titular do bem jurídico não é elementar do tipo consenso = consentimento exclui-se a ilicitude; 
Art. 150 – CP: Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. 
Se A convidou B para entrar na sua casa e B entra, a conduta de B é atípica em virtude de um acordo. Violar domicílio é entrar sem o consentimento do titular. 
Art. 213 – CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 
Se A quer comer B e B aceita, tem-se um acordo. O dissenso, portanto, é elementar do tipo. Se há acordo, a conduta é atípica. 
Lesão Corporal – Art. 129 – CP: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Aqui não há acordo, mas consentimento quando há um consenso, uma vez que o tipo se enquadra havendo ou não havendo consenso ou dissenso da vítima – tipicidade haverá. Deve-se analisar se há ou não ilicitude. 
A maioria dos tipos incriminadores não apresenta o dissenso da vítima como elementar. Discutimos, destarte, na maioria dos casos, se houve ou não consentimento. 
Para que esse consentimento venha operar, de fato, o seu papel, é necessário compreender se o consentimento é válido.
2. Os requisitos para o consentimento válido: 
· Bem jurídico disponível: Patrimônio, honra, integridade física (este gera intensos debates doutrinário), etc; 
· Sujeito capaz: Também é um tema discutível. O conceito de capacidade é um conceito do Direito Civil. Todavia, essa mistura entre o Direito Civil e o Direito Penal é polêmica (visto que, por exemplo, a emancipação civil mantém o indivíduo inimputável). 
O estupro de vulnerável é manter relação sexual com menor de 14 anos (pelo Direito Penal), mas gera-se dúvida acerca de qual idade se deve respeitar: 12 (ECA), 14 (Direito Penal), 16 (emancipado civilmente) ou 18 (maioridade civil); 
· Consentimento livre de vícios: Incorpora-se os vícios de vontade do Direito Civil para o Direito Penal – como erro, dolo, coação... 
Ex: Uma senhora foi fazer exame em um ginecologista, todavia, posteriormente descobriu que quem havia realizado o procedimento era um estudante de medicina do último semestre. A senhora consentiu que um médico lhe tocasse e não um estudante de medicina. 
· Anterior ou concomitante à lesão: Gera debates polêmicos acerca da possibilidade de consentimento posterior. 
Ex: Um médico realiza um procedimento além do pré-determinado, mas que também agrada o paciente, que consente depois do ato. 
· Não ofende moral e bons costumes: Mais polêmico de todos em virtude de “moral” e “bons costumes” consistirem em conceitos extremamente vagos e amplos. 
Um dos maiores entraves para a comunidade trans trata-se da má compreensão jurídica da teoria do consentimento (vide as cirurgias para alteração da genitália). 
Eutanásia é um dos assuntos mais discutidos no mundo jurídico contemporâneo. 
3. Culpabilidade (introdução) – o tratamento dos inimputáveis: 
Revisando...
· Teoria psicológica: Causalistas, dolo e culpa na culpabilidade;
· Teoria normativo-psicológica: Neokantistas;
· Teoria normativa pura: Finalismo (Welzel);
	CRIME
	FATO TÍPICO
	ILICITUDEFINALISMO
	CULPABILIDADE
	Conduta;
Resultado;
Nexo;
Tipicidade (objetiva) + tipicidade subjetiva (dolo e culpa) 
	
	Imputabilidade; 
Dolo (normativo); 
Culpa; 
Exigibilidade de conduta diversa; 
Potencial consciência da ilicitude;
Culpabilidade integralmente normativa (valorativa);
(Tabela aula 01)
4. Imputabilidade: 
Culpabilidade, na estrutura analítica tripartida de crime, corresponde a um juízo de valor que recai concretamente sobre o autor do fato, a fim de avaliar se ele pode ou não ser merecedor de um juízo de censura. Em síntese, é compreender se um sujeito pode ou não se sujeitar a uma pena. 
Avalia-se na imputabilidade:
· A idade: A análise da idade é feita a luz de uma perspectiva biológica. 
· Idade < 18 : Inimputáveis (independe da capacidade de entendimento);
· Idade ≥ 18: Imputáveis (desde que haja capacidade de entendimento discernimento); 
· Discernimento mental: Análise pautada em uma perspectiva biopsicológica. 
· Analisa-se os aspectos biológicos, ou seja, verificar se o sujeito tem elementos biológicos que prejudiquem o seu discernimento; 
· Analise-se os aspectos psicológicos, ou seja, verificar se o sujeito tem capacidade de entendimento. 
Destarte, o indivíduo pode ser:
	IMPUTÁVEL
	INIMUPTÁVEL (art. 26, caput)
	SEMI-IMPUTÁVEL (art. 26, p. único)
	Aquele que não for inimputável nem semi-imputável (conceito por exclusão). 
	Se criança (idade < 12), sofre medida de proteção.
Se adolescente, sofre medida socioeducativa/ medida de proteção (12 ≤ idade < 18). 
Em síntese, há uma medida de segurança. 
	Sofrem pena com diminuição (preferencial) ou medida de segurança. 
Tem-se um sistema vicariante (que alterna). 
5. A idade:
· Criança: idade < 12 (12 anos incompletos ou 11 anos completos);
· Adolescente: 12 ≤ idade < 18 (12 anos completos < idade < 18 anos incompletos/ 17 anos completos); 
A idade é verificada através do documento de identificação civil. Destarte, a maioridade penal começa na data do 18º oitavo aniversário, independentemente do horário do nascimento. 
No que tange àquelas pessoas que não apresentam registro civil ou registros civis conflitantes entre si, há a necessidade de se consultar a Lei nº 12.307/09 - dispõe sobre a identificaçãocriminal do civilmente identificado. 
É possível, mesmo que na dúvida, se estabelecer critérios para constatar que determinadas pessoas não possuem tal idade – por exemplo, mesmo que não se saiba com exatidão a idade de Daniela Portugal, visivelmente ela já passou dos 18 anos. 
6. Medidas de proteção x medidas socioeducativas: 
· Exemplos de medidas de proteção: Família substituta (lar temporário ou definitivo), casa de recolhimento (abrigo institucional);
· Exemplos de medidas socioeducativas: Análogas a uma pena – regime de semiliberdade, regime de liberdade assistida e internação (mais grave); 
OBS: Maiores de dezoito podem sofrer medidas socioeducativas (consequências do ECA), desde de que o fato delituoso tenha sido praticado durante a menoridade e que haja libertação compulsória aos 21.