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FACULDADES INTEGRADAS RIO BRANCO KLESSIO MARCELO BETTINI O DANO MORAL NO DIREITO AUTORAL Orientador: Profº Drº Sang Duk Kim SÃO PAULO 2013 FACULDADES INTEGRADAS RIO BRANCO Klessio Marcelo Bettini RA: 203851 O DANO MORAL NO DIREITO AUTORAL. Trabalho realizado para cumprir exigência da disciplina TCC II, do curso de Direito das Faculdades Integradas Rio Branco, sob orientação do Profº. Drº. Sang Duk Kim. SÃO PAULO 2013 KLESSIO MARCELO BETTINI O DANO MORAL NO DIREITO AUTORAL Banca Examinadora _________________________ __________________________ __________________________ SÃO PAULO 2013 DEDICATÓRIA Dedico esse grande acontecimento à minha família que me auxiliou muito durante esses longos cinco anos, que em momento algum mediram esforços para realização desta nova graduação. Dedico também este trabalho a todos que compartilharam comigo o desafio do curso de Direito, compartilhando os mesmos sonhos e as mesmas esperanças. AGRADECIMENTOS A Deus acima de tudo, porque me deu força e saúde para enfrentar todas as dificuldades a qual poderia me deparar, que iluminou e abençoou meu caminho. As pessoas mais importantes de minha vida, minha esposa e minhas três filhas, que o amo muito e que fazem parte dessa trajetória, sem a força e o apoio deles não teria chegado ate aqui, obrigado pelo amor, carinho e paciência. Aos diretores da empresa Microservice Tecnologia Digital da Amazônia Ltda., que sempre acreditaram no meu potencial e que ajudaram financeiramente de modo a tornar possível a realização deste curso de graduação, sendo que, sem eles, não haveria a possibilidade de poder cursar um novo curso de graduação, dada a monta que seria empregada. A todo o corpo docente do curso de direto das Faculdade Integradas Rio Branco, profissionais de alto gabarito que não medem esforços para atender aos alunos nas mais diversas questões, tanto em questões da vida acadêmica, mas não limitada a esta, participando, inclusive de soluções de cunho pessoal de alunos, o que demonstra um comprometimento não só entre aluno e professor, mas um vínculo muito mais abrangente que nos faz perceber que além de aproveitar conhecimento, podemos contar com eles o que nos faz sentir além de tranquilos em relação ao que é estudado, mas também á vontade para colocar problemas e estabelecer amizade. Em especial ao professor Antônio Carlos Malheiros, guerreiro por natureza, que muito ajudou no âmbito pessoal. Professor Sang Duk Kim, pela orientação, pela prontidão, respeito e acima de tudo por acreditar na minha capacidade. Agradeço também a alguns professores em especial, além do meu orientador, aqueles que foram muito importantes para o meu aprendizado e crescimento a Drª. Janaina, Drª Arianna e o Professor Luís Gabriel. RESUMO O Direito Autoral, que é o direito sobre a criação intelectual, que possuem os autores, compositores, artistas, músicos, diretores, roteiristas, engenheiros civis e arquitetos, quando utilizados ilicitamente, ou seja, sem a devida autorização, possui características indenizatórias em duas esferas: a material que é o lucro que o autor deixou de auferir com a utilização e a imaterial que vem a ser o dano moral que o autor sofreu em decorrência da utilização ilícita. Ao autor, cabe o direito à exploração econômica, que corresponde ao direto matéria, e é direito do autor o de vincular a obra à sua identidade, fazendo com que o seu nome seja creditado em sua obra ou em material que a acompanhe. No tocante ao dano moral, trata-se de um dano presumido “damnum in re ipsa”, ou seja, é um pressuposto de que houve um determinado evento danoso em esfera material, já se considera presente a ofensa à moral da vítima, portanto, se houve um dano material, paralelamente e inequivocamente ocorrera também o a ofensa moral. O Aspecto moral do direito autoral já é tratado desde a Convenção de Berna em 1886, sendo o Brasil signatário do referido documento. A legislação específica no Brasil, atualmente, é a Lei nº 9.610/98 que normatiza tecnicamente o dano moral do autor. No artigo 24 da Lei nº 9.610/98 são elencados taxativamente os direitos morais de autor, quais sejam: o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra; o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor, na utilização de sua obra, o de conservá-la inédita; o de assegurar-lhe a integridade; opondo-se a quaisquer modificações, ou à prática de atos que, se qualquer forma, possa prejudicá-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; o de modificá-la antes ou depois de utilizada; o de retirá-la de circulação, ou de lhe suspende qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem em afronta à sua reputação e imagem; o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar a sua memória. Quanto à obra audiovisual, embora o artigo 25 trate que o exercício dos direitos morais caiba exclusivamente ao diretor, não podemos esquecer que o roteirista possui um papel importante na elaboração de roteiro, não podendo ser deixado de lado, ou pelo menos, não deveria. Os direitos morais de arquitetos e engenheiros, são ditados no art. 26, onde a estes são defeso repudiar, durante a execução ou após a conclusão da construção, a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento, onde o proprietário responderá pelos danos causados após tal repúdio. Os direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis, dados os caráteres de personalidade, perpétuo, impenhorável, inexpropriável, absoluto e extrapatrimonial. Há que se destacar que o dano moral deve ser cuidadosamente avaliado pelo magistrado, uma vez que pode ocorrer o enriquecimento sem causa, comum conhecido das ações que pleiteiam o dano moral. Não basta se ter um direito pressuposto, mas deve-se considerar as constantes variáveis que devem ser consideradas para aferir a indenização, tais como, capacidade financeira do agente, extensão do dano causado, prejuízo moral que o autor experimentou, entre outros. Quanto à jurisprudência, destacam-se duas vertentes onde a menos aceita traz que como pessoa pública que geralmente o artista é, nem sempre caberá o dano moral, porém, a segunda vertente, em sua maioria esmagadora, não vê o porque não indenizar o autor, haja vista a característica de presunção da violação em se tendo comprovado o dano material. Por fim, o dano moral, ao rigor da Lei, e à luz da grande maioria da doutrina, será sempre devido, quando comprovado o dano material, o que resta saber é o quantum, pois o magistrado terá que realizar uma profunda análise para agir com justiça. PALAVRAS-CHAVE: Dano Moral. Direito Autoral. Autor. Extrapatrimonial. ABSTRACT The Copyright, which is the right on the intellectual creation, becomes the right of the authors, composers, artists, musicians, directors, writers, civil engineers and architects, when used illegally or without permission, has two characteristics indemnity spheres: the material that is the profit that the author no longer receives using his work and immaterialthat becomes the moral damage that the author suffered as a result of misuse . The author, it is the right of economic exploitation, which is the direct field, and is the author's right to link the work to its identity, making his name be credited in his work or materials that accompany the product. Regarding the damage, it is presumed harm "damnum in re ipsa", ie , it is an assumption that there was a particular event occurred in the material sphere, already considered this a moral offense to the victim too, so if there was damage, and unmistakably parallel also occurred a moral offense. The moral aspect of copyright is already taken since the Berne Convention in 1886 , and Brazil is a signatory of the document . The specific legislation in Brazil is currently the Law No. 9.610/98 that regulates technically the damage of the author. Article 24 of Law No. 9.610/98 are listed exhaustively the moral rights of the author, which are: the right to claim, at any time, the authorship of the work , to have his name, pseudonym or conventional sign displayed or announced as the author, the use of his work, to keep it unpublished, to ensure its integrity; opposing any changes, or acts that, if any way can harm it, or hit him as the author in his reputation or honor, to modify it before or after use, to remove it from circulation, or it suspends any use as permitted when the circulation or use imply in outrage reputation and image, to have access to rare and unique example of the work , when he is lawfully in the possession of another person, for the purpose of, through photographic or similar process, or audiovisual preserve their memory. Regarding audiovisual works, while Article 25 of Law 9.610/98, the exercise of moral rights can be only and exclusively claimed by the director of the work, but we can’t forget that the script writer has an important role in the development of the work and could not be left out, or at least should not. The moral rights of architects and engineers are dictated in art. 26, where they are repudiating closed during the execution or after completion of construction, architectural design authorship changed without his consent, where the owner liable for damages after such rejection. Moral rights are inalienable and indispensable, by the characteristics of it personality, perpetual, not extendible, not expropriatable, absolute and immaterial. It is worth noting that the damage should be carefully evaluated by the magistrate, as may occur unjust enrichment, common known litigations that look for moral damages. Do not just have a right assumption, but one must consider the constant variables that must be considered to assess the damages, such as, financial agent, extent of damage, moral damage that the author experienced, among others. About the jurisprudence, two aspects stand out where the less accepted as a person who brings public usually the artist is not always fit the damage, but the second part, in overwhelming majority do not see why not indemnify the author, considering the characteristic of presumption of damage is having proven by the material damage. Finally, the moral damage, at the rigor of the law, and in light of the vast majority of the doctrine, will always result when proven pecuniary damage, the question is what is the quantum, because the judge will have to conduct a thorough analysis to act with justice. KEYWORDS: Moral Damage. Copyrights. Author. Immaterial. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1 1. Conceitos ............................................................................................................. 3 1.1Dano Moral ......................................................................................................... 3 1.2. Direito Autoral ................................................................................................... 5 2. A Origem do Direito Autoral ................................................................................. 6 3. A Criminalização da Ofensa ao Direito Autoral .................................................... 8 4. Os Direitos Morais de Autor – Direitos de Personalidade .................................... 8 5. Métodos de Avaliação do Dano Moral ................................................................. 9 6. Critérios Para Avaliação dos Danos Morais ....................................................... 10 7. O Dano Moral No Direito Autoral ........................................................................ 11 7.1 O termo “dano moral” no direito do autor ......................................................... 11 7.2. O dano moral no direito autoral no direito positivo: ......................................... 12 8. A Jurisprudência acerca do dano moral no direito autoral ................................. 17 8.1. O lado mais fraco da jurisprudência ............................................................... 18 8.2. A teoria do dano moral presumido (in re ipsa) ................................................ 20 8.3. O entendimento do STJ: ................................................................................. 20 8.4. Relatórios, Votos e Acórdãos sobre o tema: ................................................... 22 9. CONCLUSÃO .................................................................................................... 43 10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. .................................................................. 45 10.1 BIBLIOGRAFIA BÁSICA: .......................................................................... 45 10.2. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR: ............................................................. 46 1 INTRODUÇÃO O direito autoral, regido atualmente pela Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, tem sua origem no Brasil desde sua independência, fixando-se o direito exclusivo dos autores de reproduzir sua obra já na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891. Houve grandes inovações na regulamentação do direito autoral no Brasil ao decorrer do tempo, sendo que a Lei atual traz no bojo do seu artigo 24 e seguintes, os casos em que os danos morais ocorrem, o que é demasiadamente subjetivo, tornando-se difícil ao magistrado o papel de julgar se é o caso de dano moral e ainda mensurar o valor do dano causado à moral do autor. A abrangência do dano moral na Lei dos Direitos Autorais, por ter uma característica tão subjetiva que leva a uma ampla gama de interpretações do que é de direito ao autor em relação ao referido dano, que se faz necessário exaurir todas as fontes de informações de modo a trazer o caso concreto à sua realidade jurídica uma vez que a justiça deve tomar a devida cautela de não conceder direitos excessivos, o que, consequentemente, poderia vir a configura-se enriquecimento sem causa. Devem ser analisadas diversas variáveis para que seja determinado o valor indenizatório. A maioria da doutrina entende o dano moral no direito autoral como um direito presumido, à luz da violação comprovada do direito autoral no tocante ao direito material. Contudo, deve-se ter em mente que hoje em dia as demandas judiciais utilizam-se dos danos morais, com o intuito de obter enriquecimento sem causa, uma vez que “não custa pedir”. 2 Daí a responsabilidade do magistrado para fazer justiça e não simplesmente aplicar o direito. Aplicar o direito pode ser relativamente fácil, mas fazer justiça com o direito que se tem, pode se tornar uma tarefa extremamente complicada.3 1. Conceitos Antes de aprofundarmos no assunto do dano moral no direito autoral, cabe identificar e conceituar o que é dano moral e o que vem a ser direito autoral. 1.1Dano Moral A Constituição Federal, no bojo do Artigo 186, traz o dano moral como ilícito civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Ruy Trindade, Desembargador, em seu texto na Revista dos Tribunais afirma que dano moral "é a sensação de abalo a parte mais sensível do indivíduo, o seu espírito" (RT 613/184). Na mesma vertente, Wilson de Melo Silva sintetiza que "dano moral é o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico"1. Arnoldo Wald, professor, diz que "Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é o causado a alguém num dos seus direitos de personalidade, sendo possível à cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral"2. Na visão de Carlos Alberto Bittar, "são morais os danos e atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade (como, v.g., a honra, a reputação e as manifestações do intelecto)"3. Maria Helena Diniz define o dano moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.”4 1 Silva, Wilson de Melo. O dano Moral e sua Reparação, Editora Forense, RJ, 1993, p. 13 2 Wald, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407 3 Bittar, Carlos Alberto. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, Revista dos Tribunais, SP, 1993, p. 24 4 Trata-se de um dano presumido “damnum in re ipsa”, ou seja, suponha-se que houve um determinado evento danoso em esfera material, seja por ação ou por omissão, onde esteja presente o nexo causal e a culpa, já se considera presente a ofensa à moral da vítima, se assim a Lei determinar, portanto, se houve um dano material, paralelamente e inequivocamente ocorrera também o a ofensa moral. O dano moral é um prejuízo civil não patrimonial que merece ser reparado pecuniariamente. Nota-se que é na verdade uma negativa do dano material, ou seja, dano extra patrimonial ou dano não material, de modo que pode ser caracterizado como tudo aquilo que gera constrangimento ou ferimento à alma humana, à personalidade propriamente dita, fazendo com que o indivíduo que teve seu direito ferido, sinta-se profundamente abalado com a consequência dos atos ou omissões de quem lhe deu causa. Dano moral, portanto, merece sua reparação, porém, como veremos mais adiante, deve ser corretamente aferido, de modo a evitar o chamado enriquecimento sem causa. Na atualidade, o dano moral possui notória característica de tentativa de enriquecimento sem causa, basta verificar-se petições iniciais que verifica-se, muito embora o dano moral esteja previsto , o condão do enriquecimento sem causa é flagrante. Em inúmeros casos onde o dano moral faz parte do pedido, em verdade, não se trata de dano moral, mas apenas um mero aborrecimento, decorrente de dissabores da vida moderna. 4DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva. São Paulo. 1998. p. 81 5 1.2. Direito Autoral O Direito Autoral tem por objeto regular juridicamente a relação entre o criador e sua própria obra, seja ela científica, artística ou literária, bem como a possibilidade de explorá-la economicamente. Eliane Y. Abrão, conceitua o direito autoral da seguinte forma: “...direitos autorais podem ser entendidos e explicados como um instituto composto por uma dupla ordem de direitos: uma, fundamental da pessoa, de características morais, baseadas em sua personalidade, e no exercício da liberdade de expressão, e características patrimoniais, baseadas em relações de caráter real e obrigacional, de uso e goza das obras intelectuais materializadas...”5 Nas palavras de Carlos Alberto Bittar, “Direito de Autor ou Direito Autoral é o Ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências.”6 O direito autoral surge no ato da criação de uma obra, seja ela literária, artística ou científica. Juridicamente, é o ramo do Direito Privado que regulamenta relações advindas da exploração econômica de obras intelectuais. Tais relações podem ser a veiculação ou apresentação da obra ao público ou ainda sua comercialização através de suportes materiais diversos, bem como por meios digitais. É o direito que tem aquele que produziu ou criou aquela obra, com o intuito de explorá-la economicamente ou mantê-la inédita. Isso quer dizer que não significa que o autor não possui direito autoral se sua obra não for divulgada. O autor tem o direito de que sua obra permaneça num “estado de hibernação” que permita que a mesma não seja divulgada, podendo ser explorada no momento em que assim o desejar. 5 ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos, 1ª Ed. Ed. do Brasil, São Paulo. 2002. p. 26 6 BITTAR, Carlos Alberto – Direito de Autor 2ª Ed. – Ed. Forense. São Paulo, p.19 6 Ressalta-se que o direito autoral é um direito de propriedade, advindo do intelecto do autor, sendo tratado como um patrimônio em que o autor pode fruir ou não, como melhor lhe convier. Daí a necessidade de proteção jurídica, vez que o autor sendo um profissional artista, literário ou cientista viverá da exploração econômica de sua criação, sem que outros tomem para si o que não lhe é de direito. Além da exploração econômica, que pode o autor fruir, há também o direito de vincular a obra à sua identidade, tendo seu nome creditado em sua obra ou em material que a acompanhe. Podemos citar como exemplos de obras literárias os livros, revistas e periódicos; como obras artísticas podemos citar as músicas ou canções, os filmes, as pinturas, desenhos não industriais, esculturas, fotografias, projetos de arquitetura; como obras científicas, podemos citar as teses, pesquisas descritas, bulas medicinais, demonstrações escritas e relatos. 2. A Origem do Direito Autoral No tocante ao direito autoral, desde os primórdios o homem já registrava desenhos em figuras rupestres, que são aquelas pinturas nas paredes de cavernas. Era uma forma de contar e guardar a história, ou deixar ali sua marca. Os primeiros registros da existência dos direitos autorais aparecem na Roma e Grécia Antigas, onde se obrigava a depositar os textos de modo a preservar a memória histórica da civilização, bem como de forma arcaica surgem a cobrança em peças teatrais7. Em 1455, com a invenção da tipografia móvel, na imprensa de Gutemberg, surgiu uma preocupação com relação às cópias reprográficas. Tal preocupação levou a monarquia a conceder certos privilégios aos editores da época, ou seja, estes poderiam imprimir, publicar e comercializar qualquer obra autorizada pela monarquia, porém o autor não auferia lucros com a publicação de sua obra, bem como o fato da monarquia autorizar a publicação era uma excelente modalidade de censura. 7 ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos, 1ª Ed. Ed. do Brasil, São Paulo. 2002. p. 27 7 Em 10 de abril de 1710 foi promulgado o Estatutoda Rainha Ana, considerada a primeira norma a reconhecer ao autor seu direito de propriedade. Nessa norma surge pela primeira vez o termo anglo-saxão “copyright”. Oitenta anos depois, os Estados Unidos da América, de maneira pioneira promulgou Lei Federal sobre o tema em 31 de maio de 1970. Carlos Alberto Bittar em seu Livro Direito de Autor8, destaca o “...assentamento dos direitos de personalidade (e, ao mesmo tempo, do aspecto moral do direito de autor), definitiva foi a jurisprudência francesa que, em caso célebre (arrêt Rosa Bonheur, de 04/07/1865) reconheceu como legítima a recusa de um pintor em entregar obra encomendada e paga (retrato de dama), decidindo no conflito entre a obrigação precípua e o direito de personalidade, pela prevalência do segundo, sufragando, assim, a tese de que o direito do encomendante cedia à defesa do direito pessoal do artista, com a conversão da obrigação em perdas e danos (decisão logo seguida por outras: Whistler, Camoin Roualt, Bonnard e Picabia).” As convenções internacionais e logo após o regulamento interno dos países, viriam consagrar os direitos de personalidade. Não é possível deixar de citar a Convenção de Berna de Setembro de 1886, como um marco na perpetuação do direito autoral em nível internacional visando proteger as obras Artísticas e Literárias. No Brasil, a Lei que merece destaque na proteção dos direitos autorais é a Lei nº 5.988 de 14 de dezembro de 1973, que foi a primeira Lei que dividia o direito autoral do direito industrial. A Lei que normatiza os direitos autorais atualmente é a Lei nº 9.610 de 1998, que trouxe maior proteção aos direitos autorais e é considerada uma das mais protetivas normas do mundo na matéria. 8 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Ed. Forense Universitária, 2ª Edição. Rio de Janeiro. 1994. p. 2 8 Não se pode deixar de citar dentro da definição de direitos autorais, os direitos conexos, que nada mais são do que os mesmos direitos autorais do criador da obra, mas estendidos não somente ao criador, mas também ao intérprete, ao músico, ao arranjador, ao regente, ao corista, ao produtor fonográfico (empresa ou pessoa física que produz o material fonográfico ou audiovisual; gravadora; selo, produtora de cinema), e produtor musical ou diretor. Na prática do mercado, existe ainda uma denominação dos direitos conexos de intérpretes, produtores fonográficos e produtores musicais ou diretores de cinema. Tal denominação recebe o nome de direitos artísticos, ou seja os direitos autorais ou conexos das pessoas acima citadas são recebem o nome de direitos artísticos. Quanto aos músicos, arranjadores, regentes e coristas utiliza-se a denominação direitos conexos, propriamente dita. 3. A Criminalização da Ofensa ao Direito Autoral Há que se destacar que além do âmbito civil no tocante à proteção dos direitos autorais, o Brasil adota, como na maioria dos países que protegem e direito autoral e combatem a pirataria, a proteção na esfera Penal, criminalizando o uso indevido de obras intelectuais protegidas, de modo a coibir a prática da referida utilização, sendo que somente pode ser utilizada uma obra com a devida autorização por parte do seu autor. Tal criminalização é tipificada nos artigos 184 a 186 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 10.695 de 2003. 4. Os Direitos Morais de Autor – Direitos de Personalidade São direitos morais do autor: o direito a permanência da sua obra como inédita, o direito de que seu nome esteja sempre vinculado à sua obra, o direito à 9 oposição de qualquer modificação da obra original, bem como outras disposições normatizadas em legislação específicas. Os direitos morais autorais, são inerentes à personalidade do autor, de modo que são indisponíveis, intransmissíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, inexpropriáveis e imprescritíveis, assim dada a sua qualidade personalíssima, tal direito somente caberá à pessoa do seu criador. A Constituição já trazia em seu bojo a proteção ao direito moral, porém somente quando surge o Código Civil, Lei 10.406 de 2002, passou-se a ter normatizada a questão nos artigos 11 a 21, mas para o direito autoral a alínea c , inciso I do artigo 46 da Lei 9.610 de 1998, já garantia aquele direito. 5. Métodos de Avaliação do Dano Moral Em que pese o dano moral ser inerente ao prejuízo pessoal do lesado, há métodos que podem ser utilizados na avaliação dos danos morais experimentados. O primeiro é o método subjetivo que deve apreciar o caso concreto de modo a avaliar o quão satisfeito ficará a pessoa que teve o seu direito lesado, na busca dos prejuízos reais. O segundo é o método objetivo que apreciam em abstrato baseando-se em padrões jurídicos pré-estabelecidos, tais como o grau de conhecimento do homem médio, dados estatísticos, tabelas, decisões judiciais semelhantes em sua natureza, etc. Há também um método híbrido que mescla parte do método subjetivo e parte do método objetivo, porém, não se pode esquecer de nenhum dos critérios de cada método quando se aplica o modelo híbrido, haja vista o caráter complexo da aferição do dano moral, levando em conta, principalmente, o grau de culpa do causador do referido dano e até da participação da própria vítima no que veio a culminar no dano. 10 6. Critérios Para Avaliação dos Danos Morais Ao analisar o tema da avaliação dos danos morais, autores como Aparecida Amarante, Caio Mário da Silva Pereira, Carlos Alberto Bittar e João Casillo, elencam uma gama de critérios para sua aferição. Nesse sentido, torna-se claro a necessidade de valer-se dos dois métodos, o subjetivo e o objetivo para que ao final, possa haver uma satisfação por parte da vítima. A combinação de métodos irá exigir muito trabalho do judiciário, na pessoa do juiz, principalmente, bem como dos advogados que deverão apresentar as provas e formar o convencimento do magistrado. Assim, demonstra-se o que ocorre na jurisprudência, faz-se a prova do dano e aplica-se ao caso concreto, ajustando-se da maneira mais adequada a este. Ao magistrado cabe estabelecer o perfil da vítima, analisando o caso concreto considerando os métodos subjetivos e objetivos, sem esgotamento nestes, dado o seu poder de ajustar ao caso, considerando o princípio da equidade. Ao juiz cabe visualizar o cenário do caso concreto para que ocorram a satisfação do dano, bem como sua prevenção, com caráter preventivo e pedagógico, sendo que na esfera satisfativa, o método objetivo será de grande valia onde será verificada a experiência da vítima diante da violação, bem como, da mesma forma, será avaliada as condições não somente financeira, mas da extensão do dano provocado possíveis lucros auferidos, mas ainda não limitada a tais característica de quem o tenha violado a fim de que seja justamente a prevenção de nova lesão e de forma pedagógica para que desestimule a futura lesão por quem quer que seja. 11 Como bem coloca Sérgio Severo “Trata-se, pois, da utilização de um amplo espectro de critérios, determinados por métodos objetivos e subjetivos, para a busca da satisfação mais próxima do interesse lesado.”9 Por fim, o que ocorre é que não se deve apenas basear-se em uma tabela para verificar o quantum financeiro que caberia ao lesado, mas sim todas as questões que envolvem casos semelhantes e o caso concreto, daí a dificuldade de se fazer justiça e passar segurança jurídica necessária a formação jurisprudencial. 7. O Dano Moral No Direito Autoral 7.1 O termo “dano moral” no direito do autor O termo foi utilizado pela primeira vez por André Morillot em 1872, com intuito de indicar prerrogativas que possui a personalidade do autor sobre sua obra intelectual10.Vale ressaltar que existem autores que preferem o termo direito pessoal do autor, ou direito imaterial, haja vista o sentido restrito que a palavra moral possui em nosso ordenamento jurídico, contudo, tal terminologia direito moral de autor, consagra-se universalmente, desestimulando tentativas de mudança em relação ao termo. A diferença entre o termo moral aqui utilizado é que no dano moral tradicional o sentido está vinculado a vexame, dor, sentimento de tristeza, humilhação e sofrimento. O que se vê, em verdade no dano moral do direito autoral quando a lei o menciona se refere àquele direito decorrente da manifestação da sua personalidade, que emana do seu espírito de criador, não levando em conta a questão econômica. 9 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais, Saraiva. São Paulo. 1996. p. 231 10 PIMENTA, Eduardo. Código de Direitos Autorais, Lejus. São Paulo. 1998. p.28 12 7.2. O dano moral no direito autoral no direito positivo: Cite-se, para iniciar o assunto no direito positivo do Dano Moral no Direito Autoral, o inciso 2 do artigo 11bis da Convenção de Berna: “2) Compete às legislações dos países da União regular as condições de exercício dos direitos constantes do parágrafo 1 do presente Artigo, mas tais condições só terão um efeito estritamente limitado ao país que as tiver estabelecido. Essas condições não poderão, em caso algum, afetar o direito moral do autor, ou o direito que lhe pertence de receber remuneração equitativa, fixada, na falta de acordo amigável, pela autoridade competente.” Nota-se que não é de hoje que se pretende proteger o direito moral no direito autoral, haja vista que a Convenção de Berna surge em 9 de setembro de 1886, completada em Paris a 4 de maio de 1896, revista em Berlim a 13 de novembro de 1908, completada em Berna a 20 de Março de 1914, revista em Roma a 2 de Junho de 1928, em Bruxelas a 26 de Junho de 1948, em Estocolmo a 14 de Julho de 1967 e em Paris a 24 de Julho de 1971. Em 14 de dezembro de 1973 foi sancionada a Lei nº 5.988 que regularia os direitos autorais. Nas disposições preliminares, artigo 21, a Lei trazia que cabia ao autor a titularidade dos direitos morais e patrimoniais sobre a obra intelectual que produziu. Os artigos 25 a 28 da referida Lei não mudaram significativamente em relação à atual legislação (arts 24 a 27), sendo assim falaremos somente sobre a legislação atual. 13 Com a leitura da Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 que veio atualizar e consolidar a proteção no tocante aos direitos autorais e direitos conexos, é possível verificar no artigo 22 que são garantidos ao autor os direitos morais bem como os patrimoniais referente a obra por este criada. Já no artigo 24 são elencados taxativamente os direitos morais de autor, quais sejam: o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra; o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor, na utilização de sua obra, o de conservá-la inédita; o de assegurar-lhe a integridade; opondo-se a quaisquer modificações, ou à prática de atos que, se qualquer forma, possa prejudicá-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; o de modificá-la antes ou depois de utilizada; o de retirá-la de circulação, ou de lhe suspende qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem em afronta à sua reputação e imagem; o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar a sua memória. Corrobora o artigo 28 que dá ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da sua obra, seja ela científica, artística ou literária. Por fim, o artigo 29 limita a utilização por parte de terceiros à autorização expressa e prévia do autor da obra, em qualquer modalidade de uso. Dada tal redação por parte do legislador, não resta dúvida de que um só fato gerador pode dar causa ao dano moral e ao dano patrimonial, o que significa dizer, por exemplo, que caso uma obra lítero musical seja fixada em fonograma sem a prévia e também expressa autorização por parte do autor da obra musical, termos uma gravação ilícita da referida obra, sendo a infração desdobrada nos dois campos do direito do autor, cabendo indenizá-lo por dano moral e também por dano material. Assim, pressupõe-se que pode haver uma condenação cumulada por dano moral e por dano material, se pedidos, como pode ser que o magistrado julgue pela procedência apenas do dano moral ou apenas do dano material. O juiz deverá 14 avaliar a matéria, levando em consideração a natureza das conseqüências decorrentes da infração que foi praticada e também deverá avaliar a natureza da obra tutelada em que o ilícito foi praticado. Conforme ensina Yussef Said Cahali, “A cumulatividade das indenizações ocorre, via de regra, quando, além da utilização não consentida da obra para fins publicitários ou de fins lucrativos, são ofendidos igualmente outros direitos da personalidade, especialmente em casos de omissão do nome do autor na obra reproduzida, contrariedade à reprodução na forma utilizada, modificações não consentidas; não se excluindo, portanto, a concessão apenas de danos morais.”11 Nesse sentido, se uma obra foi utilizada ilicitamente, provocando os danos materiais, e, não veiculado o nome do autor, por exemplo, caberá a indenização também pelos danos morais, e, se no mesmo caso o autor tenha autorizado a utilização da obra naquela modalidade, mas não teve seu nome veiculado, poderá o magistrado atribuir somente a condenação pelos danos morais sofridos. Além dos danos morais já explanados anteriormente ao falarmos do artigo 24 da Lei 9.610 de 1998, cabe destacar o que a lei traz na sequência. No próprio artigo 24, temos três parágrafos que merecem destaque pois estes vêm delinear situações atinentes ao domínio público, bem como aos incisos I, IV, V e VI do referido artigo: “§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.” Quando o autor falece, cabe aos sucessores reivindicar a autoria da obra a qualquer tempo, bem como assegurar-lhe sua integridade, a fim de que não se prejudique a reputação ou honra do autor. 11 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 3ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005. p. 663 15 “§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.” Passado o prazo de proteção legal da obra, o Estado é responsável por defender a integridade e a autoria da obra caída em domínio público. “§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.” Se o autor resolver alterar a sua obra ou ainda retirá-la de circulação em caso de afronta à sua reputação, porém, se for lícita a utilização, o terceiro de boa fé deverá ser indenizado pelo autor da referida obra, não podendo simplesmente e arbitrariamente fazê-lo. Quanto ao artigo 25, o mesmo traz uma questão que implica na conhecido dilema dos roteiristas, que são equiparados a autores: “Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual.” Neste artigo, em particular, o legislador preferiu seguir uma tradição que, no decorrer do século XX, erigiu o diretor como a supremacia quase que absoluta no cinema e, consequentemente, no audiovisual. Entretanto, tem que ser ponderado que o autor-roteirista, sem sombra de dúvida, deveria ser equiparado ao diretor no âmbito do dano moral, assim destaca-se o texto colhido soo sítio de internet da Associação dos Roteiristas:“Mesmo no cinema, é preciso abrir a possibilidade de que o os direitos morais pertençam ao autor-roteirista, porque muitas vezes um filme pouco mais é do que seu roteiro. 16 Nossa proposta não é que os direitos morais passem a pertencer ao autor-roteirista, em detrimento do diretor. Achamos que a lei deve prever que este privilégio deva ser obrigatoriamente pactuado entre as partes, na elaboração do contrato. Desta forma, primeiro se torna obrigatório, inelutável mesmo, a assinatura de um contrato prévio ; além disso, fica definitivamente excluída a possibilidade de uma pessoa jurídica reivindicá-los, porque o direito moral é pessoal e inalienável ; também fica garantida maior força aos autores na hora de negociar contratos, onde o costume tem sido a cessão total de todos os direitos e o poder do contratante é infinitamente maior que o dos autores.”12 O próximo artigo não é ligado à música, filme ou afins, mas diz respeito a engenharia civil, em seu projeto arquitetônico: “Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção.” E o parágrafo único continua: “Parágrafo único: O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.” Uma coisa que pouca gente sabe é que ser proprietário de um imóvel, não lhe dá o direito de fazer quaisquer alterações na construção sem a prévia e devida autorização do arquiteto ou engenheiro, porque o projeto arquitetônico é protegido pela Lei 9.610/98 e caberá indenização por dano moral, pelo proprietário do imóvel, 12 http://www.artv.art.br/index.php/posicao-da-ar/5-defesa-do-direito-autoral-posicao-da- ar?showall=&start=3 17 em caso de violação de direitos autorais por intermédio de repúdio a ser promovido pelo engenheiro ou arquiteto. O próximo artigo é um dos mais importante no tocante ao dano moral no direito autoral, senão o mais importante: “Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.” O direito moral é dotado de determinadas características, vez que é um direito: a) personalíssimo do autor de obras intelectuais e somente este poderá exercê-lo; b) Irrenunciável que significa dizer que ao autor não cabe desprezar os direitos morais a ele inerentes; c) imprescritível porque pode ser reclamado através do poder judiciário a qualquer tempo; d) perpétuo (incessante) de caráter eterno; e) inalienável já que o autor mesmo cedendo seus direitos patrimoniais conserva seu direito moral; f) impenhorável ou inexpropriável dada a própria característica que possui de ser inalienável; g) absoluto já que é oponível erga omnes; h) extrapatrimonial porque não comporta uma quantificação em pecúnia. 8. A Jurisprudência acerca do dano moral no direito autoral A partir de agora, vamos verificar como a jurisprudência trata da questão do dano moral no direito autoral, onde temos uma corrente mais fraca que aceita que muitas vezes pode ocorrer apenas o dano no âmbito material e uma outra corrente mais fortalecida que traz o dano moral como presumido, conforme a letra da Lei. 18 8.1. O lado mais fraco da jurisprudência Yussef aceita a indenização autoral patrimonial sem a inclusão do dano moral, ao citar a decisão da 3ª Câmara do TJSP, Relator Alfredo Migliore, 06.06.2000, RT 782/238 e JTJ 233/81: “A publicação em revista semanal de trecho de diário pertencente a ex-presidente da República falecido, sem autorização de seus familiares, enseja indenização, a título de direitos autorais, aos herdeiros do de cujus, ainda que se trate de obra de acentuada importância histórica, pois era direito da família mantê-la inédita e sem publicação. No entanto, é indevida indenização a título de dano moral, se o periódico em momento algum mostrou fatos ou atos desairosos ao finado ex-presidente, pois, em se tratando de pessoa pública, verdadeira personalidade histórica, a preservação do direito à intimidade é bastante atenuada, não podendo seus herdeiros impedir a divulgação de fatos verdadeiros”. Observa-se nesta lógica utilizada por Yussef, o acerto da 3ª Câmara do TJSP, que ruiu com a possibilidade do enriquecimento sem causa que assombra o dano moral e desmistificou a linha de que o dano material no direito autoral está paralelamente relacionado ao dano moral, ou seja, se há dano material, há também o dano moral. Tal situação pode ocorrer como também pode não ocorrer. Desta feita, podemos tirar como lição que o artista também é pessoa pública e que o dano moral nem sempre caberá. Iniciais promovidas por autores e intérpretes, geralmente enaltecem o artista como pessoa pública e de sucesso, e que o Réu no processo maculou sua moral. Pode ser que não seja bem por aí. Muitas vezes pode o Autor estar tentando apenas enriquecer sem justa causa, enquanto sua moral está absolutamente preservada, e em verdade, em seu mais profundo âmago, ele não dê a mínima importância pelo fato, mas como a Lei traz à baila o direito de ser indenizado moralmente, o Autor o faz, não por ter sofrido qualquer situação de âmbito pessoal que ensejasse ser indenizado por dano moral, mas tão somente por estar o dano moral inserido na letra da Lei e a isso dá-se o nome de enriquecimento sem causa. 19 Há que se destacar que muitas vezes o juiz condena o infrator do dano autoral em danos morais de caráter pedagógico, o que significa dizer que visa fazer com que o infrator do direito autoral não se sinta à vontade para voltar a fazê-lo, ou seja, reincidir. Contudo, devem ser observadas algumas questões como qual seria o cuidado demonstrado com os direitos autorais por parte do infrator, ou seja, deve ser verificado se este demonstra tomar os devidos cuidados para o tratamento correto dos direitos autorais, se costuma obter regularmente autorizações, se costuma realizar pagamentos a título de direitos autorais e foi este um caso isolado que não tinha a intenção de prejudicar o autor, mas por algum equívoco deixou de dar a devida atenção ao caso. Se o infrator for aquele que jamais pede autorização, não mostra interesse em estar em dia com a legislação autoral, não tem como comprovar que regularmente possui um acompanhamento nas questões autorais, esse sim merece ser penalizado em caráter pedagógico, mas se o infrator for aquele que sempre pediu as devidas autorizações, comprovou ter uma rotina de cuidados com os direitos autorais e comprova pagar regularmente direitos autorais, e comprova que havia interesse do autor na negociação a que se tratava, não merece este ser penalizado por questões de mera formalidade. Aguiar Dias lembra da responsabilidade do autor de provarem seu Livro Responsabilidade Civil: "o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, de que é válida tanto para a apuração de culpa, como para a verificação de causalidade. À noção da normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa"13 Assim, o dano moral presumido faz com que não seja comprovada a responsabilidade civil do dano moral, uma vez este ser dado como positivo no caso da ocorrência do dano material. 13 Responsabilidade Civil, tomo I, p. 115 20 8.2. A teoria do dano moral presumido (in re ipsa) Antônio Houaiss autor do Dicionário da Língua Portuguesa traz o significado da palavra presumido como: “1.Deduzido por hipótese; suposto 2. vaidoso; arrogante.”14 Nesse sentido a presunção de dano moral significa a suposição de sua existência, a dedução hipotética de sua presença. Via de regra, para que aconteça a configuração do dano moral se faz necessária prova da conduta, o dano propriamente dito e estar presente o nexo causal. Excepcionalmente o dano moral é presumido, o que significa dizer que sua reparação é independente da comprovação do enorme abalo psicológico sofrido pela pessoa da vítima. A exemplo de dano moral in re ipsa podemos citar o decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, uma vez que esta presumidamente causa lesão a dignidade da pessoa humana, tão como em sua honra subjetiva, quanto perante a sociedade. 8.3. O entendimento do STJ: Resp 718618 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente. Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento. 14 HOUAISS, Antônio. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. Editora Objetiva, São Paulo, 2012. p. 626 21 O que se vê é que o julgador se restringiu em citar a possibilidade via precedentes do dano moral in re ipsa, nota-se que uma vez reconhecido o fato danoso, conforme o caso acima, não são necessárias maiores delongas, pois é uma tradição jurisprudencial. A exemplo da visão doutrinária podemos citar os ensinamentos do mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA15 que esclarece que ao punir o infrator por um fato de ofensa a um bem jurídico imaterial da vítima, trazer ao ofendido uma reparação em dinheiro não fará com que o dano seja totalmente reparado, mas servirá como um meio de oportunamente para satisfazer-lhe o dano experimentado de ordem moral ou intelectual, não em sua plenitude, mas pura e simplesmente amenizando tal amargura que a ofensa lhe trouxe, portanto, correto afirmar que o dano moral nestes casos dispensam a prova , apenas deve ser verificado o quantum que deve ser indenizado. Em se tratando de jurisprudência, um exemplo é o Acordão TJ-PR - 8758932 PR 875893-2 (Acórdão) (TJ-PR)A, que vai até além do dano moral e estende ao dano material do direito autoral a indenização in re ipsa: “APELAÇÃO CÍVEL 1 E 2 - RESPONSABILIDADE CIVIL - DIREITOS AUTORAIS - VIOLAÇÃO - DIVULGAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE OBRA FOTOGRÁFICA - ILÍCITUDE INCONTROVERSA NOS AUTOS - DIREITO AUTORAL ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE E POR LEI ESPECÍFICA A MATÉRIA - LEI 9.610 /98 - OBRA DE CUNHO INTELECTUAL - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - DANO IN RE IPSA - QUANTUM RAZOÁVEL E ADEQUADO A SITUAÇÃO EM COMENTO - MANTIDO - DANOS MATERIAIS - RECONHECIDOS - OBRA DE AUTORIA QUE CONSTITUI BEM PATRIMONIAL - UTILIZAÇÃO DA IMAGEM QUE DEVE SER RECOMPENSADA - PREJUÍZO QUE DEVE SER APURADO DE ACORDO COM O ART. 103 DA LEI 9.610 /98 - COMPROVADO - APOSTILA REVENDIDA NACIONALMENTE A TODOS OS COLÉGIOS CONVENIADOS À REDE DOM BOSCO - ÔNUS SUCUMBÊNCIA READEQUADO RECURSO DE APELAÇÃO 1 DESPROVIDO E E RECURSO DE APELAÇÃO 2 PARCIALMENTE PROVIDO 1 - O 15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, Forense. São Paulo. 2000. p. 315/316 22 uso indevido da obra intelectual fotográfica porque não autorizado expressamente pelo autor e a divulgação mesmo que em material didático, de grande circulação, afronta as regras previstas no art. 29, incisos I e II; e art. 79 § 1º da Lei de Direitos Autorais . 2- O caso dos autos diz com a hipótese de tutelabilidade do direito à imagem, por isso o dever legal de reparar decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo. O dano consiste na utilização indevida da imagem com fins lucrativos, dispensando-se, deste modo, a demonstração do prejuízo material ou moral, apurando-se o valor indenizatório com base no art. 103 da lei 9.610 /98. 3- O dano moral deve ser considerado in re ipsa, por conta disto, dispensa-se a sua efetiva comprovação. Entende-se suficiente a demonstração do ato ilícito e do nexo de causalidade, pois o dano moral deflui como conseqüência natural do ilícito (Precedentes do STJ).” O citado artigo de lei, a saber o art. 103 da lei 9.610 de 1998, traz em seu texto o seguinte: "Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.” Em sequencia o Parágrafo único complementa: “Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.” Tal redação traz demonstra a força que possui a legislação autoral com relação ao dano material, e quanto aos danos morais, enquanto presente o fato danoso na esfera material, são verificáveis de plano, ou seja, são indiscutíveis. 8.4. Relatórios, Votos e Acórdãos sobre o tema: Nesta parte do trabalho vamos transcrever alguns julgados de modo a verificar, na prática, como é trabalhada a questão em nossos tribunais. Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC Apelação Cível n. 2006.036415-3, de Blumenau 23 Relator: Des. Edson Ubaldo APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL FOTOGRÁFICO SEM MENÇÃO À REAL AUTORIA, TAMPOUCO AUTORIZAÇÃO DO FOTÓGRAFO. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS AUTORAIS. LEI N. 9.610/98. DANO MORAL VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.036415- 3, da comarca de Blumenau (2ª Vara Cível), em que é apelante Diretório Central dos Estudantes da FURB - DCE e apelado Rogério José Cioffi Pires: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. RELATÓRIO Rogério José Cioffi Pires ajuizou ação de indenização por danos morais em face do Diretório Central de Estudantes da FURB, sob a alegação de que as fotos que havia tirado no evento de posse do então presidente da entidade ré, o acadêmico Amarildo Kniess, teriam sido publicadas sem a sua autorização. Sustentou, além de não ter sido indagado acerca da autorização para a publicação do material, terem as fotografias sido creditadas em nome de outra pessoa. Discorreu sobre a proteção aos direitos autorais dada pela Lei n. 9.610/98 e ao direito de imagem preconizado pela Constituição Federal. Requereu, a final, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça e a condenação do réu ao pagamento de 400 (quatrocentos) salários mínimos a títulos da danos morais (fls. 02/11). Foi deferida a gratuidade judiciária (fl. 27). 24 Em contestação, o réu suscitou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam, de impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse processual. No mérito, arguiu que as fotografias foram cedidas a título gratuito, bem como teriam sido publicadas única e exclusivamente com o intuito de ilustrar a situação narrada no informativo, não visando a obtenção de lucro, requerendo por isso a improcedência dos pedidos iniciais (fls. 30/47). Houve réplica (fls. 53/55). Saneado o feito, foi designada audiência de instrução e julgamento, ocasião em que, além de restar inexitosa a tentativa de conciliação, foram ouvidas uma testemunha do autor e outra do réu (fls. 79/83). Apresentadas as alegações finais, sobreveio aos autos a sentença, na qual o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cívelda Comarca de Blumenau, Dr. Jorge Luis Costa Beber, julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o réu ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais ao autor, com a incidência de correção monetária desde o arbitramento e juros legais de 1% (um por cento) ao mês desde a ilicitude. Ainda condenou o réu a arcar com as custas do processo e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, forte na disposição do artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil (fls. 84/90). Inconformado com o veredicto, o réu interpôs recurso de apelação. Afirmou que não restaram caracterizados os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil, sendo que a própria testemunha arrolada pelo autor não teria deixado claro o nexo causal, bem como qual o dano em tese suportado. Reeditando a argumentação expendida na contestação, disse: apenas ter utilizado ingenuamente das fotografias que dispunha em acervo a fim de ilustrar um mero informativo universitário e de circulação restrita; que a reprodução e veiculação de fotografias, atualmente, encontra-se extremamente facilitada por conta do avanço tecnológico. Além disso, que é associação sem fins lucrativos, de utilidade pública, atuante na 25 defesa dos estudantes universitários. Sendo assim, requereu a total reforma da sentença e, alternativamente, a minoração do quantum indenizatório (fls. 99/109). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 118/120). Os autos ascenderam a esta Corte. É o relatório. VOTO Cuida-se de apelação cível interposta contra a sentença que, em ação de indenização por danos morais ajuizada por Rogério José Cioffi Pires em face do Diretório Central de Estudantes da FURB, julgou procedente o pedido articulado na inicial, a fim de condenar o réu ao pagamento de importância pecuniária a título de reparação moral ao autor. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso. De plano, compete esclarecer que, no presente caso, não se trata de discutir culpa por parte da apelante, mas sim de reconhecer disposição constitucional preconizada pelo artigo 5º, XXVII: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". Por sua vez, a Lei n. 9.610/98, que tratou de atualizar, alterar e consolidar a legislação sobre direitos autorais no país, atribuiu à reprodução fotográfica a natureza jurídica de obra intelectual, reconhecendo sobre ela os direitos de seu autor: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: 26 (...) VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; [não grifado no original] Da mesma forma, o artigo 24 prescreve como sendo direito moral do autor o de reivindicar a autoria da obra, bem como o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado na utilização de sua produção autoral, sendo que a utilização da obra por terceiros, não fosse isto, ainda se vincula à prévia e expressa autorização, de acordo com o artigo 29, ambos da Lei. n. 9.610/98. Ou seja, o autor de fotografias tem direito ao reconhecimento da paternidade da sua obra, tanto que o artigo 108, caput, da lei específica, também impõe a quem a divulgue a obrigação de mencionar a autoria, sob pena de responder por danos morais e ser obrigado a efetuar a devida divulgação: Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos; II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor; III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior. [não grifado no original] 27 Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do STJ: DIREITO AUTORAL. OBRAS FOTOGRÁFICAS PUBLICADAS SEM INDICAÇÃO DE AUTORIA. DANO MORAL. EXTENSÃO DO CONSENTIMENTO DO AUTOR DA OBRA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07. [...] 4. A simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria - como restou incontroverso nos autos - é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória por danos morais. (REsp 750822 / RS 2005/0080987-5. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Órgão Julgador: Quarta Turma, j. em 09/02/2010) Ainda, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS IMATERIAIS E MATERIAIS. DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. [...] 4. O uso indevido da obra intelectual fotográfica porque não autorizado expressamente pelo autor e a divulgação em revista de grande circulação afronta as regras previstas nos art. 29, incisos I e II; e art. 79 caput e § 1º da Lei dos Direitos Autorais. [...] 6. O dano moral deve ser considerado in re ipsa, por conta disto, dispensa-se a sua efetiva comprovação. Entende-se suficiente a demonstração do ato ilícito e do nexo de causalidade, pois o dano moral deflui como conseqüência natural do ilícito (Precedentes do STJ). 7. A verba indenizatória deve ser fixada em conformidade com os critérios objetivos e subjetivos do caso concreto, observados os parâmetros adotados pela jurisprudência desta Câmara, e as do STJ, mas, essencialmente, deve buscar a compensação da vítima, evitando enriquecê-la indevidamente. No caso dos autos, à vista de todos estes critérios, impõe-se o arbitramento dos danos Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira, j. em 15/02/2006) 28 No caso em tela, além de as fotografias terem sido publicadas no informativo veiculado pelo apelante sem menção à real autoria ou autorização do apelado, estas ainda foram creditadas a uma terceira pessoa, o fotógrafo Caco Waldrich, situação que só vem a agravar o uso indevido de obra alheia. Ora, não há que prosperar a tese defendida pela apelante, de que o apelado é funcionário contratado da FURB e de que se eximiria de quaisquer responsabilidades tão-somente por utilizar material disponibilizado em acervo da universidade. Sabe-se que um Diretório Central de Estudantes é entidade com personalidade jurídica própria, sendo seus deveres e/ou responsabilidades independentes da entidade de ensino. Da mesma forma, o fato de as fotografias terem sido publicadas em jornal de restrita circulação - o ambiente universitário - e de distribuição gratuita, não tem o condão de afastar o dano moral, que existe in re ipsa. Haveria relação, todavia, com o dano patrimonial, que não é objeto da presente lide, conforme especificado pela procuradora do autor quando da audiência de conciliação, instrução e julgamento (fl. 79): A doutora procuradora do autor esclareceu que a pretensão deduzida na inicial envolve tão-somente pedido de indenização de danos morais, não havendo danos materiais a serem indenizados, justo que sequer foram especificados, ressaltando que a expressão danos patrimoniais colocada juntamente com o pedido de indenização por danos morais foi involuntária. Em relação ao quantum indenizatório, evidenteé que deve ser estabelecido de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, levando em conta o grau de culpa daquele que causou o dano; as condições pessoais e econômicas das partes envolvidas; a intensidade do sofrimento psicológico gerado; a finalidade admonitória da sanção, para que a prática do ato ilícito não se repita; e o bom senso para que a indenização não seja extremamente gravosa, gerando enriquecimento sem causa ao ofendido, nem irrisória, sendo incapaz de propiciar a compensação e de minimizar os efeitos lesivos infligidos. 29 No caso em análise, sem dúvida, há que se considerar o direito que o apelante tem sobre as criações autorais, bem como a função didática a ser cumprida pela indenização fixada pela violação ao referido direito. Contudo, a capacidade econômico-financeira do sujeito lesante, importante ator na defesa dos interesses estudantis, entidade comumente desprovida de maiores recursos financeiros, indica a necessidade de fixação de um quantum comedido. Sob este prisma, e levando-se em conta que os parâmetros indenizatórios fixados por esta Câmara têm sido em patamares bem superiores ao do caso em tela, deve-se avaliar que o juízo a quo, quando da estipulação do valor da indenização, bem sopesou os princípios da razoabilidade e da reprovabilidade, tendo fixado o montante indenizatório em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor que merece ser mantido. Permanece inalterado, ainda, o ônus de sucumbência imposto na sentença, cuja exigibilidade fica suspensa em virtude do deferimento ao apelante dos benefícios da justiça gratuita (artigo 12 da Lei 1.060/1950). Por todo o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se hígida a sentença objurgada por seus bem lançados motivos. DECISÃO Ante o exposto, a Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. O julgamento, realizado no dia 22 de junho de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Carlos Prudêncio, com voto, e dele participou a Exma Sra. Desa. Denise Volpato. Florianópolis, 25 de junho de 2010. 30 Edson Ubaldo Relator Neste julgado, é possível verificar que não obstante ao fato de se tratar de entidade que é carente de capacidade econômico-financeira, bem como ser importante ator na defesa dos interesses estudantis, não conseguiu afastar a condenação, sento entendido que o dano moral ocorreu e merece ser reparado, sendo as questões financeiras e o cunho educativo ter sido considerado tão somente para a fixação do quantum indenizatório. Registro: 2013.0000636561 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0188006- 02.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ARLINDO RIBEIRO RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado DOMINGOS ODONE DISSEI. ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e LUIZ ANTONIO COSTA. São Paulo, 16 de outubro de 2013 WALTER BARONE RELATOR VOTO Nº 3418 Apelante(s): ARLINDO RIBEIRO RODRIGUES Apelado(s): DOMINGOS ODONI DISSEI E OUTRO Comarca: São Paulo 2ª Vara Cível Juiz: Renato Acácio de Azevedo Borsanelli 31 DIREITO AUTORAL. Ação visando à rescisão de contrato verbal e pagamento de remuneração pela autoria de obra literária encomendada e indenização por danos morais decorrentes do lançamento sem a devida revisão gramatical e de editoração. Improcedência. Confirmação. Ausência de comprovação da existência de contratação do autor, inexistência de elementos de convicção suficientes para que se possa imputar responsabilidade aos réus pela remuneração reclamada ou custeio da produção editorial. Danos morais não caracterizados Ausência de conduta lesiva Inexistência de responsabilidade contratual ou extracontratual - Sentença mantida. Recurso não provido. Trata-se de recurso de apelo interposto contra a r. sentença de fls. 157/159, de relatório adotado, que julgou improcedente ação de rescisão contratual c.c. indenização por violação de direitos patrimoniais e morais de autor de obra literária, condenando o autor no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa, observadas as disposições do art. 12, da Lei nº 1.060/50. Inconformado, apelou o autor, sustentando, em síntese, cerceamento de defesa por ter havido pedido expresso de produção de provas e, mesmo assim, foi prontamente julgada a ação no estado em que se encontrava. Afirma ter a coapelada admitido a contratação, que, ao contrário do entendimento adotado na sentença, considera fartamente demonstrada nos autos, inclusive o dano moral experimentado pela ausência de revisão gramatical e adequada editoração da obra, comprometendo a boa reputação do autor e implicando responsabilidade solidária dos réus pela devida compensação (fls. 166/188). Recurso tempestivo, regularmente processado, com resposta do corréu e isento de preparo. É o relatório. O recurso não merece provimento. 32 Não se vislumbra a ocorrência do cerceamento de defesa e o julgamento antecipado da lide se deu com sustento no disposto no Artigo 130 que autoriza o julgador a indeferir provas desnecessárias ao julgamento da causa. Na hipótese dos autos a negativa dos requeridos acerca da existência do contrato em questão autorizou o julgamento do feito, já que pelo valor do contrato impossível sua comprovação através de prova testemunhal, ainda mais a se considerar a ausência de início de prova escrita. O autor ingressou com “ação de rescisão contratual cumulada com indenização por violação aos direitos patrimoniais e morais de autor de obra literária” sustentando ter sido convidado pelo Diretor Executivo da Editora Jornalística Bairros Unidos Ltda. para que escrevesse a biografia de Osvaldo Giannotti, falecido O autor ingressou com “ação de rescisão contratual cumulada com indenização por violação aos direitos patrimoniais e morais de autor de obra literária” sustentando ter sido convidado pelo Diretor Executivo da Editora Jornalística Bairros Unidos Ltda. para que escrevesse a biografia de Osvaldo Giannotti, falecido alegada, podendo-se depreender, deles, que houve, tão somente, apoio dos corréus na divulgação da obra. Se esse apoio foi além disso, a ponto de envolver remuneração do autor, no percentual de 10% do valor total do projeto e custeio das verbas de revisão, editoração, impressão e divulgação, não há provas neste sentido. Aliás, como bem observado na sentença, “parece inverossímil que as partes tenham estipulado que a remuneração do autor seria de 10% quando os livros foram doados ou vendidos pelo preço simbólico de R$ 1,99” (fls. 158vº). E demonstrar, por perícia ou testemunhas, “os atos de produção intelectual do autor (entrevista, pesquisa, confecção de texto, etc), de revisão, edição e diagramação de livro, as responsabilidades de cada profissional envolvido nas etapas essenciais da produção desse tipo de obra” (fls. 142/143) não era necessário, pois a autoria e as etapas normais de produção da obra nunca foram questionadas. Imprescindível era demonstrar a obrigação dos réus para com o autor, o que, repita-se, não houve. 33 Tal conclusão também afasta, por consequência, o alegado dano moral e a responsabilidade pela respectiva indenização, já que impossibilitada a imputação de responsabilidade aos réus pelos erros gramaticais e de editoração verificados no livro. Para a configuração da responsabilidade pelo pagamento de verba indenizatória extracontratual devem ficar demonstrados os requisitos legais exigidos,entre eles a conduta lesiva, o resultado danoso e o respectivo nexo de causalidade. Não há como impor aos requeridos a prática de qualquer ato capaz de causar danos ao autos, pois conforme já reconhecido não se demonstrou a obrigação dos requeridos quanto à revisão da obra, o que afasta a possibilidade de imposição do ônus de indenizar. Por outro lado, a responsabilidade contratual também não se evidenciou nos autos, pois não comprovada a relação obrigacional. Desta forma, foi bem afastado o dever de indenizar. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. WALTER BARONE Relator É possível verificar neste Acórdão que não é tão simples ludibriar a justiça ou tentar fazer com que se julgue sem a devida comprovação do ilícito. O autor não conseguiu comprovar a obrigação dos réus, e, como o direito não socorre a quem não toma os devidos cuidados, o juiz julgou antecipadamente a lide e o tribunal o acompanhou, não refazendo a decisão. Mesmo que o autor tivesse razão deveria ter tomado as providências que comprovassem a relação de obrigação e não o fez. Registro: 2013.0000111364 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0179275- 22.2008.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MICROSERVICE TECNOLOGIA DIGITAL DA AMAZÔNIA LTDA, são 34 apelados/apelantes IVAN GUIMARÃES LINS, VITOR MARTINS e MULTIMEDIA GROUP PROMOÇÕES LTDA. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo retido e aos recursos de apeção. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO EDUARDO RAZUK (Presidente) e LUIZ ANTONIO DE GODOY. São Paulo, 5 de março de 2013. Claudio Godoy RELATOR Assinatura Eletrônica APELAÇÃO CÍVEL Processo n. 0179275-22.2008.8.26.0100 Comarca: São Paulo Apelante/Apelada: MICROSERVICE TECNOLOGIA DIGITAL DA AMAZÔNIA LTDA. Apelante/Apelada: MULTIMEDIA GROUP PROMOÇÕES LTDA. Apelante/Apelados: IVAN GUIMARÃES LINS e VITOR MARTINS Juiz: Gilson Delgado Miranda Voto n. 4.400 Direito autoral. Replicação de DVD contendo músicas compostas pelos autores sem sua autorização. Ausência de prescrição diante da suspensão do prazo pela apuração dos fatos no juízo penal (art. 200 do CC). Empresa ré com vasta experiência no mercado e que, nesta condição, depois de exigir garantia de autorização autoral, replicou a fita matriz de gravação sem receber documento escrito que tivesse sido subscrito pelos autores. Litisdenunciada, distribuidora do produto, que encomendou a reprodução, responsável regressiva. Danos materiais e morais bem arbitrados. Sentença mantida. Recurso de agravo retido e apelações desprovidos. 35 Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedentes o pedido inicial e a denunciação da lide, para condenar a ré e, regressivamente, a denunciada, ao pagamento de indenização de R$ 31.646,91, pelos danos materiais, e R$ 31.646,91, pelos danos morais resultantes da violação de direitos autorais dos artistas demandantes. Sustenta a ré, em sua insurgência, depois de reiterar retido insistindo na ocorrência de prescrição, ter atuado penas na replicação do DVD em que contidas as músicas dos autores, não em sua produção ou distribuição. No mais, assevera que recebeu autorização do produtor e do distribuidor para replicar cerca de seis mil unidades do DVD contendo músicas dos autores, por isso que revelada a cautela que se lhe era de exigir, certificando-se acerca da autorização e recebimento de direitos autorais, não tendo praticado nem coonestado qualquer tipo de fraude que, se ocorrida, não lhe pode ser atribuída. Acentua, ainda, que não comprovados os danos morais, ademais arbitrados em valor excessivo e com correção monetária e juros de mora que não observaram a previsão da Súmula 362 do STJ. Por fim, requer a condenação da denunciada também nas custas e honorários advocatícios. Os autores, de seu turno, também apresentaram recurso (fls. 1076/1092), sustentando que foram produzidos 40.796 DVS pelo réu, não apenas 6.081, como considerado pela sentença, destarte fazendo jus à indenização por danos materiais no valor de R$ 405.104,95, subsidiariamente argumentando que ao menos as cópias apreendidas não podiam ser olvidadas na fixação das perdas e danos. Insistem na majoração também da indenização por danos morais, diante de sua consolidada carreira musical e do porte da empresa apelada, ademais do papel punitivo da condenação. Houve apelação, por fim, da litisdenunciada Multimedia Group Promoções Ltda. (fls. 1095/1104), igualmente arguindo prescrição, ilegitimidade passiva e a necessidade de sucessiva denunciação da lide à casa de espetáculos Tom Brasil, única responsável por eventuais danos sofridos pelos autores. Afirma ter atuado de boa-fé, acreditando havida autorização para produção e comercialização do DVD. Subsidiariamente, sustenta que as indenizações são excessivas, devendo ser minoradas sob pena de enriquecimento ilícito dos autores. 36 Recursos regularmente processados, sem resposta. É o relatório. Em primeiro lugar, não há prescrição a reconhecer. É que aplicável à espécie o artigo 200, do Código Civil. Conforme tive ocasião de salientar em outra sede (A prescrição e a decadência no novo CC. In: Revista de Direito e Legislação. v. 4. 2005. p. 20-21), a potencial repercussão penal do fato ilícito não acarreta, de per si, impedimento ao próprio início do lapso prescricional civil, como se fosse necessário aguardar a verificação sobre se alguma ação penal foi ajuizada e, a rigor, até o término da prescrição penal, só então se iniciando a civil. Segundo se entende, de resto como expresso no preceito citado, havendo apuração no juízo penal, o prazo não corre. Portanto, tendo-se iniciado seu curso, ele se suspende com a instauração da ação penal. Ou seja, nem se obsta o início do curso do prazo da prescrição e nem, ao revés, se prorroga o seu término. Apenas o interregno deixa de correr até solução da lide penal. No caso, concluído o inquérito policial nº 140/03 (fls. 48/199), o Ministério Público ofereceu denúncia em 28.8.2006 (fls. 46/47), recebida, mas extinta a punibilidade do acusado Solon Siminovichi em 15.1.2007 diante de seu falecimento (fls. 794), sendo esse, pois, o último ato no procedimento criminal. Deste modo, suspenso o curso do prazo prescricional do recebimento da denúncia até a extinção, proposta esta demanda em 6.8.2008, não transcorrido o lapso temporal de três anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Nem cabe argumentar a despeito, de fato, da posição que em contrário alhures se sustenta (por todos: Maria Luciana Podval e Carlos José de Toledo. O impedimento da prescrição no aguardo da decisão do juízo criminal. In: Prescrição no novo CC. Coord.: Mirna Cianci. Saraiva. p. 128-130; STJ, Resp. n. 1.131.125, j. 03.05.2011) com a desnecessidade de se aguardar a apuração penal para o ajuizamento da ação indenizatória. Não é apenas disso que se trata. O preceito do 37 artigo 200 tem, ademais da questão, é certo, da identificação da autoria, evidente intuito de otimização do sistema, desde que, havida condenação criminal, a sentença se liquida e executa no cível, assim sem necessidade da ação de conhecimento (ver, a respeito, por exemplo: Gustavo Tepedino; Heloísa Helena Barboza; Maria Celina Bodin de Moraes. CC interpretado. Renovar. v. I. p. 376). Daí a razão de se estabelecer a suspensão para exercício desta pretensão enquanto a ação penal não se decide, mesmo, portanto, que a vítima desde logo tenha condições de propor a demanda reparatória. Pode fazê-lo, mas pode optar por aguardar o desfecho do processo
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