2 DireitoPenal IV continuacao crimes contra a dignidade sexual.pptx

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Direito Penal IV – 1. continuidade da primeira aula dos Crimes contra a dignidade sexual
Prof. Paulo Roberto Binicheski
Email: binparo@gmail.com
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Resumo e dúvidas do estupro
Análise do tipo penal: 
Violência –
Grave ameaça. 
O dissenso da vítima.
Desclassificar para contravenção penal.
DISTINÇÃO
Dispõe o art. 61 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lein. 3.688/41): “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena — multa”. 
o ato libidinoso não abrange as palavras ofensivas ao pudor, como os gracejos, por exemplo, de forma que aquele que as profere, importunando alguém em lugar público ou acessível ao público, comete a contravenção penal em estudo. Essa contravenção também abarca a prática de atos ofensivos ao pudor em que não há o emprego de violência ou grave ameaça. Cite-se o exemplo do encostão de frente, sem violência ou grave ameaça passar rapidamente a mão nas pernas da vítima que está sentada em um trem.
Violação sexual mediante fraude
CONCEITO
Dispunha o art. 215 do Código Penal acerca do crime de posse sexual mediante fraude, o qual possuía o seguinte teor: “Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude. Pena — reclusão,
de 1 (um) a 3 (três) anos”. Mencionado dispositivo legal havia sido alterado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, que entrou em vigor no dia 29 de março de 2005, data de sua publicação, e acabou por excluir da redação do artigo o elemento normativo “honesta”.
Atual redação
Com o advento da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, sob a nova rubrica: “violação sexual mediante fraude”, 
Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (forma simples)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único.  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (forma qualificada) (precisa ter?)
Análise do núcleo do tipo
Ter é conseguir, alcançar ou obter, tendo o objeto a conjunção carnal ou outro libidinoso.
Meios executórios: Mecanismo para obter o sexo (resultado pretendido) é a FRAUDE ou outro MEIO que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Conduta do agente
A conduta do agente tanto pode consistir em induzir a vítima em erro como em aproveitar-se do erro dela. Na primeira hipótese, o próprio sujeito ativo provoca o erro na vítima; já na segunda, a vítima espontaneamente incorre em erro, mas o agente se aproveita dessa situação para manter com ela conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. 
Como configura erro pode se dar quanto à identidade do agente ou quanto à legitimidade da obtenção da prestação sexual.
Exemplos da doutrina
agente que adentra o quarto da vítima na calada da noite e com ela mantém conjunção carnal, supondo ela que seu marido voltou de viagem, curandeiro que pratica atos libidinosos em mulher rústica sob o argumento de que somente tais atos a livrarão dos males que sofre.
Festa de máscaras.
O Que é fraude? 
Fraude - ardil, engodo, do engano - o ato pelo qual o agente se utiliza de uma manobra, armação, cilada, que leva a vítima ao engano e por tal razão se entrega voluntariamente ao agente. 
Por meio de artifícios, o sujeito forja uma série de circunstâncias que levam a mulher à convicção da legitimidade do ato ou fazem com q ela se engane sobre sua identidade pessoal.
Irmão gêmeo; 
Caso do médico ao examinar a paciente (ocorrido no interior do RGS).
Fraude
A fraude grosseira e o contexto social - não constitui meio iludente da vontade da vítima; contudo, o juiz, em cada caso concreto, deverá analisar as condições pessoais da vítima, de forma a concluir se o artifício grosseiramente empregado seria apto a viciar sua vontade.
 
Fórmula genérica
outro meio que impeça ou dificulte a
livre manifestação de vontade da vítima. Certamente, se a vítima estiver impossibilitada de oferecer resistência por motivos como embriaguez completa, narcotização, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).
Meio que impeça ou dificulte a livre manifestação
meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima quer dizer qualquer mecanismo que tire a capacidade de discernimento da vítima, por exemplo, deixá-la relativamente alcoolizada para praticar sexo. 
Se deixa completamente alcoolizada, o crime pode ser o do art. 217 – vulnerável.
Mecanismo que conturba o tirocínio da vítima: semelhante à fraude.
Apelação Crime  70051370203  	tjrgs
A vítima estava dormindo quando os abusos iniciaram? Qual o crime? 
Denunciado por violação sexual mediante fraude.
Adequação típica?
Número: 70054716154 
Ementa: APELAÇÃO CRIME. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. Ausente prova da fraude ou de outro meio capaz de dificultar ou impedir a livre manifestação de vontade das vítimas, impõe-se a manutenção da absolvição. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70054716154, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 29/10/2014)
Ementa: AC Nº. 70.053.878.591 AC/M 4.716 - S 19.12.2013 - P 18 APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. Preliminar rejeitada. No caso, a prova produzida não esclarece, com certeza, o que ocorreu na data do fato denunciado. A vítima afirma ter sido tocada de maneira imprópria e sexualizada pelo réu durante um exame médico, ao passo que ele nega a acusação, narrando com detalhes a forma como realizou o exame clínico na paciente, explicando ser o procedimento adequado para a formação do diagnóstico de fibromialgia, que constatou ser o problema da ofendida. ....o réu é absolvido da imputação com base no art. 386, inc. II, do C.P.P., em face de defecção probatória sobre a materialidade do fato denunciado. APELO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70053878591, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 19/12/2013)
Na ocasião, o denunciado SIMPLÍCIO ALEIXO DONEL, valendo-se do exercício da sua profissão de técnico em radiologia e sob o pretexto de que se tratava de atos preparatórios para a realização do exame de natureza ginecológica prescrito à vítima (histerosalpingografia), fez com que ela deitasse numa cama. Ato contínuo, começou a fazer-lhe perguntas sobre sua sexualidade, afastando as pernas da vítima e, sem o uso de luvas, passou a manipular a vagina e a fazer elogios sobre o órgão genital desta, apalpando-lhe os seios, na sequência.
A vítima, por desconhecer o tipo de procedimento ginecológico ao qual seria submetida, foi mantida em erro e teve reduzida a sua capacidade de oferecer resistência ao ato libidinoso. 
material - exige resultado naturalístico, consistente na conjunção carnal ou na prática de ato libidinoso.
Forma livre - pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
comissivo (“ter” implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, § 2.º, do Código Penal); 
instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente);
plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa.
Posição Nucci
Tipo misto alternativo: conjunção alternativa “ou” e não aditiva.
Elemento subjetivo do tipo
É o Dolo – vontade livre e consciente de ter ., mediante fraude ou ouro meio. Forma culposa? 
Elemento específico: satisfazer a lascívia através da conj. Ou do ato libidinoso.
Distinguir do art. 217-A
No 217 – há ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência; 
No 215 – há relativa vontade da livre manifestação: parcial capacidade de perceber o que se passa e manifestar a sua vontade. Se a resistência for relativa, cai no 215; se absoluta, é o 217. 
Estar alcoolizada: Antes e o depois.
Eram conhecidos? Um jantar? A pessoa ofendida não tinha plena capacidade de entender.
EIR -Embargos Infringentes Criminais
Relator(a): SANDRA DE SANTIS
Processo: 20100910205913EIR
EMBARGOS INFRINGENTES - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - INCABÍVEL - PROVA DA EMBRIAGUEZ COMPLETA DA VÍTIMA. I. As provas são firmes no sentido de que, no momento da relação sexual, a ofendida estava totalmente embriagada e era incapaz de oferecer resistência. A conduta subsume-se ao tipo do art. 217-A do CP. II. Recurso improvido.
Objetos material : é a pessoa que sofre a violação.
jurídico: O jurídico é a liberdade sexual.
Sujeitos do crime - trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial)
Sujeito passivo
Mulher casta e promíscua; 
Elemento normativo do tipo consubstanciado na expressão “mulher honesta”. Desse modo, aquele que mantivesse conjunção carnal com uma mulher
liberada sexualmente, mediante fraude, não respondia pelo crime.
	Como provar ?
PENAL. ARTIGOS 215, CAPUT, E 216, PARÁGRAFO, DO CP. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. 
1- Em crimes contra a liberdade sexual, comumente cometidos às ocultas, assume especial relevo a palavra da vítima quando coerente e harmônica com os demais elementos de convicção que comprovam a autoria e a materialidade do delito. 
(padrão crime dessa natureza)
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2o  - A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
O Que é constranger?
É interpretar que se trata de um constrangimento ilegal específico, assim como ocorre no delito de estupro, com a diferença de que, no caso do assédio, não há violência ou grave ameaça. Assim, deve se entender que a intenção do autor do assédio é forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite, desde que ligado a vantagens e favores sexuais. Quer o agente obter, em última análise, satisfação da sua libido – por isso o favorecimento é sexual – de qualquer forma. Somente quando o superior força o subordinado a lhe prestar tais favores, sem a sua concordância livre e espontânea, termina constrangendo a vítima a fazer o que a lei não manda. 
Em síntese: Qualquer conduta opressora, tendo por fim obrigar a parte subalterna, na relação laborativa, à prestação de qualquer favor sexual, configura o assédio sexual. Aliás, melhor teria sido descrever o crime em comento com os significados verdadeiramente pertinentes ao contexto para o qual o delito foi idealizado. Assediar significa “perseguir com propostas; sugerir com insistência; ser importuno ao tentar obter algo; molestar”.
Embaraçar a vítima.
“Insistência importuna de alguém em posição privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno superior, na relação empregatícia.
Prevalecer-se – levar vantagem, tirar proveito. 
O constrangimento associa-se à condição de tirar vantagem de alguém, em razão da condição de superior hierárquico ou ascendência no exercício de cargo, função ou emprego.
Sujeitos ativo e passivo: 
o sujeito ativo - somente pode ser pessoa que seja superior ou tenha ascendência, em relação laborativa, sobre o sujeito passivo. 
Este, por sua vez, só pode ser o subordinado ou empregado de menor escalão. 
Elemento subjetivo do tipo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo específico,
consistente no “intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”. Não há a forma culposa.
Vantagem ou favorecimento: vantagem quer dizer ganho ou proveito; favorecimento significa benefício ou agrado. 
Seriedade da ameaça
Não há no tipo penal, mas capaz de comprometer a tranquilidade da vítima, podendo ser de qualquer
espécie – desemprego ou preterição na promoção, por exemplo. 
A fragilidade da ameaça, porque inconsistente o gesto do autor ou por conta do tom de gracejo do superior, não é capaz de configurar o delito. 
A utilização da prática de mal injusto e grave, que configuraria o delito do art. 147 (ameaça), está este absorvido pelo assédio sexual, pois a ameaça, seja de mal injusto ou justo, faz parte do tipo penal. O crime-meio pode ser a ameaça (art. 147) para atingir o
crime-fim (art. 216-A).
Injustiça da ameaça: não é exigida. Para a caracterização do delito, basta que o agente, prevalecendo-se de seu poder de mando, constranja a vítima, através de gestos ameaçadores, com finalidade de obter favor sexual. Se o fizer, invocando ameaça justa – ex.: preterir o empregado na próxima promoção, o que iria mesmo ocorrer, porque outro funcionário, mais bem preparado, está à sua frente –, o crime está identicamente concretizado. O cerne é infundir temor ao empregado, pouco interessando se há justiça ou injustiça na ameaça velada, transmitida pelo superior para conseguir
favorecimento sexual.
Superior hierárquico: 
Funcionário possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pública, civil ou militar, que possui poder de mando sobre outros. 
Não se admite, nesse contexto, a relação de subordinação existente na esfera civil. 
Mesmo nível? Menor poder de mando assedia?
O crime de assédio sexual somente se aperfeiçoa se o sujeito ativo constranger a vítima, sua subordinada, por conta de relação de emprego ou estrutura hierárquica da administração, valendo-se do cargo, função ou emprego. Caso o assédio se realize, por exemplo, num local de lazer, como um clube, desvinculado da relação patrão-empregado (ou superior-subordinado), o tipo penal do art. 216-A não se concretiza.
Objetos material e jurídico: o objeto material do crime é a pessoa que sofre o constrangimento. 
O objeto jurídico é a tutela da liberdade sexual em , a dignidade sexual, mas o crime é contra a dignidade sexual.
Elemento normativo
Assédio laboral – assédio decorrente da relação de trabalho.
Assédio sexual por chantage - (“assédio sexual quid pro quo”) (isto por aquilo).
Assédio sexual ambiental.(náo foi previsto).
Assédio moral no trabalho – perda da autoconfiança.
Assédio mediante violência ou grave ameaça. 
Não é assédio, mas estupro tentado ou consumado.
Se a ameaça não for grave e especificamente, relacionar-se com a
atividade em que existe subordinação, poderá ocorrer o delito de assédio sexual.
Classificação: 
trata-se de crime próprio (aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado, no caso é o superior hierárquico ou chefe da vítima); formal (crime que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistente em obter o agente o favor sexual almejado).
Caso consiga o benefício sexual, o delito atinge o exaurimento; de forma livre (aquele que pode ser cometido de qualquer forma eleita pelo agente ), ou seja, o assédio pode ser praticado verbalmente, por escrito ou por gestos; 
comissivo (o verbo constranger implica em ação) e, excepcionalmente, na modalidade omissiva imprópria ou comissiva por omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do art. 13, § 2.º, CP); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); unissubsistente (praticado num único ato) ou
plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento),
conforme o caso concreto; admite tentativa na forma plurissubsistente, embora seja de difícil configuração.
Relação entre docente e aluno – Nucci não e Capez sim.
 Relação entre ministro religioso e fiel - vetado:
Relação entre patrão e empregada doméstica: E o veto?
Paixão do agente pela vítima? .
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL -Estupro de vulnerável
Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a
15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Art. 241-D.
  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso
 Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa Parágrafo único.  Nas mesmas penas incorre quem I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
1. Vulnerabilidade:
eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendo-se de situações fáticas. Revogou-se o art. 224 e criou-se o art. 217-A.
Relativa
o art. 224: “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. 
O fulcro da questão era, simplesmente, demonstrar que tais vítimas (enumeradas nas alíneas a, b e c) não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual (conjunção carnal ou outro ato libidinoso). 
presunção de violência.
Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa: ao longo de anos, sem haver um consenso definitivo, debateram a doutrina e a jurisprudência se a presunção de violência, prevista no art. 224, em particular no tocante à pessoa menor de 14 anos, seria absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (comportando prova em contrário).
definição de criança ou adolescente.
Partimos do seguinte ponto básico: o
legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira.
Diferenças. A tutela do direito penal,
no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos).
acórdão do STF, após a edição da Lei 12.015/2009, pendendo para a consideração de vulnerabilidade absoluta abaixo dos 14 anos: “O eventual consentimento da ofendida – menor de 14 anos – e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência para a caracterização do delito de atentado violento ao pudor..
Análise do núcleo do tipo: 
Ter (alcançar, conseguir obter algo) é o verbo nuclear. Objeto pode ser a conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou outro ato libidinoso (ato passível de gerar prazer sexual, satisfazendo a lascívia). 
Quem é o vulnerável? Critério ope legis:menor de 14 anos e os enfermos e doentes mentais e privados de resistência.(sujeito passivo) 
 
Há violência real?
Verificar a ocorrência do 217 e depois o art. 213. Ver se a figura da vítima.
Quem se coloca em posição de risco? Quer participar de uma “orgia”? Pode alegar q foi vitimado? 
Nucci
pessoa embriaga-se voluntariamente e decide participar de orgia sexual, envolvendo vários indivíduos. Ora, havendo relação sexual, por mais alcoolizado que esteja, tinha plena noção do que iria enfrentar. Essa incapacidade de resistência, em nosso entendimento, deve ser vista com reserva e considerada relativa. A prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade. Ademais, se o agente, quando se embriaga voluntariamente, responde pelo crime
(art. 28, II, CP), o mesmo critério deve ser aplicado à vítima, conferindo-lhe responsabilidade pelo que faz no estado de embriaguez desejada.
http://www.conjur.com.br/2004-jul-10/acusado_atentado_violento_pudor_absolvido
"Apelação criminal. Atentado violento ao pudor. Sexo grupal. Absolvição. Mantença. Ausência de dolo. 1. A prática de sexo grupal é ato que agride o amoral e os costumes minimamente civilizados. 2. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor. 3. Quem procura satisfazer a volúpia sua ou de outrem, aderindo ao desregramento de um bacanal, submete-se conscientemente a desempenhar o papel de sujeito ativo ou passivo, tal é a inexistência de moralidade e recto neste tipo de confraternização. 4. Diante de um ato induvidosamente imoral, mas que não configura o crime noticiado na denúncia, não pode dizer-se vítima de atentado violento ao pudor aquele que ao final da orgia viu-se alvo passivo do ato sexual. 5. Esse tipo de conchavo concupiscente, em razão de sua previsibilidade e consentimento prévio, afasta as figuras do dolo e da coação. 6. Absolvição mantida. Apelação ministerial improvida."
Erro de tipo e erro de proibição
Imaginar ter relação com alguém maior de 14 anos? O erro é escusável ou não? 
A figura do agente possui relevo? 
Nucci: Erro de tipo e erro de proibição: é preciso atenção para detectar eventuais casos de erros escusáveis, que levam à absolvição do agente. No contexto do erro de tipo, torna-se possível que o agente imagine ter relação sexual com alguém maior de 14 anos, embora seja pessoa com 12 ou 13 anos, mas de compleição avantajada. Se o engano for razoável, impõe-se o reconhecimento do erro de tipo escusável (art. 20, caput, CP). Por outro lado, torna-se viável que o agente, pessoa simples, sem cultura, jamais imagine ser vedada a relação sexual com doente mental. Mantido o relacionamento sexual, é preciso verificar se houve erro de proibição escusável. Assim constatado, o caminho é a absolvição (art. 21, caput, CP).