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DIREITOS REAIS Autor: Carlos Eduardo Guerra de Moraes 2021 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 2 169 Sumário 1. Introdução aos Direitos Reais .................................................................................... 12 2. Bens .......................................................................................................................... 12 2.1. Noção de Bens ................................................................................................................................. 12 2.2. Diferença entre Bem e Coisa ........................................................................................................... 12 2.3. Patrimônio ....................................................................................................................................... 13 3. Objeto (Conteúdo) dos Direitos Reais ........................................................................ 13 4. Direitos das Coisas ou Direitos Reais ......................................................................... 13 5. Comparação entre Direitos das Obrigações e Direitos Reais ...................................... 14 6. Elementos e Características dos Direitos Reais .......................................................... 14 6.1. Elementos dos Direitos Reais ........................................................................................................... 14 6.2. Características dos Direito Reais ..................................................................................................... 15 7. Primeiro Estudo de Casos .......................................................................................... 15 7.1. Questão (Caso Hipotético) ............................................................................................................... 15 7.2. Fundamento para a Resposta ......................................................................................................... 15 8. Divisão de Direitos Reais ........................................................................................... 17 8.1. Primeira Divisão ............................................................................................................................... 17 8.2. Segunda Divisão .............................................................................................................................. 17 9. Direitos Reais Enumerados no Código Civil ................................................................ 17 10. Espécies de Obrigações ............................................................................................. 18 10.1. Introdução ....................................................................................................................................... 18 10.2. Obrigação Pessoal ........................................................................................................................... 18 10.3. Obrigação com Eficácia Real ........................................................................................................... 18 10.4. Ônus Reais ....................................................................................................................................... 19 10.5. Obrigações Propter Rem .................................................................................................................. 19 11. Segundo Estudo de Caso ........................................................................................... 20 11.1. Questão (Caso Concreto) ................................................................................................................. 20 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 3 169 11.2. Fundamento para a Resposta ......................................................................................................... 20 12. Posse ......................................................................................................................... 21 12.1. Introdução ....................................................................................................................................... 21 12.2. Teoria Subjetiva de Savigny ............................................................................................................. 21 12.3. Teoria Objetiva de Ihering ............................................................................................................... 22 12.4. Sistema Jurídico Brasileiro ............................................................................................................... 23 12.5. Jurisprudência .................................................................................................................................. 23 12.6. Código Civil ...................................................................................................................................... 24 12.7. Objeto da Posse ............................................................................................................................... 24 12.8. Natureza Jurídica ............................................................................................................................. 24 13. Posse Direta e Posse Indireta .................................................................................... 25 14. Terceiro Estudo de Casos ........................................................................................... 26 14.1. Questão (Caso Concreto) ................................................................................................................. 26 14.2. Fundamento para a Resposta ......................................................................................................... 26 15. Posse Exclusiva e Composse ...................................................................................... 27 16. Posse Justa e Posse Injusta ........................................................................................ 28 16.1. Distinção .......................................................................................................................................... 28 16.2. Detenção Lítica e Ilícita .................................................................................................................... 29 16.3. Ao cessar a violência ou a clandestinidade, a posse é justa ou injusta? ......................................... 30 16.4. Efeitos da Distinção ......................................................................................................................... 31 16.5. Princípio da Manutenção do Caráter da Posse ............................................................................... 32 16.6. Interversão da Posse ........................................................................................................................ 32 17. Posse de Boa-Fé e de Má-Fé ...................................................................................... 33 18. Posse Simples e Posse Qualificada............................................................................. 34 18.1. Introdução ....................................................................................................................................... 34 18.2. Consequências da Posse Qualificada ............................................................................................... 34 19. Função Social da Posse .............................................................................................. 34 19.1. Introdução ....................................................................................................................................... 34 19.2. Premissas Constitucionais ...............................................................................................................35 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 4 169 19.3. Autonomia pela Funcionalidade ...................................................................................................... 35 19.4. Direitos Fundamental ...................................................................................................................... 35 19.5. Princípios Gerais da Atividade Econômica ...................................................................................... 35 20. Posse Nova e Posse Velha ......................................................................................... 36 21. Posse Natural e Posse Civil ou Jurídica ...................................................................... 36 22. Posse ad Interdicta e ad Usucapionem ...................................................................... 36 23. Aquisição da Posse .................................................................................................... 36 24. Perda da Posse .......................................................................................................... 37 25. Efeitos da Posse ........................................................................................................ 38 26. Interdito (Ações Possessórias) ................................................................................... 38 26.1. Introdução ....................................................................................................................................... 38 26.2. Princípio da Fungibilidade ............................................................................................................... 39 26.3. Impossibilidade de Defesa com Base no Domínio ........................................................................... 40 26.4. Caráter Dúplice ou Ambivalente (Pedido Contraposto) .................................................................. 40 26.5. Posse Nova e Posse Velha ................................................................................................................ 41 27. Quarto Estudo de Casos ............................................................................................ 41 27.1. Questão (Caso Concreto) ................................................................................................................. 41 27.2. Fundamentos da Resposta .............................................................................................................. 41 27.3. Frutos ............................................................................................................................................... 42 27.3.1. Introdução ..................................................................................................................................................... 42 27.3.2. Posse de Boa-Fé ............................................................................................................................................ 42 27.3.3. Posse de Má-Fé ............................................................................................................................................. 43 27.4. Benfeitorias ...................................................................................................................................... 43 27.4.1. Posse de Boa-Fé ............................................................................................................................................ 43 27.4.2. Posse de Má-Fé ............................................................................................................................................. 44 27.5. Desforço Imediato ........................................................................................................................... 45 28. Propriedade .............................................................................................................. 45 28.1. Introdução ....................................................................................................................................... 45 28.1.1. Direito Estrangeiro ........................................................................................................................................ 46 28.2. Elementos do Direito de Propriedade .............................................................................................. 47 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 5 169 28.3. Características do Direito de Propriedade ....................................................................................... 48 28.4. Propriedade Plena e Limitada ......................................................................................................... 48 28.5. Propriedade Perpétua e Resolúvel ................................................................................................... 48 28.6. Propriedade Exclusiva e Condominial .............................................................................................. 49 29. Aquisição da Propriedade ......................................................................................... 49 29.1. Introdução ....................................................................................................................................... 49 29.2. Aquisição Imobiliária ....................................................................................................................... 49 29.2.1. Originária e Derivada .................................................................................................................................... 49 29.2.2. Acessão.......................................................................................................................................................... 49 29.2.3. Diferenças entre Acessão e Benfeitorias ...................................................................................................... 50 29.2.4. A Acessão no Código Civil .............................................................................................................................. 50 29.2.5. Requisitos da Acessão ................................................................................................................................... 51 29.2.6. Acessão Natural ou Física .............................................................................................................................. 51 29.2.7. Aluvião ........................................................................................................................................................... 51 29.2.8. Avulsão .......................................................................................................................................................... 51 29.2.9. Abandono de Álveo ....................................................................................................................................... 51 29.2.10. Acessão Inversa ............................................................................................................................................. 52 29.3. Usucapião ........................................................................................................................................ 53 29.3.1. Introdução ..................................................................................................................................................... 53 29.3.2. Objeto............................................................................................................................................................ 53 29.3.3. Bens Públicos................................................................................................................................................. 53 29.3.4. Bem condominial ..........................................................................................................................................53 29.4. Quinto Estudo de Casos ................................................................................................................... 54 29.4.1. Questão (Caso Concreto) .............................................................................................................................. 54 29.4.2. Fundamento da Resposta ............................................................................................................................. 55 29.5. Espécies de Usucapião ..................................................................................................................... 55 29.6. Usucapião Ordinária ........................................................................................................................ 56 29.7. Usucapião como Meio de Defesa .................................................................................................... 57 29.8. Usucapião Extraordinária ................................................................................................................ 57 29.9. Usucapião Especial Urbana ............................................................................................................. 58 29.10. Usucapião Especial Rural ............................................................................................................. 59 29.11. Usucapião Coletiva ....................................................................................................................... 60 29.12. Usucapião Conjugal ou Familiar .................................................................................................. 61 29.12.1. Noção ............................................................................................................................................................ 61 29.12.2. Abandono do Lar (Divergência Doutrinária) ................................................................................................. 62 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 6 169 29.13. Usucapião Indígena ...................................................................................................................... 64 29.14. Usucapião Judicial e Usucapião Administrativa .......................................................................... 64 29.15. Natureza da Sentença de Usucapião ........................................................................................... 64 29.16. Características da Posse Ad Usucapionem ................................................................................... 65 29.17. Acessão ......................................................................................................................................... 65 29.18. Aquisição pelo Registro do Título - Sistema Germânico .............................................................. 65 30. Sexto Estudo de Casos ............................................................................................... 66 30.1. Questão (Caso Concreto) ................................................................................................................. 66 30.2. Fundamentos da Resposta .............................................................................................................. 66 31. Aquisição da Propriedade Mobiliária......................................................................... 67 31.1. Aspectos Gerais ............................................................................................................................... 67 31.2. Usucapião de Bem Móvel ................................................................................................................ 69 32. Perda da Propriedade ............................................................................................... 69 32.1. Introdução ....................................................................................................................................... 69 32.2. Desapropriação ............................................................................................................................... 70 32.2.1. Noção Geral ................................................................................................................................................... 70 32.2.2. Previsão Normativa ....................................................................................................................................... 70 32.2.3. Diferença entre Expropriação e Desapropriação .......................................................................................... 70 32.2.4. Fundamento da Desapropriação ................................................................................................................... 71 32.2.5. Necessidade Pública e Utilidade Pública ....................................................................................................... 71 32.2.6. Interesse Social.............................................................................................................................................. 72 32.3. Indenização ...................................................................................................................................... 73 32.4. O Art. 243 da Constituição da República ......................................................................................... 74 32.5. Arts. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil ............................................................................................. 75 33. Função Social da Propriedade ................................................................................... 78 33.1. Introdução ....................................................................................................................................... 78 33.2. Noção Geral ..................................................................................................................................... 79 33.3. Constituição da República de 1988 ................................................................................................. 79 33.4. Cláusula Geral da Função Social da Propriedade ............................................................................ 80 33.5. Aplicação da Função Social ............................................................................................................. 81 33.6. Aspectos da Função Social ............................................................................................................... 81 33.7. Proibição .......................................................................................................................................... 82 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 7 169 34. Solo e Subsolo ........................................................................................................... 83 35. Direito de Vizinhança ................................................................................................ 84 35.1. Introdução ....................................................................................................................................... 84 35.2. Princípios ......................................................................................................................................... 84 35.3. Espécies............................................................................................................................................ 85 35.4. Teorias sobre Direito de Vizinhança ................................................................................................ 85 35.4.1. Introdução ..................................................................................................................................................... 85 35.4.2. Teoria de Spangenberg .................................................................................................................................85 35.4.3. Teoria do Uso Normal (Ihering) ..................................................................................................................... 85 35.4.4. Teoria do Desequilíbrio (Ripert) .................................................................................................................... 86 35.4.5. Teoria da Necessariedade (Bonfante) ........................................................................................................... 86 35.4.6. Teoria Mista (San Tiago Dantas) ................................................................................................................... 86 35.5. Do Uso Anormal da Propriedade ..................................................................................................... 87 35.6. Árvores Limítrofes ............................................................................................................................ 88 35.7. Passagem Forçada ........................................................................................................................... 88 35.8. Passagem de Cabos e Tubulações ................................................................................................... 90 35.9. Das Águas ........................................................................................................................................ 91 35.10. Limites entre Prédios e do Direito de Tapagem ........................................................................... 94 35.11. Direito de Construir ...................................................................................................................... 95 35.11.1. Noção Geral ................................................................................................................................................... 95 35.11.2. Abertura de Janela ........................................................................................................................................ 96 35.11.3. Prazo .............................................................................................................................................................. 98 35.11.4. Zona Rural ..................................................................................................................................................... 98 35.11.5. Jurisprudência ............................................................................................................................................... 98 35.12. Direito de Construir ...................................................................................................................... 99 35.12.1. Noção Geral ................................................................................................................................................... 99 35.12.2. Abertura de Janela ...................................................................................................................................... 100 35.13. Prazo ........................................................................................................................................... 102 35.14. Direito de Construir .................................................................................................................... 104 35.14.1. Noção Geral ................................................................................................................................................. 104 35.14.2. Abertura de Janela ...................................................................................................................................... 104 35.14.3. Prazo ............................................................................................................................................................ 106 35.14.4. Zona Rural ................................................................................................................................................... 107 35.14.5. Jurisprudência ............................................................................................................................................. 107 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 8 169 36. Condomínio Ordinário ............................................................................................. 108 36.1. Noção Geral ................................................................................................................................... 108 36.2. Teorias (Natureza do Condomínio) ................................................................................................ 109 36.3. Espécies de Condomínio ................................................................................................................ 109 36.3.1. Condomínio Voluntário e Condomínio Necessário ..................................................................................... 109 36.3.2. Condomínio Ordinário e Condomínio Especial ........................................................................................... 109 36.3.3. Condomínio Pro Diviso e Condomínio Pro Indiviso ..................................................................................... 109 36.4. Faculdades (Possibilidades) de Cada Condômino ......................................................................... 109 36.5. Vedações ........................................................................................................................................ 111 36.6. Despesas Condominiais ................................................................................................................. 112 36.7. Renúncia da Parte Ideal ................................................................................................................. 113 36.8. Frutos ............................................................................................................................................. 114 36.9. Divisão e Alienação ........................................................................................................................ 114 36.10. Administração ............................................................................................................................ 116 37. Condomínio Necessário ........................................................................................... 117 38. Condomínio Edilício ................................................................................................ 119 38.1. Noção ............................................................................................................................................. 119 38.2. Teorias a Respeito da Natureza Jurídica do Condomínio .............................................................. 120 38.3. Personalidade Jurídica do Condomínio.......................................................................................... 121 38.4. Vaga de Garagem .......................................................................................................................... 122 38.5. Fração Ideal ................................................................................................................................... 123 38.6. Acesso ao Logradouro Público ....................................................................................................... 124 38.7. Terraço ........................................................................................................................................... 125 38.8. Instituição do Condomínio Edilício ................................................................................................ 125 38.8.1. Convenção Condominial ............................................................................................................................. 126 38.9. Direitos dos Condôminos ...............................................................................................................129 38.10. Deveres dos Condôminos ........................................................................................................... 130 38.10.1. Mora do Condômino ................................................................................................................................... 131 38.11. Descumprimento dos Deveres Condominiais ............................................................................. 132 38.12. Realização de Obras ................................................................................................................... 134 38.13. Construção de Outro Pavimento ................................................................................................ 136 38.14. Síndico ........................................................................................................................................ 136 38.15. Destituição do Síndico ................................................................................................................ 137 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 9 169 38.16. Destruição do Imóvel .................................................................................................................. 137 39. Condomínio de Lote ................................................................................................ 138 40. Condomínio Urbano Simples ................................................................................... 139 41. Condomínio em Multipropriedade (Time Sharing) .................................................. 140 42. Propriedade Resolúvel ............................................................................................ 140 43. Alienação Fiduciária e Propriedade Fiduciária ......................................................... 141 43.1. Noção ............................................................................................................................................. 141 43.2. Personagens .................................................................................................................................. 142 43.3. Objeto ............................................................................................................................................ 142 43.4. Características da Alienação Fiduciária ......................................................................................... 143 43.5. Requisitos....................................................................................................................................... 143 43.6. Conteúdo do Contrato ................................................................................................................... 144 43.7. Depositário .................................................................................................................................... 144 43.8. Proibição de Pacto Comissório ...................................................................................................... 145 43.9. Jurisprudência ................................................................................................................................ 145 44. Fundo de Investimento ........................................................................................... 148 45. Superfície ................................................................................................................ 149 45.1. Noção ............................................................................................................................................. 149 45.2. Natureza ........................................................................................................................................ 150 45.3. Direito de Superfície de Segundo Grau .......................................................................................... 150 45.4. Objeto do Direito de Superfície ...................................................................................................... 150 45.5. Concessão ...................................................................................................................................... 151 45.6. Transmissão ................................................................................................................................... 151 45.7. Preferência ..................................................................................................................................... 151 45.8. Extinção da Concessão da Superfície ............................................................................................. 152 45.9. Jurisprudência ................................................................................................................................ 152 46. Laje ......................................................................................................................... 154 46.1. Noção ............................................................................................................................................. 154 46.2. Divisão do Bem .............................................................................................................................. 154 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 10 169 46.3. Distinção entre o Direito Real de Superfície e o Direito Real de Laje ............................................ 155 47. Sétimo Estudo de Caso ............................................................................................ 156 47.1. Questão (Caso Concreto) ............................................................................................................... 156 47.2. Fundamento da Resposta .............................................................................................................. 156 48. Servidão .................................................................................................................. 157 48.1. Noção ............................................................................................................................................. 157 48.2. Requisitos da Servidão ................................................................................................................... 157 48.3. Natureza da Servidão .................................................................................................................... 157 48.4. Classificação Quanto à Natureza dos Prédios ............................................................................... 159 48.5. Classificação Quanto ao Modo de Exercício .................................................................................. 159 48.6. Classificação Quanto à Conduta do Titular ................................................................................... 159 48.7. Classificação Quanto à sua Exteriorização .................................................................................... 159 48.8. Classificação Quanto à sua Origem ............................................................................................... 160 48.9. Constituição da Servidão ............................................................................................................... 160 48.10. Extinção da Servidão .................................................................................................................. 162 49. Usufruto .................................................................................................................. 163 49.1. Noção ............................................................................................................................................. 163 49.2. Objeto do Usufruto ........................................................................................................................ 163 49.3. Constituiçãodo Usufruto ............................................................................................................... 163 49.4. Extinção do Usufruto ..................................................................................................................... 164 49.5. Jurisprudência ................................................................................................................................ 164 50. Uso .......................................................................................................................... 166 51. Habitação ................................................................................................................ 166 52. Concessão de Direito Real de Uso ........................................................................... 167 53. Concessão de Uso para Fins de Moradia .................................................................. 167 54. Direito do Promitente Comprador do Imóvel .......................................................... 167 55. Caução Real ............................................................................................................. 168 55.1. Noção ............................................................................................................................................. 168 55.2. Proibição de Pacto Comissório ...................................................................................................... 168 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 11 169 55.3. Penhor............................................................................................................................................ 168 55.4. Hipoteca ......................................................................................................................................... 169 56. Anticrese ................................................................................................................. 169 Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 12 169 1. Introdução aos Direitos Reais Iniciando o nosso curso, começaremos pelo conceito clássico de Direitos Reais. Abaixo, temos três definições doutrinárias, que retratam esse conceito (clássico): “Direito real consiste no poder jurídico da pessoa sobre a coisa, oponível a terceiros, tal é o conceito formulado pela Escola Clássica.” (Darcy Bessone) “Por direito das coisas ou direitos reais designa-se tradicionalmente a categoria das relações jurídicas que regula a apropriação e a utilização dos bens jurídicos”. (Gustavo Tepedino, Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho e Pablo Renteria) “Direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem”. (Maria Helena Diniz) Portanto, Direito Real é o poder que incide sobre um bem, tendo eficácia erga omnes, portanto, atinge a todos. 2. Bens 2.1. Noção de Bens Como os Direitos Reais incidem sobre os bens, é preciso tecer alguns comentários a respeito. Bens vêm a ser os valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica, possuindo as seguintes características: • idoneidade para satisfazer um interesse econômico • subordinação jurídica ao seu titular 2.2. Diferença entre Bem e Coisa Não há na doutrina entendimento pacífico a respeito da distinção entre bens e coisas. Ficaremos com a visão majoritária gravada nas lições de Caio Mário da Silva Pereira. “Os bens, especificamente considerados, distinguem-se das coisas, em razão da materialidade destas: as coisas são materiais e concretas, enquanto que se reserva para designar imateriais ou abstratos o nome bens em sentido estrito". (Caio Mário da Silva Pereira) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 13 169 Portanto, em sentido amplo, a palavra bens engloba o vocábulo coisa. Em sentido estrito, bens são imateriais, enquanto coisa, material. Abaixo, resume-se o entendimento. Bem em Sentido Amplo Coisa Material, Concreto e Corpóreo Bem em Sentido Estrito Imaterial, Abstrato e Incorpóreo 2.3. Patrimônio Bem e patrimônio não são sinônimos. Patrimônio é o conjunto de bens e obrigações que pertencem a uma pessoa. Note que não são, apenas, os bens que integram o patrimônio, mas também as obrigações. 3. Objeto (Conteúdo) dos Direitos Reais As relações jurídicas podem ser patrimoniais e existenciais. Em direitos reais, tratamos das relações patrimoniais, sendo que o objeto (conteúdo) podem ser bens corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). Desse modo, os direitos reais incidem, por exemplo, em relação a uma casa (corpóreo) e também a uma propriedade intelectual (incorpóreo). 4. Direitos das Coisas ou Direitos Reais A nossa disciplina pode ser tratada como Direito das Coisas ou Direitos Reais. O Código Civil brasileiro, seguindo a linha do Código Civil alemão, adota a expressão Direitos das Coisas. Já os Códigos Civis argentino e peruano utilizam Direitos Reais. Por fim, o Código Civil português emprega as duas expressões. Veja o quadro abaixo. Expressão Direitos das Coisas Código Civil Alemão (BGB) Código Civil Brasileiro (Livro III) Direitos Reais Código Civil Argentino Código Civil Peruano Duas Expressões Código Civil Português SUBSECÇÃO IV Lei reguladora das coisas Art. 46º (Direitos Reais) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 14 169 5. Comparação entre Direitos das Obrigações e Direitos Reais Os Direitos Subjetivos, na visão clássica, dividem-se em Direitos Obrigacionais e Direitos Reais. No quadro abaixo, temos a comparação básica entre as duas espécies. Direitos das Obrigações Direitos Reais Incide sobre uma prestação Incide sobre coisas Sujeito passivo determinado ou determinável Teoria Realista (Erga Omnes) Teoria Personalista (Indeterminado) Impossibilidade de Abandono Passível de Abandono Inexistência do direito de sequela Existência do direito de sequela Impossibilidade de usucapião Possibilidade de usucapião Transitoriedade Perpetuidade Ilimitado (aberto) Numerus Clausus 6. Elementos e Características dos Direitos Reais 6.1. Elementos dos Direitos Reais Os elementos dos Direitos Reais são interno e externo. O elemento interno é o poder imediato, conferido ao titular em relação à coisa. Já o elemento externo é a eficácia erga omnes. Observe o esquema abaixo. Elementos Típicos dos Direitos Reais Elemento Interno Poder imediato conferido ao titular Elemento Externo Eficácia Erga Omnes Doutrina Tradicional Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 15 169 6.2. Características dos Direito Reais A doutrina elenca as seguintes características para os Direitos Reais, que são: • Erga Omnes • Numerus Clausus • Direito de Preferência • Direito de Sequela (Ambulatoriedade) • Passível de Abandono • Aquisição por Usucapião • Publicidade • Especialidade • Aderência • Perpetuidade • Desmembramento No tocante aos numerus clausus, os Direitos Reais apresentam os atributos da taxatividade (os Direitos Reais estão previstos na lei) e da tipicidade (os elementos de cada Direito Real estão definidos na lei). 7. Primeiro Estudo de Casos 7.1. Questão (Caso Hipotético) Alphabetagama, proprietário de um apartamento no Município de Curitiba, PR, doa o bem para seu filho, Betagama, com cláusula de usufruto em seu favor. Estabelece a cláusula quinta da doação que, na hipótese de morte do usufrutuário, o usufruto seja transmitido para as outras duas filhas e genros do doador (Alphabetagama). Apenas ao final da morte de todos, a propriedade plena se consolidaria em poder do donatário (Betagama).Na semana passada, houve o falecimento de Alphabetagama. No dia de hoje, Betagama procura você como consultor jurídico, solicitando parecer a respeito da validade da cláusula de transmissão do usufruto para as filhas e genros. 7.2. Fundamento para a Resposta Os Direitos Reais apresentam as características da tipicidade e da taxatividade. A sucessão (transferência) do usufruto é inadmissível em nosso ordenamento; portanto, a autonomia privada não pode incidir, o que criaria uma modalidade não prevista na lei. Analise a ementa abaixo. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 16 169 AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. NATUREZA PETITÓRIA. DEMANDA PELA QUAL O TITULAR DO DIREITO DE PROPRIEDADE OU OUTRO DIREITO REAL QUE LHE GARANTA O DIREITO DE POSSUIR A COISA (IUS POSSIDENDI), QUE JAMAIS DETEVE A POSSE DO BEM, BUSCA OBTÊ-LA, EM FACE DE TERCEIROS QUE A DETÊM INJUSTAMENTE. REQUISITOS. AUSÊNCIA DO PRIMEIRO REQUISITO, QUAL SEJA, TITULARIDADE DE DIREITO REAL QUE GARANTA O EXERCÍCIO DE POSSE (IUS POSSIDENDI). DIREITOS REAIS. CARACTERÍSTICAS. REGRA DA TAXATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE DIREITOS REAIS ATÍPICOS COM BASE NA AUTONOMIA PRIVADA. REGRA DA TIPICIDADE FECHADA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO, COM BASE NA AUTONOMIA PRIVADA, DOS PRESSUPOSTOS, EFEITOS E REGIME JURÍDICO DE DIREITOS REAIS INSTITUÍDOS POR LEI, SALVO EXPRESSA AUTORIZAÇÃO LEGAL. DECORRÊNCIAS DO CARÁTER ABSOLUTO DESSES DIREITOS E DO SUJEITO PASSIVO UNIVERSAL QUE CARACTERIZA ESSAS RELAÇÕES JURÍDICAS. ART. 5º, II, DA CF. NULIDADE DE DISPOSIÇÕES NEGOCIAIS QUE CONTRARIEM ESSAS REGRAS (ART. 166, II E VI, DO CCB). CASO CONCRETO NO QUAL HOUVE MODULAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DO DIREITO REAL DE USUFRUTO EM HIPÓTESE NÃO AUTORIZADA PELA LEI. CONTRATO DE TERCEIROS. CRIAÇÃO DE ORDEM DE TRANSMISSÃO MORTIS CAUSA DO USUFRUTO. DIREITO REAL DE USUFRUTO QUE É PERSONALÍSSIMO, TEMPORÁRIO E INTRANSMISSÍVEL, SEJA INTER VIVOS OU MORTIS CAUSA. ART. 1.393 DO CCB. MORTE E/OU RENÚNCIA DOS USUFRUTUÁRIOS QUE EXTINGUE O USUFRUTO. ART. 1.410, I, DO CCB. ÚNICA HIPÓTESE DE MODULAÇÃO AUTORIZADA NO ÂMBITO DO USUFRUTO, NO QUE AQUI INTERESSA, DIZ RESPEITO AO ESTABELECIMENTO DE DIREITO DE ACRESCER ENTRE DOIS OU MAIS USUFRUTUÁRIOS. ART. 1.411 DO CCB. NULIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECEU A TRANSMISSÃO DO USUFRUTO, NO CASO DE MORTE DOS USUFRUTUÁRIOS, PARA A DOADORA E, NA OCASIÃO DE SUA MORTE, PARA SUAS FILHAS E GENROS (OS AUTORES), PARA, SOMENTE NA HIPÓTESE DE MORTE DESTES, CONSOLIDAR A PROPRIEDADE PLENA EM FAVOR DOS DONATÁRIOS/NUS PROPRIETÁRIOS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO (ART. 168 DO CCB). REDUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO (ART. 184 DO CCB). AUSÊNCIA, CONSEQUENTEMENTE, DE DIREITO REAL DE USUFRUTO EM FAVOR DOS AUTORES. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. (...) 1. Por força da regra da taxatividade, apenas são direitos reais aqueles que assim estejam previstos pela legislação, seja no rol taxativo do art. 1.225 do Código Civil, seja em outras leis (por exemplo, art. 22-A da Lei nº 9.636/98), não sendo permitido aos sujeitos de direito, no exercício de sua autonomia privada, criarem direitos reais atípicos, inovando a ordem jurídica. 2. Em razão da tipicidade estrita dos direitos reais, o campo de modulação negocial desses direitos é bastante reduzido, existindo apenas nas hipóteses e na amplitude que a própria lei confira a seus titulares. Fora desse campo, não haverá possibilidade de modulação do regime jurídico ou dos efeitos dos direitos reais. 3. Qualquer disposição negocial em sentido contrário, ou seja, que crie um direito real atípico ou module o regime jurídico de direito real sem que haja autorização legal nesse sentido, a seu turno, será nula, seja por ilicitude do objeto, seja por fraude à lei imperativa (art. 166, II e VI, do CCB). 4. Segundo o Código Civil, a morte ou a renúncia do usufrutuário acarreta, necessariamente, a extinção do usufruto e a correlata consolidação da propriedade plena em favor dos até então nus-proprietários, ressalvada unicamente a situação prevista no art. 1.411 do CCB (direito de acrescer). Consequentemente, não é lícito aos particulares estabelecerem a transmissibilidade, inter vivos ou mortis causa, do direito real de usufruto. (TJ-PR - APL: 16666536 PR 1666653-6 (Acórdão), Relator: Desembargador Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, Data de Julgamento: 27/09/2017, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2128 09/10/2017) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 17 169 8. Divisão de Direitos Reais 8.1. Primeira Divisão Os Direitos Reais dividem-se em: • Direitos Reais sobre a própria Coisa - Propriedade • Direitos Reais sobre a Coisa Alheia - Servidão, Usufruto e Hipoteca (exemplos) 8.2. Segunda Divisão Os Direitos Reais dividem-se em: • Direitos Reais Principais - Propriedade (exemplo) • Direitos Reais Acessórios - Hipoteca (exemplo) 9. Direitos Reais Enumerados no Código Civil O Código Civil, em seu art. 1.225, enumera os direitos reais, que são: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 18 169 Cuidado deve ser tomado em relação à enfiteuse. Trata-se de um instituto previsto no Código Civil de 1916, que não foi incorporado pelo Código Civil de 2002. Assim, as enfiteuses criadas na vigência do Código Civil de 1916 continuam produzindo efeitos, não podendo ser instituídas novas. A esse fenômeno de uma norma revogada (Código Civil de 1916) continuar produzindo efeitos denomina-se ultratividade. 10. Espécies de Obrigações 10.1. Introdução Para fins dos estudos de Direitos Reais, devemos destacar quatro espécies de obrigações, que são: • Obrigações Pessoais • Obrigações com Eficácia Real • Ônus Reais • Obrigações Propter Rem 10.2. Obrigação Pessoal A obrigação pessoal é aquela desprovida de qualquer eficácia real, como, por exemplo, a obrigação de prestação de um serviço. 10.3. Obrigação com Eficácia Real Obrigação com Eficácia Real é uma obrigação de natureza híbrida, em que se acentua o elemento obrigacional; contudo, o credor, além do direito à prestação, possui poderes sobre a coisa. Direitos Reais Art. 1.225 do Código Civil Enfiteuse (Código Civil de 1916) Ultratividade Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 19 169 Como exemplos, temos: Lei nº 8.245/91 Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. Art. 33. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. Parágrafo único. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação desde que subscrito também por duas testemunhas. 10.4. Ônus Reais Ônus Reais são encargos de prestação periódica que restringem o uso, o gozo ou disposição do direito de propriedade. O titular do dever é o proprietário. A título de exemplo, temos a cláusula de inalienabilidade. 10.5. Obrigações PropterRem Obrigações Propter Rem são obrigações híbridas (de caráter misto), pois unem a obrigação de abstenção ao direito a uma prestação específica. Como aponta Caio Mário da Silva Pereira: • relacionam-se com o titular de um direito real; • o devedor libera-se da prestação diante do abandono do bem, abdicando do direito real; • Acessória. Como exemplos, temos a cota condominial, obrigações oriundas das convenções condominiais e obrigações decorrentes do direito de vizinhança. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 20 169 11. Segundo Estudo de Caso 11.1. Questão (Caso Concreto) Alphabetagama adquiriu um imóvel de Betagama no Condomínio Bela Ilha no Município de Ilha Comprida, SP. Após seis meses do registro imobiliário do título aquisitivo, o Condomínio é condenado em sentença transitada em julgado a pagar indenização por perdas e danos em virtude de acidente de trabalho sofrido por um de seus empregados. A condenação gerou o pagamento de cota extra no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada condômino. No dia de hoje, Alphabetagama procura você como consultor jurídico desejando saber se é responsável pela cota extra. Para tanto, ele informa que o acidente de trabalho ocorreu cinco anos antes da compra do imóvel, sendo o responsável direto o síndico da época, que era Betagama. Responda à consulta de Alphabetagama. 11.2. Fundamento para a Resposta As obrigações condominiais são propter rem, atingindo o novo comprador do bem, cabendo direito de regresso em relação ao antigo proprietário (vendedor). Note a ementa abaixo. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TAXAS CONDOMINIAIS. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL 1. Julgamento sob a égide do CPC/15. 2. A obrigação pelo pagamento de débitos de condomínio possui natureza propter rem, sendo do proprietário do imóvel a responsabilidade pelo adimplemento das despesas. (STJ. AgInt no REsp 1730607 / SP – Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI – Terceira Turma – Data de Julgamento: 26/06/2018) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 21 169 12. Posse 12.1. Introdução O estudo da posse baseia-se em duas teorias, a subjetiva de Savigny e a objetiva de Ihering. 12.2. Teoria Subjetiva de Savigny Segundo Savigny, a posse consiste no poder de dispor fisicamente da coisa, com intenção de dono e de defendê-la contra terceiros. Assim, a posse tem o corpus (apreensão física da coisa) e o animus domini (a intenção de ser dono). A doutrina sintetiza os elementos da Teoria Subjetiva de Savigny da seguinte forma: Corpus “é o fato material que submete à vontade do homem e cria para ele a possibilidade de dispor fisicamente dela, com exclusão de quem quer que seja”. (Lafayette Rodrigues Pereira) Animus “não é a convicção de ser dono” – seu “cogitatio domini” – mas a vontade de tê-la como sua – “animus domini” (Caio Mário da Silva Pereira) Teorias Subjetiva Savigny Objetiva Ihering Posse Corpus Animus Corpus Apreensão física da coisa Elemento Objetivo Animus Domini Elemento Subjetivo Intenção de ter a coisa como própria Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 22 169 Ainda, na teoria de Savigny, distingue-se a posse da detenção conforme o quadro abaixo. Posse Presença do Animus Domini Detenção Ausência do Animus Domini Por exemplo, na visão de Savigny, o locatário é detentor. Isto porque não tem a intenção de ter a coisa como própria. Não se esqueça: essa teoria, a priori, não é admitida no Brasil. 12.3. Teoria Objetiva de Ihering Na teoria objetiva de Ihering, o possuidor age na conduta de dono; não se procura analisar a intenção, mas sim a conduta. Dessa forma, a “tutela da posse ocorre por esta ser uma aparência de outro direito, o de propriedade”. (Álvaro Borges de Oliveira e Marcos Leandro Maciel) Expõe Caio Mário da Silva Pereira a respeito do tema: “O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal da propriedade.” Dessa forma, a posse é a visibilidade do domínio, visto ser a conduta de dono do possuidor. Para Ihering, a distinção entre posse e detenção encontra-se na conduta. O possuidor age com a conduta de dono, enquanto que o detentor age em nome do dono ou possuidor. Bom exemplo de detentor é o caseiro, que age em nome do patrão (proprietário ou possuidor). Resumidamente, Posse Corpus Animus Corpus Aparência de propriedade Elemento Objetivo Animus Domini Elemento Subjetivo Vontade de proceder como proprietário Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 23 169 Posse Age com a conduta de dono Detenção Age em nome do dono ou possuidor 12.4. Sistema Jurídico Brasileiro O Direito brasileiro adota como regra a teoria objetiva de Ihering; excepcionalmente, utiliza a subjetiva. Esta é adotada na distinção entre posse de boa-fé e de má-fé. 12.5. Jurisprudência Abaixo, temos algumas ementas que registram a teoria objetiva como regra e a subjetiva como exceção. APELAÇÃO CÍVEL Nº 021.060.127.632 APELANTE: LUIZ ENEAS MESCOLIN NETO. APELADO: JORGE DA SILVA MAGALHÃES E SIMONE MIRANDA DE LIMA. RELATOR: DES. SUBST. CRISTÓVÃO DE SOUZA PIMENTA. ACÓRDÃO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - PRELIMINAR - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEITADA - MÉRITO - POSSE - ÔNUS DO EMBARGANTE - TEORIA OBJETIVA DA POSSE - COMPORTAMENTO DE DONO - RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. A adoção da Teoria Objetiva da Posse (Ihering) pelo atual Código Civil de 2002 não deixa dúvida de que, para o nosso ordenamento, possuidor é aquele que se comporta como dono, isto é, manifesta externamente o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1196). 4. In casu, considerando que o Embargante logrou êxito em demonstrar os fatos constitutivos de seu direito (justo título e boa fé), impõe-se a manutenção da sentença hostilizada que reconheceu o direito do Embargante ao imóvel em litígio. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento, em que são partes LUIZ ENEAS MESCOLIN NETO (Apelante) e JORGE DA SILVA MAGALHÃES e SIMONE MIRANDA DE LIMA (Apelados) .... (TJ-ES - APL: 00127636420068080021, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data de Julgamento: 05/04/2010, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2010) EMENTA – DIREITO CIVIL E AMBIENTAL. (...) 1. A Constituição Federal assegura o direito de propriedade como direito fundamental (art. 5º, XXII), desde que jungido à sua função social (art. 5º, XXIII), admitindo a possibilidade de sua limitação por competência comum ou concorrente do Município, para a proteção do meio ambiente e combate à poluição, preservação das florestas, fauna e flora (art. 23, VI, VII e 24, VI), justamente porque considera o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225). 2. Para que seja reconhecida a posse ad usucapionem, é necessária a constatação do seu elemento objetivo, consistente num estado de fato, acrescido do ânimo de dono (elemento subjetivo), caracterizando um estado de fato que se converte em direito (Savigny), o qual então, segundo o ordenamento jurídico pátrio (art. 1.196/CC), deve ser visto como desdobramento do direito da propriedade (Jhering), aí caracterizado o poder de uso. 3. Se o proprietário não tem o poder de uso do imóvel, porque situado em área não edificável, na faixa marginal de curso d’água natural, portanto, Área de Preservação Permanente, nos termos dosartigos 4º e 65, § 2º da Lei nº 12.651/2012, a ocupação aí exercida não caracteriza posse capaz de gerar a usucapião especial urbana (Constituição Federal, art. 183; Estatuto das Cidades, art. 9º e Código Civil, art. 1.240). 4. A instalação de uma “vila” de moradores em área de preservação permanente não contribui para a manutenção do equilíbrio ecológico local, não cumprindo a função sócio-ambiental da posse, à luz da teoria funcionalista (Saleilles, Perozzi e Gil), não caracterizando posse suscetível de gerar aquisição da propriedade por usucapião especial urbana. 5. Apelação Cível a que se nega provimento. (TJ-PR - APL: 00020274220098160026 PR 0002027-42.2009.8.16.0026 (Acórdão), Relator: Juiz Francisco Carlos Jorge, Data de Julgamento: 25/11/2019, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/11/2019) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 24 169 12.6. Código Civil No Código Civil brasileiro, as definições de posse e detenção encontram-se nos artigos abaixo. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. 12.7. Objeto da Posse Podem ser objeto de posse todas as coisas que puderem ser objeto de propriedade, sejam elas corpóreas ou incorpóreas. 12.8. Natureza Jurídica A doutrina diverge a respeito de: • Fato • Direito • Fato e Direito A maioria encara a posse como um direito. Repare: normalmente, o surgimento da posse ocorre por meio de um fato, passando a gozar de proteção jurídica, por isso considerado com um direito. Como vejamos nas lições de Caio Mário da Silva Pereira: “(...) é um direito real, com todas as suas características: oponibilidade, erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado, etc.”. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 25 169 13. Posse Direta e Posse Indireta Posse direta é a daquele que recebe o bem, para usá-lo ou gozá-lo, em virtude de contrato ou direito real limitado, sendo portanto temporária e derivada. Já a posse indireta é a daquele que cede o uso do bem. Abaixo, alguns exemplos de possuidor indireto e direto. Possuidor Indireto Possuidor Direto Locador Locatário Comodante Comodatário Nu-proprietário Usufrutuário Devedor Pignoratício Credor Pignoratício Credor (Alienação Fiduciária) Devedor (Alienação Fiduciária) As premissas básicas da classificação (posse direta e indireta) são: • A utilização da coisa por outrem, por força da lei ou do contrato. • Desdobramento da posse. • O pressuposto é a existência de uma relação jurídica entre o possuidor indireto e o direto. • Não há exclusão ou colisão de posse. Já as principais consequências jurídicas são: • Possibilidade de o possuidor indireto utilizar-se dos meios jurídicos para a proteção da posse como, por exemplo, as ações possessórias. • Posse direta não induz a usucapião. No Código Civil brasileiro, está prevista a distinção no art. 1.197: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto de defender a sua posse contra o indireto. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 26 169 14. Terceiro Estudo de Casos 14.1. Questão (Caso Concreto) Alphabetagama celebrou contrato de alienação fiduciária com o Banco Tio Patinhas S.A., tendo por objeto um bem imóvel. Ocorre que as cotas condominiais dos três últimos meses não foram adimplidas, gerando controvérsia entre as partes a respeito do legítimo responsável pelas despesas condominiais. Como consultor jurídico do Banco Tio Patinhas S.A., responda qual o legítimo responsável pelas despesas condominiais em caso de propriedade fiduciária. 14.2. Fundamento para a Resposta Na alienação fiduciária, o devedor tem a posse direta do bem; consequentemente, é responsável pelas despesas ordinárias do bem, como a condominial. Veja a ementa abaixo. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONDOMÍNIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMÓVEL. PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE. DESPESAS CONDOMINIAIS. DEVEDOR FIDUCIANTE. POSSE DIRETA. ART. 27 § 8º, DA LEI Nº 9.514/1997. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o credor fiduciário, no contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, tem responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais juntamente com o devedor fiduciante. 3. Nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais recai sobre o devedor fiduciante enquanto estiver na posse direta do imóvel. 4. O credor fiduciário somente responde pelas dívidas condominiais incidentes sobre o imóvel se consolidar a propriedade para si, tornando-se o possuidor direto do bem. 5. Com a utilização da garantia, o credor fiduciário receberá o imóvel no estado em que se encontra, até mesmo com os débitos condominiais anteriores, pois são obrigações de caráter propter rem (por causa da coisa). 6. Na hipótese, o credor fiduciário não pode responder pelo pagamento das despesas condominiais por não ter a posse direta do imóvel, devendo, em relação a ele, ser julgado improcedente o pedido. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1696038 SP 2017/0138567-2, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 28/08/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/09/2018) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 27 169 15. Posse Exclusiva e Composse A posse exclusiva ocorre quando há unidade de possuidor, diferente da composse, na qual ocorre pluralidade de possuidores. Posse Exclusiva Unidade de possuidor Composse Pluralidade de possuidores Veja a ementa. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMPOSSE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO CÔNJUGE VIRAGO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Composse é modalidade de posse em que há simultaneidade do exercício da posse por mais de um titular, praticando atos de domínio sobre a coisa. 2. Em ação de reintegração de posse, inexistindo a composse, é dispensável a participação do cônjuge para o processamento válido da ação (REsp 76.721/PR, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 30.3.1998). 3. Rever os fundamentos do acórdão recorrido para acatar a alegação de existência de efetivo exercício de posse ou de contrato que gere relação atinente ao direito real demanda a incursão no campo fático-probatório. Aplicação da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ - REsp: 978939 MT 2007/0207154-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/12/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2014 RT vol. 954 p. 422) A composse pode ser pro diviso, que ocorre quando há uma divisão de fato, ou pro indiviso, na qual está impossibilitada a divisão de fato, tendo cada um a fração ideal da posse. O Código Civil prevê, no art. 1.199: Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 28 16916. Posse Justa e Posse Injusta 16.1. Distinção O Código Civil brasileiro prevê a distinção no art. 1.200: É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Repare que o conceito de posse justa tem natureza residual (negativo) e objetivo, pois posse justa é aquela que não é violenta, clandestina ou precária. Já a posse injusta vem a ser a violenta, clandestina ou precária. A posse violenta ocorre quando se toma do possuidor abruptamente o bem, podendo a violência ser física ou moral, incidindo sobre a pessoa ou mesmo a coisa. Já a posse clandestina é a posse adquirida por meio de um processo de ocultação em relação àquele contra quem é praticado o apossamento. Por fim, a posse precária dar-se-á por violação ao dever de restituir, ou seja, o devedor da obrigação de restituir torna-se inadimplente, continuando na posse do bem. É muito importante a análise do artigo 1.208 do Código Civil:. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Destaca-se que a permissão é um ato comissivo; já a tolerância, um ato omissivo. No período em que permanecer a violência, ou a clandestinidade, não haverá posse, mas sim exercício de mera detenção. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 29 169 16.2. Detenção Lítica e Ilícita A detenção pode ser lícita ou ilícita. O art. 1.198 do Código Civil prevê a detenção lícita: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. A detenção lícita, que é a detenção propriamente dita, ocorre quando o detentor age em nome de outrem, havendo o que a doutrina chama de Criado ou Fâmulo da posse. A detenção ilícita encontra-se no final do art. 1.208 do Código Civil: (...) não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Portanto, na detenção ilícita, há a violência ou a clandestinidade. Por fim, registra-se a tença, que vem a ser o “período em que há detenção com a coisa” (Pontes de Miranda). Observem-se as ementas abaixo. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BEM PÚBLICO. OCUPAÇÃO IRREGULAR. MERA DETENÇÃO. IRRELEVÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE POSSE NOVA E POSSE VELHA. LIMINAR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. 1. Não merece reparo a posição adotada pelo Tribunal local. Tratando-se de ocupação ou uso de bem público, para fins de deferimento de liminar de reintegração de posse mostra-se completamente irrelevante diferenciação entre posse nova e posse velha, pois o que se tem é mera detenção. 2. A recorrente não rebate os fundamentos utilizados pelo acórdão recorrido. Aplicação, na espécie, por analogia, dos óbices das Súmulas 284 e 283 do STF. 2. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1640701 MG 2016/0122726-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020) Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 30 169 RECURSO ESPECIAL. POSSE. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BEM PÚBLICO DOMINICAL. LITÍGIO ENTRE PARTICULARES. INTERDITO POSSESSÓRIO. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL. OCORRÊNCIA. 1. Na ocupação de bem público, duas situações devem ter tratamentos distintos: i) aquela em que o particular invade imóvel público e almeja proteção possessória ou indenização/retenção em face do ente estatal e ii) as contendas possessórias entre particulares no tocante a imóvel situado em terras públicas (....) . 3. A jurisprudência do STJ é sedimentada no sentido de que o particular tem apenas detenção em relação ao Poder Público, não se cogitando de proteção possessória. 4. É possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre particulares sobre bem público dominical, pois entre ambos a disputa será relativa à posse. 5. À luz do texto constitucional e da inteligência do novo Código Civil, a função social é base normativa para a solução dos conflitos atinentes à posse, dando-se efetividade ao bem comum, com escopo nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 6. Nos bens do patrimônio disponível do Estado (dominicais), despojados de destinação pública, permite-se a proteção possessória pelos ocupantes da terra pública que venham a lhe dar função social. 7. A ocupação por particular de um bem público abandonado/desafetado - isto é, sem destinação ao uso público em geral ou a uma atividade administrativa -, confere justamente a função social da qual o bem está carente em sua essência. 8. A exegese que reconhece a posse nos bens dominicais deve ser conciliada com a regra que veda o reconhecimento da usucapião nos bens públicos (STF, Súm 340; CF, arts. 183, § 3°; e 192; CC, art. 102); um dos efeitos jurídicos da posse - a usucapião - será limitado, devendo ser mantida, no entanto, a possibilidade de invocação dos interditos possessórios pelo particular. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1.296.964/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016) 16.3. Ao cessar a violência ou a clandestinidade, a posse é justa ou injusta? Surge agora uma indagação. Ao cessar a violência ou a clandestinidade, a posse é justa ou injusta? Quatro correntes existem na resposta a esse questionamento. A primeira corrente, tendo Carvalho Santos como um dos defensores, entende ser justa. Afirma Carvalho Santos: “(...) o que quer dizer que desde que a violência cessou, os atos daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício (...)” (Carvalho Santos). A segunda corrente, tendo Silvio Rodrigues como um dos defensores, compreende ser injusta. Temos, agora, a terceira corrente, que é causal. Para Moreira Alves, Caio Mário da Silva Pereira, entre outros, ao cessar a violência ou a clandestinidade, a posse passa a existir, a priori, na condição de injusta. Mas, a causa externa influencia na transformação, podendo conduzir à justa posse. Essa corrente é a majoritária. Carlos Eduardo Guerra de Moraes Direitos Reais www.estrategiaconcursos.com.br 31 169 Por fim, temos a corrente adepta do Direito Civil-Constitucional. Para ela, é preciso analisar a função social da posse; portanto, trata-se de uma análise no caso concreto. 16.4. Efeitos da Distinção Registra-se, agora, a importância da distinção entre posse justa e injusta. Somente a posse justa é merecedora de proteção possessória. Agora, cuidado! A usucapião é possível tanto na posse justa quanto na injusta. Repare o quadro abaixo. Importância Prática Proteção Possessória Posse Justa Usucapião Posse Justa Posse Injusta Observe a ementa abaixo. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXISTÊNCIA DE ESCRITURA PÚBLICA DE DEMARCAÇÃO. ALTERAÇÃO DA LINHA DIVISÓRIA ORIGINALMENTE DEFINIDA. TITULARIDADE DO DOMÍNIO DO AUTOR. INDIVIDUALIZAÇÃO DA ÁREA. POSSE INJUSTA DOS RÉUS. ARTS. 524 DO CC/1916 E 1.228 DO CC/2002. REQUISITOS RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. A reivindicatória, de natureza real e fundada no direito de sequela, é a ação própria à disposição do titular do domínio para requerer a restituição da coisa de quem injustamente a possua ou detenha (CC/1916, art. 524 e CC/2002, art. 1.228),
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