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O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB OS ASPECTOS DA LEI Angélica da Silva Goes1 CLAUDIA VASCONCELOS 2 1 Aluno concluinte do curso de Bacharel em Ciências Contábeis da Universidade Estácio de Sá. 2 Orientador (a) do artigo da Universidade Estácio de Sá. Ficha catalográfica ESTÁCIO DE SÁ FACULDADE DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS GRADUAÇÃO O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB OS ASPECTOS DA LEI MONOGRAFIA APRESENTADA POR: ANGÉLICA DA SILVA GOES APROVADA EM: __________ BANCA EXAMINADORA _________________________ Prof. , M.Sc. __________________________ Prof. , D.Sc. __________________________ Prof. , M.Sc. Dedico esta monografia aos amores da minha vida: Deus, meu noivo, Bruno Gonçalves e a meus pais, Paulo e Rita. SUMÁRIO 1 O Problema 1.1 Introdução ............................................................................................7 1.2 Suposição.............................................................................................7 1.3 Objetivos da Pesquisa..........................................................................7 1.4 Delimitação da Pesquisa .....................................................................8 1.5 Relevância do Estudo ..........................................................................8 2 Metodologia 2.1 Tipo de Pesquisa..................................................................................9 2.2 Tipo de pesquisa – quanto aos fins.....................................................10 2.3 Tipo de Pesquisa – quanto aos meios..................................................10 2.4 Coleta de Dados ..................................................................................10 2.5 Universo da Pesquisa ..........................................................................10 2.6 Tratamento dos Dados .........................................................................11 2.7 Limitação do Método ............................................................................11 3 Planejamento tributário sob os aspectos de lei fiscal 3.1 O Sistema Tributário Nacional..............................................................12 3.2 Tributos e o seu conceito legal.............................................................13 3.3 Espécies de tributos.............................................................................14 3.4 Obrigação Tributária.............................................................................20 3.5 Os regimes tributários...........................................................................22 3.6 O Planejamento Tributário....................................................................24 3.7 Conceito de elisão e evasão fiscal........................................................26 3.8 Elisão fiscal...........................................................................................27 3.9 Evasão fiscal.........................................................................................33 3.10 Principais Tipos de Sonegação Fiscal ou Fraude Fiscal.................38 3.11 Crimes contra a ordem tributária .........................................................42 4 Conclusão, recomendação e sugestão 4.1 Conclusão................................................................................................45 4.2 Recomendações......................................................................................46 4.3 Sugestões para pesquisas futuras...........................................................46 5 Referencias bibliográficas............................................................................... 47 Anexos ................................................................................................................49 Empresário é condenado por fraude tributária.........................................49 Conselheiro identifica conluio entre empresas e suspende licitação de mais de R$ 3 milhões..............................................................................................51 Brasil perde R$ 417 bi por ano com sonegação de impostos...................53 Índice de sonegação fiscal no Brasil.........................................................54 7 1.1 INTRODUÇÃO O planejamento tributário se define como a atividade preventiva que estuda os atos e negócios jurídicos que o agente econômico (empresa, instituição financeira, cooperativa, associação etc.) pretende realizar. É dever de todo administrador maximizar os lucros e minimizar as perdas. Por essa razão, o planejamento tributário é um instrumento tão necessário de gestão de negócios, quanto qualquer outro planejamento, seja de marketing, de vendas, de qualificação de pessoal, de comércio exterior etc. Além disso, o planejamento tributário é uma forma que os agentes econômicos têm de ver respeitado a sua capacidade contributiva, que é princípio geral de direito tributário (art.145, III, §1° da ‘Constituição Federal). A finalidade de um planejamento de tributos é obter a maior economia fiscal possível, reduzindo a carga tributária para o valor realmente devido conforme a lei. Para tanto, deve-se pesquisar, antes de cada operação, suas consequências econômicas e jurídicas, porque uma vez concretizada, considera-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos (artigo 116 do Código Tributário Nacional), surgindo a obrigação tributária. O que há de mais relevante a ser considerado neste planejamento é como planejar utilizando meios devidamente lícitos. Desse modo, como diminuir a carga tributária numa perspectiva legal? 1.2 SUPOSIÇÃO Supôs-se que a carga tributária pode ser reduzida, numa perspectiva legal, com o devido planejamento tributário. 1.3 OBJETIVOS DA PESQUISA 1.3.1 Objetivo Final Demonstrou-se a relevância de um planejamento visando diminuir a carga tributária nas empresas. 8 1.3.2 Objetivos Intermediários a) Apresentou-se o Sistema Tributário Nacional e os sujeitos da obrigação tributária. b) Descreveu-se os conceitos da elisão e da evasão fiscal. c) Discorreu-se sobre as formas e as implicações da evasão utilizando exemplos práticos. d) Demonstrou-se possibilidades para a realização de um planejamento tributário bem-sucedido visando a diminuição do valor dos impostos. 1.4 DELIMITAÇÃO DA PESQUISA Vivemos em um país com uma complexa legislação tributária. Assim o estudo proposto pretendeu abordar o Sistema Tributário e as leis em vigor para demonstrar não só a importância de um planejamento tributário bem-sucedido, dentro de uma perspectiva legal, mas também os riscos de quem age de forma ilegal. 1.5 RELEVÂNCIA DO ESTUDO A complexidade de compreensão e o enorme tamanho da nossa legislação tributária contribuem diretamente para os diversos casos de sonegação de tributos que ocorrem em nosso país. É importante ressaltar que elaborar um planejamento de gerência e pagamento destes tributos de uma forma lícita (elisão fiscal) não é das tarefas mais simples, pois exige profissionais capacitados, (sejam contadores, advogados, administradores etc.), pois as leis são de difícil entendimento e estão em constantes mudanças, o que requer uma atualização contínua por parte de seus profissionais. Dessa forma, assim como a elisãoé o planejamento tributário lícito e que procura anular, reduzir ou postergar o pagamento de um determinado tributo, visando uma maior lucratividade da empresa, também há a figura da evasão fiscal, que é a prática de meios ilegais para pagar menos tributos. De posse desses 9 conceitos surge a questão a ser esclarecida e que é vista como o tema a ser abordado neste trabalho: utilizar a elisão fiscal como método de planejamento tributário sem constituir um ato de sonegação. 1.5.1 Relevância pessoal Representa um crescimento como pessoa, conduta e permite ampliar conhecimentos na área específica. 1.5.2 Relevância profissional Amplia a discussão e a visibilidade do ponto de vista profissional do ponto de vista que permitirá desenvolver habilidades no mundo da contabilidade ou de tributos ou gestão tributária. 1.5.3 Relevância acadêmica Pode ser enfatizada já que do ponto de visto acadêmico permite discussões em torno do assunto discutido ou pesquisado a respeito desta monografia. 1.5.4 Relevância social Ela tem a sua visibilidade social à medida que divulga, torna público para a sociedade a discussão acadêmica em torno do tema central desta monografia, O Planejamento Tributário Sob Os Aspectos Da Lei. 2.1 TIPO DE PESQUISA Metodologia científica é o estudo dos métodos ou dos instrumentos necessários para a elaboração de um trabalho científico. É o conjunto de técnicas e processos empregados para a pesquisa e a formulação de uma produção científica. Ela é o estudo dos métodos, especialmente dos métodos das ciências. É um processo utilizado para dirigir uma investigação da verdade, no estudo de uma ciência ou para alcançar um fim determinado. 10 A Metodologia científica aborda as principais regras para uma produção científica, fornecendo as técnicas, os instrumentos e os objetivos para um melhor desempenho e qualidade de um trabalho científico. A pesquisa é uma das atividades primordiais para a elaboração dos trabalhos realizados com base na metodologia científica. É a fase da investigação e da coleta de dados sobre o tema a ser estudado. Tendo em vista os objetivos expostos anteriormente, realizou-se uma pesquisa que pode ser classificada da seguinte forma: 2.2 QUANTO AOS FINS Trata-se de Pesquisa Descritiva e explicativa que segundo Vergara (1999), “aqueles estudos que procuram descobrir e classificar a relação entre variáveis”, os quais propõem investigar “o que é”, ou seja, a descobrir as características de um fenômeno como tal. 2.3 QUANTO AOS MEIOS O meio de pesquisa utilizado foi bibliográfico, utilizando-se material acessível ao público em geral, como livros e Internet. 2.4 COLETA DOS DADOS Na pesquisa bibliográfica serão utilizados livros e consultas a sites da Internet. 2.5 UNIVERSO DA PESQUISA O universo da pesquisa está presente em dados estatísticos divulgados pelo Estudo Sobre Sonegação Fiscal nas Empresas brasileiras, divulgado pelo site do Instituo Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT). 11 2.6 TRATAMENTO DOS DADOS O tratamento dos dados trazidos ao estudo teve como finalidade reunir material para o desenvolvimento do tema abordado e para que possamos chegar à resposta do problema apresentado, utilizando-se de análises qualitativa. 2.7 LIMITAÇÕES DO MÉTODO Não há limitação do método utilizado na pesquisa. Quanto aos meios, a pesquisa usou-se de referências bibliográficas e Internet para aprofundamento maior sobre o tema. 12 3.1 O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL Desde a independência do Brasil até meados dos anos 30, a arrecadação com tributos consistia quase que exclusivamente da renda de alfândegas e importação. A partir de então, gradualmente o Estado iniciou uma nova forma de arrecadar, direcionando-se para tributos internos, como sobre vendas, indústrias, profissões e prediais. Em 1966, com o advento da Lei Federal 5.172/66 fica instituído e sistematizado o Sistema Tributário Nacional (STN), com o surgimento do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo Harada: “O Sistema Tributário Nacional é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição.” (HARADA, 2018, p. 368). O CTN dispõe em seu artigo 2º que: “O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais.” 13 Com a criação de um sistema tributário, fica determinado no artigo 145 da Constituição Federal que a União, os Estados, O Distrito Federal e os municípios poderão instituir os seguintes tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Estes tributos são criados sem infringir a competência tributária de cada ente da federação. É preciso ressaltar que a Constituição Federal não cria tributos, apenas os regulamenta e que estes são instituídos através de Lei. 3.2 – TRIBUTOS E SEU CONCEITO LEGAL A lei não tem o costume de criar conceitos, porém excepcionalmente o fez no art. 3º do CTN, definindo o que é um tributo: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Diante da complexidade do conceito de tributo, é necessária sua análise detalhada: Toda prestação pecuniária compulsória: tributo é obrigação de dar dinheiro; sendo essa obrigação um dever do contribuinte, pagar o tributo é um comportamento que independe da vontade. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: expressão “em moeda” é redundante dentro do conceito legal de tributo, uma vez que tudo o que é pecuniário é em moeda. Porém a frase “em cujo valor nela se possa exprimir” causa polêmica, pois alguns autores entendem que há a possibilidade de criação de tributos in natura ou in labore, sendo pagos com bens ou prestação de serviço. Apesar do conflito doutrinário, entende-se que tributo é pago em moeda corrente (Real). Que não constitua sanção de ato ilícito: o fato da realidade que faz nascer a obrigação tributária deve ser um fato lícito. Desta forma tributo se difere de multa, pois esta sim tem como origem fato ilícito. Como exemplo, temos a multa fiscal pelo 14 não pagamento de imposto de renda ou outro tributo qualquer. A multa não é um tributo, pois acontece devido ao não pagamento de uma obrigação tributária, o que é um fato lícito. Instituída em lei: confirma o princípio da legalidade, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º II, CF), bem como as pessoas políticas não podem instituir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça (art. 150, I, CF). A obrigação de pagar tributos é uma obrigação que nasce da lei. E cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: O agente público não possui liberdade para escolher a melhor oportunidade de cobrar o tributo; a lei já estabelece todos os passos a serem seguidos para o ato ser realizado. Logo podemos dizer que o tributo é obrigatório, desde que tenha ocorrido seu fato gerador e deve ser pago em moeda corrente. As penalidades devidas pelo não pagamento da dívida, como juros ou multas, não podem ser consideradas tributos. Sobre o assunto Harada diz: “É o exame do fato gerador da obrigação tributária quevai constatar a existência ou não da atuação do poder público tributante, permitindo desmascarar certos impostos denominados de taxas, para fugir da rígida discriminação.” (HARADA, 2018, p.370). Assim sendo, tudo que o Estado crie, independente da denominação dada, mas que apresente todas as características descritas será considerado tributo. Por conseguinte, terá que se submeter a todas as normas e princípios do Sistema Tributário Nacional. 3.3 – ESPÉCIES DE TRIBUTOS 15 Conforme citado, somente a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir tributos. Sendo estes divididos em três modalidades: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Texto este, conforme disposto nos artigos 5º do Código Tributário Nacional e 145 da Constituição Federal. Porém é preciso ressaltar os artigos 148 e 149 da CF. Nestes ficam explícitos os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais. Vejamos agora cada um dos tributos: 3.3.1 – Impostos Começaremos analisando o tributo mais popular que existe, o imposto. A palavra imposto tem sua origem no termo latim impositus. Este conceito faz referência à tributação exigida em função do poder econômico das pessoas sujeitas ao respectivo pagamento. Conforme redação dada pelo CTN, imposto é definido em seu Art. 16 como o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Fala-se em imposto direto quando incidem sobre o “contribuinte de direito”, pois este não tem, ao menos na teoria, a possibilidade de repassar para outro o ônus do tributo. Quando falamos em imposto indireto, nos referimos àquele que a carga de tributos cai sobre o “contribuinte de direito”, sendo que este o transfere para outrem, sendo este o “contribuinte de fato”. Segundo a opinião de Machado: “A obrigação de pagar imposto não se origina de nenhuma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte. O fato gerador do dever jurídico de pagar imposto é uma situação da vida do contribuinte, relacionada a seu patrimônio, independente do agir do Estado.” (Machado, 2010, p.314) 16 Desta forma, definimos o imposto como um tributo não vinculado, ou seja, a utilização proveniente de sua arrecadação não tem obrigação de contraprestação determinada ou direta com gastos específicos por parte de quem o pede. O seu objetivo consiste em financiar os gastos do credor, neste caso o Estado nas figuras dos governos municipal, estadual e federal. O governo, com a aprovação do legislativo, é quem define o destino do dinheiro arrecadado, através do orçamento. Os valores arrecadados com os impostos são de estrema importância para o financiamento das atividades do Estado. Pois estes servem para custear os gastos públicos com saúde, segurança, educação, transporte, cultura etc. O dinheiro arrecadado com impostos também é utilizado para investimentos em obras públicas como hospitais, rodovias, hidrelétricas, portos, universidades entre outras. Alguns dos impostos mais conhecidos da grande população são: Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto Sobre a Propriedade Predial Territorial e Territorial Urbana (IPTU), Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR). 3.3.2 – Taxas Esta modalidade de tributo é prevista no Art. 145, II, da CF. O CTN transcreve em seu Art. 77 os entes que podem instituir as taxas: “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” 17 Para Castellani, taxa pode ser definida como: “É a modalidade de tributo que tem por fato gerador uma situação diretamente relacionada a uma atividade estatal. As taxas são tributos, por excelência, contra prestacionais, exigindo-se a presença de uma atividade estatal diretamente relacionada ao sujeito passivo”. (Castelanni, 2009, p.31). Diferentemente do imposto, a taxa é um tributo diretamente vinculado. Assim sendo, o fato gerador das taxas está diretamente ligado a uma contraprestação específica por parte do Estado. Servem para ressarcir os cofres públicos com os gastos efetuados em determinada atividade estatal despenhada. Para exemplificar temos a taxa de combate a incêndio, onde os recursos por esta arrecadada servem para financiar de uma forma geral os custos das atividades do Corpo de Bombeiros e dos órgãos da Secretaria de Estado da Defesa Civil, pelos serviços prestados à população. As Taxas de Fiscalização de Vigilância Sanitária, de Licenciamento Anual de Veículo são alguns outros exemplos deste tipo de tributo. 3.3.3 – Contribuições de Melhorias As Contribuições de Melhoria têm previsão no art. 145, III, da CF e são disciplinadas nos artigos. 81 e 82 do CTN. É uma espécie de tributo que tem por fato gerador, situação indiretamente relacionada a uma atividade estatal específica. Nessa modalidade de tributo, a atividade do Estado, atinge uma coletividade, tendo consequência espacial para um grupo de pessoas, que se tornam os sujeitos passivos de tal contribuição. Por isso a doutrina a define como indiretamente vinculado. Este tributo é cobrado em razão de vantagem econômica aos proprietários, sob valorização de imóveis, em decorrência obras públicas. Assim o governo é ressarcido das despesas com obras de melhorias diversas, como a asfaltamento de uma região ou a construção de uma ponte, por exemplo. 18 3.3.4 Empréstimos Compulsórios Com previsão constitucional no art. 148 da CF, e no art. 15 do CTN, o empréstimo compulsório, apesar das profundas divergências quanto a sua natureza jurídica, é uma espécie de tributo de competência exclusivamente federal, em que não há previa definição, de acordo com a constituição, do fato gerador da obrigação. O que não quer dizer que não há fato gerador, apenas que sua definição ocorrerá em momento posterior, através de lei complementar que o instituirá. Segundo Amaro (2021, p. 65) “o empréstimo compulsório é um ingresso de recursos temporários nos cofres do Estado, pois acarreta para o Estado a obrigação de restituir a importância que foi emprestada.” De acordo com texto constitucional, o empréstimo compulsório só pode ser cobrado para custear casos de guerra (declarada ou sua iminência), calamidade pública ou investimento público de caráter urgente ou relevante. Como o próprio nome diz, trata-se de um empréstimo, logo esses valores devem ser, obrigatoriamente, devolvidos ao sujeito passivo. 3.3.5 Contribuições Especiais Previstas no art. 149 e no art. 149-A da CF, a contribuição especial é uma espécie de tributo que se caracteriza por ter uma destinação específica. São tributos qualificados pelo destino das receitas auferidas. É um tributo criado, no sistema jurídico, para custear atividades estatais especificas. Dentro das contribuições especiais temos quatro espécies: sociais, de interesse de categoria profissional ou econômica, de intervenção no domínio econômico e de custeio do serviço de iluminação pública. 3.4 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 19 Conforme diz o legislador no art. 113 do CTN, recai sobre os contribuintes dois tipos de obrigações tributárias: a principal e a acessória: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o créditodela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Harada (2018, p. 662) define obrigação tributária como “uma relação jurídica que decorre da lei descritiva do fato pela qual o sujeito ativo impõe ao sujeito passivo uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, ou prática ou abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária”. A obrigação tributária envolve dois polos, o sujeito ativo e o sujeito passivo. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Assim é entendido como a relação jurídica em função da qual o particular tem o dever de prestar dinheiro ao Estado, ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. 20 Dentro de um conceito de obrigação tributária principal cabem todas as obrigações impostas pela legislação tributária que tenham caráter pecuniário. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, esta pelo simples fato da sua inobservância, converte- se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do CTN). Dessa forma são os deveres de cunho administrativo impostos ao contribuinte, mediante lei, com o objetivo de facilitar a arrecadação dos tributos ou a sua fiscalização. Como exemplo de declaração acessória temos a Declaração de Imposto de Renda. 3.4.1 Fato Gerador da Obrigação Tributária Definida no art. 114 do CTN, o fato gerador da obrigação principal é descrito pelo legislador como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. De acordo com o entendimento de Castellani: Fato gerador é a situação descrita em lei, suficiente e necessária para o nascimento da obrigação tributária. Em outras palavras, o fato gerador é o fato, a situação que deve ocorrer para permitir a incidência da norma tributária. (Castellani, 2009, p.87). Como exemplos de fatos geradores de tributos temos: venda de mercadoria no caso do ICMS, auferir renda no IR, prestação de serviço no ISS, auferir faturamento na COFINS entre outros. Ainda temos o fato gerador da obrigação acessória, que é definida no art. 115 do CTN, como qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. 21 Um bom exemplo de fato gerador da obrigação acessória é a emissão de nota fiscal quando da venda de uma mercadoria. 3.4.2 Sujeitos da Obrigação Tributária Compõem os sujeitos da obrigação tributária o sujeito ativo e o sujeito passivo. O art. 119 do CTN afirma que “sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”. Na verdade, o legislador confunde competência e capacidade tributária. O correto seria levar em consideração a capacidade de tributar, que é a aptidão para arrecadar tributos e não a competência, que é estar apto a instituir tributos. Dessa forma do lado ativo da relação jurídica da obrigação tributária, seja principal ou acessória, está o titular do direito de exigir o cumprimento da obrigação, que é o sujeito ativo, nas figuras não só das pessoas jurídicas de direito público, mas também as autarquias e até, quando entrando no campo da parafiscalidade, as pessoas jurídicas de direito privado, como os sindicatos que são sujeitos ativos das contribuições sindicais. Mas dado o fato de que o sujeito ativo é o Estado, na maioria dos casos, é comum este ser chamado de Fisco, Tesouro, Erário, Fazenda Pública (Federal, Municipal e Estadual) para designar o credor do tributo. O sujeito passivo é aquele que, definido por lei, tem a obrigação de prestar ao sujeito ativo, o objeto da obrigação, ou seja, é aquele a quem se atribui a responsabilidade de pagar o tributo ou penalidade pecuniária. O sujeito passivo é definido ainda pelo CTN, nos Arts. 121 e 122, como o sujeito passivo da obrigação principal e da obrigação acessória. O sujeito passivo da obrigação principal pode figurar de duas formas: como o contribuinte ou responsável. O primeiro é aquele que realiza o fato gerador da 22 obrigação tributária e o segundo é aquele que a lei atribuiu o ônus de arcar com os tributos ou penalidades devidas por outrem, como o substituto tributário, por exemplo. Já o sujeito passivo da obrigação acessória é aquele que fica responsável pelas obrigações que não possuem valor pecuniário. Dessa forma, fica responsável por apresentar declarações, preencher guias ou livros fiscais, entre outras obrigações, que servem de apoio para o fisco manter um controle sobre os tributos devidos como também facilitar outras atividades de seu interesse como uma fiscalização. 3.5 OS REGIMES TRIBUTÁRIOS 3.5.1 Lucro Real Lucro Real é um regime de tributação no qual o cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) é feito com base no lucro real da empresa – receitas menos despesas –, com ajustes previstos em lei. Por isso, é essencial ter um controle preciso sobre as rendas e as despesas do negócio. Dessa forma, é possível calcular com precisão o lucro e os tributos a serem pagos. Segundo a legislação, empresas de alguns setores específicos são obrigadas a se enquadrar no regime de Lucro Real – independentemente da receita bruta. São elas: Empresas do mercado financeiro, como bancos, instituições financeiras, cooperativas de crédito, empresas de seguro privado, entidades de previdência aberta e sociedades de crédito imobiliário, empresas que tiveram lucro, rendimentos ou ganhos de capital oriundos de fora do país, empresas que explorem as atividades de compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring), empresas que têm benefícios fiscais em relação à redução ou isenção de impostos. Além disso, qualquer empresa com receita bruta acima de R$78 milhões deve, obrigatoriamente, adotar o Lucro Real como regime de tributação. 23 Dentre as vantagens do Lucro Real podemos destacar: Tributação mais justa de acordo com o lucro real do negócio, compensação de prejuízos fiscais, possibilidade de aproveitar créditos do PIS e do Cofins, opção de apurar os lucros em diferentes períodos fiscais, seja trimestral ou anualmente, desobrigação de pagar os tributos sobre o lucro quando a empresa apresenta prejuízo fiscal. 3.5.2 Lucro Presumido O Lucro Presumido é um regime de tributação que utiliza uma fórmula simplificada para definir a base do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). No regime de tributação do lucro presumido, como o próprio nome já sugere, as margens de lucro são presumidas e não refletem, necessariamente, a realidade da empresa. As margens presumidas são de 32% para atividades de prestação de serviços e 8% para atividades comerciais, por exemplo, variando conforme o ramo de atividade da empresa. Portanto, quem opta pelo regime presumido utiliza a base de cálculo previamente fixada pela legislação. O principal risco na adoção desse regime de tributação é que a empresa pode pagar mais impostos do que deveria nos casos em que a sua margem de lucro for inferioràquela estabelecida pela legislação. 3.5.3 Simples Nacional O Simples Nacional é um regime tributário que une os principais tributos e contribuições existentes no país, em sua grande maioria, administrados pela Receita Federal, mais o ICMS (de âmbito dos Estados e DF) e o ISS (de âmbito dos municípios). É norteado pela Lei Complementar (LC) 123/2006 e encontra-se em vigor desde 01/07/2007. Dentre suas principais vantagens está a relativa simplificação na apuração dos valores. Essa apuração é de acordo com a receita bruta (faturamento) das empresas nos últimos 12 meses anteriores. Outra vantagem é o recolhimento https://conube.com.br/blog/o-que-e-lucro-presumido/ https://conube.com.br/blog/voce-sabe-a-diferenca-entre-tributos-impostos-taxas-e-outros-conceitos/ https://conube.com.br/blog/voce-sabe-a-diferenca-entre-tributos-impostos-taxas-e-outros-conceitos/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm 24 através de uma única “guia”, o DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional. Apesar de ser um regime tributário que facilita a arrecadação de impostos, antes de fazer essa opção, é necessário avaliar a sua alíquota de impostos, de acordo com a atividade, sua faixa de tributação e o anexo em que ela estará inserida. O que normalmente se recomenda é, se a faixa de tributação ficar muito próxima comparando o Simples com outra opção, ou até se a do Simples ficar uma porcentagem pequena mais alta, ainda pode ser que compense ficar no Simples em função da facilidade que o regime proporciona com relação ao pagamento de impostos. Apesar das facilidades que o Simples proporciona, não é toda empresa que pode fazer a opção por esse regime de tributação. Normalmente, em função de suas vantagens, o Simples sempre é preferido, mas há uma limitação de atividades que é fruto de uma combinação de uma série de fatores. Além da própria atividade em si ter que estar inserida em algum dos anexos vigentes, é necessário verificar algumas outras situações, como fazer uma pesquisa mais direta com relação às atividades e conferir se os respectivos CNAEs estão ou não permitidos no Simples Nacional. Adicionalmente é preciso verificar se os sócios não participam de outra empresa também optante pelo Simples, se a empresa tem sócio domiciliado no exterior, participação estrangeira, se terá filial ou representar outra empresa com sede no exterior, dentre outras exigências. 3.6 O Planejamento Tributário A redução dos custos é uma necessidade constante em todas as empresas, visto que as mesmas estão em condições de alta competitividade. Dessa forma, o acompanhamento da carga tributária dentro das corporações torna-se imprescindível na diminuição de gastos e consequentemente aumento dos seus lucros. Logo se torna cada vez mais importante, principalmente nas grandes corporações, a utilização de um eficaz planejamento tributário. 25 Este planejamento é uma ferramenta lícita de evitar, reduzir ou adiar a incidência de um determinado tributo. Fato é que não se trata de algo de fácil realização, pois devido à complexidade da nossa legislação, este tipo de planejamento exige um alto conhecimento técnico daqueles que serão os responsáveis pelas tomadas de decisões. Este procedimento, para ser bem- sucedido, exige ainda todo um estudo das operações da empresa para que se chegue ao objetivo final de conseguir as alternativas menos onerosas para o contribuinte. Sobre o planejamento tributário Latorraca, orienta que: Costuma-se denominar de Planejamento Tributário a atividade empresarial que, desenvolvendo-se de forma estritamente preventiva, projeta os atos e fatos administrativos com o objetivo de informar quais os ônus tributários em cada uma das opções legais disponíveis. O objeto do planejamento tributário é, em última análise, a economia tributária. Cotejando as várias opções legais, o administrador obviamente procura orientar os seus passos de forma a evitar, sempre que possível, o procedimento mais oneroso do ponto de vista fiscal. (LATORRACA, 2000, p. 37). Borges, por sua vez, menciona que: A natureza ou essência do Planejamento Fiscal – ou Tributário – consiste em organizar os empreendimentos econômico-mercantis da empresa, mediante o emprego de estruturas e formas jurídicas capazes de bloquear a concretização da hipótese de incidência tributária ou, então, de fazer com que sua materialidade ocorra na medida ou no tempo que lhe sejam mais propícios. Trata-se, assim, de um comportamento técnico-funcional, adotada no universo dos 26 negócios, que visa excluir, reduzir ou adiar os respectivos encargos tributários. (BORGES, 2011, p.55). Assim, o planejamento tributário pode ser compreendido como um estudo das alternativas lícitas pelas quais se pode realizar determinada operação, antes que ocorra o fato gerador, para que o contribuinte possa fazer a melhor opção, ou seja, aquela que acarreta uma maior economia quando do pagamento de tributos. Sobre este estudo de alternativas lícitas de se planejar, de forma incisiva, Fabretti, afirma que: O estudo feito preventivamente, ou seja, antes da realização do fato administrativo, pesquisando-se seus efeitos jurídicos e econômicos e as alternativas legais menos onerosas denomina-se Planejamento Tributário. (FABRETTI, 2005, p.32). Conforme já foi dito anteriormente, o Sistema Tributário Nacional é muito complexo. Desta forma, antes de entrar no tema principal do trabalho, alguns conceitos teóricos sobre o assunto estudado deveriam ser abordados para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do que é a elisão e a evasão fiscal. 3.7 Conceito de elisão e evasão fiscal Passado a demonstração de diversos conceitos importantes para o entendimento e a realização de um planejamento tributário, passaremos a analisar efetivamente a definição da elisão e da evasão fiscal. Estes conceitos jamais podem ser confundidos, pois a elisão refere-se a um planejamento tributário, onde dentro dos meios legais é escolhida a melhor dentre as maneiras da empresa operar tendo em vista diminuir ao máximo ou postergar o imposto a ser pago conforme for mais conveniente. Diferentemente disto existe a evasão, que é a forma ilícita de evitar a tributação, consistindo em crime aos cofres públicos. 27 Existem doutrinadores como Heleno Tôrres3 que ressaltam que o termo elisão é utilizado de forma inadequada, propondo assim uma nova forma de classificação, denominada “elusão”: É imperioso registrar, contudo, que o termo “elisão” não poderia ser usado para significar a postura lícita do contribuinte na economia de tributos, devendo, por rigor linguístico, ser abandonado. Para evitar confusões no uso da linguagem e por melhor representar as condutas enfocadas, preferimos o termo “elusão”. “Elisão”, do latim eludere, significa evitar ou esquivar-se com destreza; furtar-se com habilidade ou astúcia, ao poder ou influência de outrem. Elusivo é aquele que tende a escapulir, a furtar-se (em geral por meio de argúcia); que se mostra arisco, esquivo, evasivo. Assim, cogitamos da ‘elusão tributária’ como sendo o fenômeno pelo qual o contribuinte usa de meios dolosos para evitar a subsunção do negócio praticado ao conceito normativo do fato típico e a respectiva imputação dos efeitos jurídicos, de constituição da obrigação tributária, tal como previsto em lei. Apesar das divergências de ideias, existe um consenso de que elisão fiscal é a economia lícita de tributos pagos e a evasão uma forma ilegal de evitá-los. 3.8 ELISÃO FISCAL Conforme já descrito e de acordo entendimento dominante, a elisão fiscal refere-se a prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, com o objetivo de conseguir uma economia no pagamento de tributos, seja impedindo a ocorrência do fato gerador,seja excluindo-se o contribuinte do âmbito de abrangência da norma, ou diminuindo o montante de tributos a serem pagos. 3 TÔRRES, Heleno. Limites ao Planejamento Tributário – Normas Antielusivas (Normas Gerais e Normas Preventivas). LC 104/01: uma Norma Anti-Simulação (não publicado). 28 Conforme diz Sabbag, (2017, p.927) elisão refere-se à intitulada economia do imposto ou ao planejamento tributário, como condutas lícitas que se processam, em geral, antes da ocorrência do fato gerador. Andrade Filho discorre sobre o tema da seguinte forma: Planejamento tributário ou “elisão fiscal” envolve a escolha, entre alternativas igualmente válidas, de situações fáticas ou jurídicas que visem reduzir ou eliminar ônus tributários, sempre que isso for possível nos limites da ordem jurídica. (Andrade Filho, 2016, p.886) Com isso a elisão torna-se peça fundamental no planejamento tributário de uma empresa. A elisão pode ocorrer de forma induzida ou caracterizada por fatos não contemplados pela legislação. A elisão de forma induzida é aquela quando a própria lei incentiva seu uso pelo contribuinte, ou seja, o próprio dispositivo legal permite ou até mesmo induz a economia de tributos, existindo uma vontade clara e consciente do legislador de dar ao contribuinte determinados benefícios fiscais. Os incentivos fiscais são exemplos típicos de elisão induzida por lei, uma vez que o próprio texto legal dá aos seus destinatários determinados benefícios. É o caso, por exemplo, dos Incentivos à Inovação Tecnológica (Lei Federal 11.196/2005). De outra forma, há a elisão que se caracteriza por fatos que não estão contemplados na legislação, as chamadas lacunas na lei. Esta forma de elisão ocorre quando o legislador não abrange todas as possibilidades de incidência de um tributo, ou seja, quando ocorrem as chamadas brechas na lei, podendo assim ser apresentados questionamentos jurídicos e éticos em sua avaliação. Para a ocorrência da elisão tributária e o seu devido planejamento é necessário a adoção de dois critérios: O critério cronológico e o critério da licitude dos meios utilizados. http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lei11196.htm 29 3.8.1 Critério cronológico de elisão fiscal Tratando-se de uma figura do planejamento tributário, a elisão, ocorre, por conseguinte, anteriormente da realização da hipótese de incidência do tributo (fato gerador). Já a prática de evasão, se dá simultaneamente com a ocorrência do fato, ou após esta. Sobre o critério cronológico de elisão, o importante é saber se o procedimento adotado pelo contribuinte para fugir ao tributo ou eliminá-lo, mesmo que parcialmente, é um comportamento lícito ou ilícito, ou seja, a principal questão que deve ser enfrentada é a de saber se em determinado caso ocorreu, ou não, o fato gerador da obrigação tributária. Caso sim, trata-se de evasão, ou fraude ao fisco, e caso não, elisão. De acordo com a norma jurídica o crédito tributário a favor do Estado só ocorre quando da realização do fato gerador. Dessa forma caso o fato seja evitado sem transgredir a lei, não haverá como tributar o contribuinte, pois este não terá praticado o ato que a lei qualifica como gerador do dever de pagar. Algumas atitudes que nem sempre requerem um planejamento muito amplo podem fazer com que a tributação de uma empresa diminua consideravelmente, como verificar qual a melhor forma de aproveitamento de créditos tributários e se há créditos pendentes que possam ser compensados ou restituídos, negociar a melhor data de pagamento a um fornecedor, troca de consumo de energia elétrica da fábrica por energia solar, melhor forma de depreciação do seu ativo etc. 3.8.2 Critério da licitude dos meios utilizados Conforme já mencionado, juntamente ao aspecto temporal deve-se analisar se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo com a ordem jurídica vigente. Diante dos princípios da legalidade e especificidade, será considerado lícito todo o procedimento que busque a economia de tributos, desde que não seja vedado pelo legislador. Dessa forma, a partir da junção dos dois critérios mencionados (cronológico e licitude dos fatos), é que será realizada a distinção entre os fatos que constituem elisão ou evasão fiscal. 30 Como diversos exemplos de elisão fiscal, temos uma empresa que muda sua sede para ter uma alíquota mais baixa não está descumprindo a lei, mesmo que isso seja apenas para reduzir o imposto; o caso de uma sociedade que paga seus sócios com divisão de lucros e não pró-labore, não há lei que impeça isso, mesmo que o mais adequado seja usar essa função para os salários dos envolvidos; Já para uma pequena empresa, considerando o Simples Nacional, existem atividades específicas que se beneficiam mais com o regime como o Lucro Real ou Lucro Presumido e, nesse caso, um contador poderá orientar a melhor opção; Outro exemplo é aproveitar incentivos fiscais, como o caso da lei de incentivo à cultura. A forma mais conhecida de elisão fiscal é o planejamento tributário realizado de forma correta, onde chega-se à melhor forma de tributação para a empresa durante determinado exercício, seja Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional. Há várias formas de fazer planejamento tributário e, portanto, obter a economia fiscal materializando a elisão fiscal. Podemos citar a criação de holding, mais precisamente uma holding patrimonial, que seria uma empresa que permitiria a uma pessoa física reduzir sua carga tributária, e lhe conferir retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação. Teríamos também, como dito, a instalação de empresas em áreas do interesse do governo que oferte redução ou eliminação de tributos para as empresas que nessas áreas venham a se instalar. Ou ainda na indústria, a utilização do drawback, que é a permissão legal concedida aos exportadores de internalizarem produtos com isenção de impostos, desde que esses produtos venham servir como insumos, ou agreguem valor para os produtos exportados por essas empresas exportadoras. Drawback é uma palavra inglesa utilizada internacionalmente para designar a devolução de impostos alfandegários pagos por mercadorias importadas e que serão exportadas para um terceiro país”. Enfim, há uma série de formas de conseguir a elisão fiscal através de um planejamento tributário. Uma situação muito comum que poderia ilustrar bem o sentido de economia fiscal gerado pelo planejamento tributário seria a circunstância de uma empresa que no final do ano-calendário em curso, que fez opção pelo critério de apuração 31 pelo lucro presumido, conforme previsto no Regulamento do Imposto de Renda RIR/18 Decreto nº 9.580/18, de 22 de novembro de 2018, em que projeta seu resultado contábil para o próximo ano e depare com uma situação de prejuízo contábil ao deduzir seus custos e despesas projetadas das receitas esperadas para o ano seguinte. Ora, caso a empresa insista na manutenção do referido critério, mesmo que aufira prejuízo, irá pagar o Imposto de Renda e a Contribuição Social, uma vez que sua base de cálculo para essa opção será o faturamento e não o lucro. Caso opte pela faculdade legal de apuração do Imposto de Renda a pagar pelo critério de apuração do Lucro Real, conforme previsto no Regulamento do Imposto de Renda, estará em verdade, executando um procedimento do planejamento tributário, e nada terá a pagar, pois nesse critério tem-se a previsão legal do lucro contábil como base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social a pagar. Logo em uma situação de prejuízo nada teria que desembolsar para pagar os referidos tributos. Por exemplo: Empresa que venha obter um faturamento no ano-calendário de 1 milhão de Reais, e auferiu prejuízo de 50 mil Reais. Pela legislaçãoatual, ao optar pelo lucro presumido, calculará sua base de cálculo para o Imposto de Renda a uma alíquota de 8% incidente sobre o faturamento que se traduziria numa base de 80 mil Reais que, por sua vez, sofreriam a aplicação da alíquota de Imposto de Renda de 15%. Portanto, tendo a obrigação de recolher no final do ano aos cofres públicos o valor de 12 mil Reais. Se essa mesma empresa utilizasse o planejamento tributário e fizesse uma previsão de seus custos e despesas, e constatasse que somariam 1.050.000 Reais gerando um prejuízo contábil, de 50 mil Reais e previamente escolhesse no início do ano a apuração pelo lucro real para determinar sua base de cálculo de apuração do Imposto de Renda a pagar – ressalte-se que essa escolha é feita obrigatoriamente no início do ano-calendário e não pode ser alterada ao longo dele – nada deveria recolher aos cofres públicos, pois a previsão legal para esse critério de apuração identifica o lucro contábil (ao invés do faturamento) como a base de apuração do imposto a pagar. Como não houve lucro e sim prejuízo, nada terá que pagar e ainda terá o direito de utilizar o prejuízo para abater até 30% do imposto a pagar nos próximos exercícios dos eventuais lucros a que venha auferir, conforme preconiza a Lei Federal nº 8.981/1995 em seu artigo 42 e com previsão no RIR/18, do artigo 579 a 586. 32 3.8.3 Princípios constitucionais do Art. 151 da Constituição Federal Diz o Art. 151 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998: Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. O art. 151, I, CF, traz à tona o princípio da uniformidade geográfica da tributação, de modo que é vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o Território Nacional ou que implique em distinção ou preferência em relação ao Estado, ao DF ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País. Como se sabe princípios constitucionais são valores e diretrizes consagradas pelo Texto Constitucional de modo a orientar a interpretação da Constituição, a elaboração e a aplicação de normas constitucionais ou infraconstitucionais. Por sua vez, imunidade tributária corresponde a uma hipótese de não incidência de determinado tributo constitucionalmente qualificada, isto é, atua diretamente na exclusão de um fato gerador da competência tributária de determinado ente. Já a isenção corresponde a 33 hipótese de não incidência de determinado tributo legalmente qualificada, atuando no âmbito da capacidade tributária ativa, ou seja, o ente tem competência constitucional para tributar, mas não o faz em razão de a hipótese ser excluída por expressa previsão legal. Tendo isso em mente, é possível verificar que o art. 151, I, CF, não traz qualquer previsão no sentido de exclusão de determinado fato gerador da competência tributária da União, mas age como verdadeiro norte para guiar o legislador infraconstitucional na discricionariedade tributária. 3.9 EVASÃO FISCAL Contrário ao conceito de elisão, a evasão fiscal consiste em qualquer procedimento que objetive evitar, retardar ou reduzir determinado tributo fazendo uso de métodos que consistam em lesão ilícita ao fisco de forma deliberada ou por negligência. Na evasão fiscal a irregularidade se dá no momento ou após a ocorrência do fato gerador do tributo. Sobre a diferença entre elisão e evasão Amaro (2020, p. 238) transcreve: O divisor de águas entre a evasão (ilegal) e a elisão parte realmente da consideração de que, na primeira, o indivíduo se utiliza de meios ilícitos para fugir ao pagamento de tributo, e, no segundo caso, trilharia caminhos lícitos. A diferença reside, portanto, na licitude ou ilicitude dos procedimentos ou dos instrumentos adotados pelo indivíduo. Seguindo esse raciocínio, é possível afirmar que o mau planejamento tributário, redunda em evasão fiscal, que é a redução da carga tributária descumprindo determinações legais e que são classificadas como crime de sonegação fiscal. A evasão é um procedimento que não encontra muitas divergências de opinião por parte dos doutrinadores. Dessa forma a evasão fiscal, ou ato ilícito tributário é aquele comportamento do contribuinte, que muitas vezes forja determinada situação, para que haja economia de tributos infringindo a lei. Este procedimento pode ser caracterizado pelos crimes de sonegação, fraude e conluio. Crimes estes que podem abalar consideravelmente a economia de um país. 34 As infrações fiscais podem ainda ser classificadas em razão de natureza e em função do grau de culpabilidade. Com relação à classificação da infração fiscal, esta será substancial quando um dos sujeitos desatender elementos da obrigação principal. Dessa forma a ilicitude do ato pode ser tanto do sujeito passivo, com a omissão no pagamento de determinado tributo, como também pelo sujeito ativo com sua omissão de exigir ou cometendo excesso na cobrança destes. A infração pode ainda ser ainda classificada como formal, que é quando um dos sujeitos age contra a forma prescrita, isto é, contra os requisitos de procedimento, as chamadas formalidades regulamentares. Feita esta divisão, poderemos verificar ainda que as infrações substanciais vão atingir diretamente o poder de tributar, enquanto as infrações formais vão atingir diretamente o poder de regular. As infrações substanciais são punidas de modo a ser também indenizado o tributo não pago, ao passo que as infrações formais acarretam somente uma punição disciplinar. Quanto à culpabilidade, Nogueira (2019, p. 237) diz que para a ocorrência das infrações regulamentares ou formais, como dos substanciais, é preciso que tenha havido responsabilidade por parte do agente e então temos a divisão das infrações, segundo o grau de responsabilidade. Essas formas jurídicas da responsabilidade penal são, como o sabido, o dolo e a culpa, sendo formas de culpa: a negligência, a imprudência e a imperícia. Seguindo essa linha, o CTN registra em seu art. 136, que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Dessa forma, não é necessário que o crime cometido contra a Fazenda Pública tenha sido de forma dolosa, e ainda que tenha resultado em um déficit ao Estado. Assim, se não houve intenção o crime fazendário será tratado como culposo e como doloso quando da intenção prévia em praticar a irregularidade fiscal. 35 As infrações culposas ocorrem por negligência, imprudência ou imperícia, quando o infrator não teve intenção, mas por ela é responsável. Um exemplo de infração formal culposa: um comerciante, ao vender um produto sujeito ao ICMS, por meio de um funcionário, e este emite nota fiscal de modelo incorreto. Ocorrerá uma infração regulamentar, da qual ele é o responsável porque foi praticada por seu empregado e o comerciante responde nesse caso pelo ato do seu subordinado, por culpa: foi ele que escolheu o empregado, a ele incumbia fiscalizar seu empregado.Um exemplo de infração substancial culposa: o contribuinte obrigado a pagar um tributo o paga erradamente, seja por erro de cálculo, de interpretação sua etc. Infrações dolosas acontecem quando o infrator age deliberadamente contra a lei, com intenção de conseguir o evento. Exemplo de infração dolosa formal: o contribuinte utiliza um modelo ilegal de nota fiscal e, depois de condenado definitivamente, se obstina no uso do mesmo modelo. Revela deliberação de infringir a formalidade legal. Exemplo de infração dolosa substancial – no intuito de impedir a própria fiscalização e sonegar o imposto, um contribuinte que oculta mercadorias não seladas. 3.9.1 Formas de evasão fiscal De acordo com disposição dos artigos 71, 72 e 73 da Lei Federal 4.502/64, as infrações dolosas são divididas em três tipos: Sonegação, Fraude e Conluio. 3.9.1.1 Sonegação fiscal Para definir o conceito de sonegação a Lei 4.502/64 o fez da seguinte forma: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições 36 pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. A sonegação é a ocultação do fato gerador pelo contribuinte com a intenção de não pagar o tributo devido, consistindo em crime fiscal. Um dos maiores problemas enfrentados pelo nosso país é a informalidade. Esta é causadora de um enorme desequilíbrio no sistema tributário e nas leis de mercado. A venda de mercadorias sem a emissão de qualquer documento fiscal é um dos exemplos mais comum do crime de sonegação fiscal. Ocorre o fato gerador da obrigação principal, que é a circulação da mercadoria (fato gerador de ICMS), porém não há o recolhimento do imposto por parte do contribuinte de forma intencional. Fato é que muitas empresas se utilizam deste meio ilícito para reduzir seus impostos porque sabem que não há uma fiscalização rigorosa por parte dos entes competentes, principalmente nas pequenas empresas. Apesar das pequenas empresas não gerarem lucros significativos em relação às gigantes multinacionais, mas se formos considerá-las num todo, representam uma fatia bastante significativa do mercado. Uma grande dificuldade encontrada e que infelizmente é uma realidade quando da arrecadação de tributos é que muitas das chamadas pequenas empresas não pagam qualquer tipo de tributo devido, ou o mínimo possível. Dessa forma ao vender seus produtos, estes pequenos empresários praticam preços menores, o que acaba prejudicando as empresas concorrentes que agem dentro da formalidade legal e consequentemente a arrecadação de tributos pela Fazenda Pública, o que acaba sendo um “tiro no pé”, pois quando os cofres públicos não atingem, ou não recolhem, o valor esperado, o governo é incentivado a tomar iniciativas para preencher as lacunas financeiras existentes, e isso pode causar o aumento de outros tributos, o que posteriormente também vai impactar diretamente nos produtos e serviços, e essa “bola de neve” não para por aí. Com produtos e serviços mais caros, o dinheiro acaba tendo menos valor e isso impacta tanto no consumidor final quanto nos fornecedores e tem resquícios também em outros segmentos que, por exemplo, utilizam da mesma matéria prima para produzir. 37 Vale lembrar também que caso a organização seja enquadrada no crime de Sonegação Fiscal, ela pode se desestabilizar de tal maneira a ponto de deixar de operar e ter de fechar suas portas. As sanções previstas incluem multas pesadas que podem chegar a 10 vezes o valor dos tributos sonegados, o que pode levá-la à falência. 3.9.1.2 Fraude Seguindo a mesma Lei citada, temos em seu art. 72 o conceito de fraude: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fraude é uma ação ilícita e desonesta, caracterizada pela falsificação de produtos, documentos, marcas etc. O propósito da fraude é o de enganar outras pessoas para garantir benefício próprio ou para terceiros. Termo oriundo do latim fraudis (má-fé, engano), corresponde a atos como falsificação ou adulteração de documentos de ordem fiscal, como notas, faturas de pagamento, livros e declarações etc., fazendo com que o contribuinte suprima, reduza ou postergue o montante de tributos a ser pago. Ou seja, utiliza de meios ilícitos para diminuir o valor do tributo pago. Um caso de fraude que ficou bastante conhecido e com bastante repercussão na imprensa, foi o que envolveu a loja de Daslu, onde a empresa deixou de pagar aproximadamente R$ 22 milhões em ICMS, seja pela não emissão de nota fiscal ou pela ausência de informação à repartição fazendária competente. (ANEXO I). 3.9.1.3 Conluio 38 O terceiro tipo de evasão é o Conluio, definido assim pela mesma Lei em seu Art. 73: “Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos Arts. 71 e 72”. Este tipo de evasão é caracterizado pela união de duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) que se juntam para a prática de lesão ao fisco, podendo ser tanto por sonegação quanto por fraude. Essa reunião ou grupo tem objetivos e desejos maléficos, gananciosos ou mesquinhos, e que normalmente prejudicam outros grupos ou indivíduos, agindo contra as leis judiciais ou os princípios da moral e ética. Algo relativamente corriqueiro é o conluio envolvendo licitações envolvendo entidades públicas, como pode ser visto no ANEXO II, onde a prefeitura de Rondonópolis - MT contratou serviços de uma pequena gráfica por R$ 3 milhões. 3.10 PRINCIPAIS TIPOS DE SONEGAÇÃO FISCAL OU FRAUDE FISCAL Segundo estudo recentemente realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), o Brasil deixa de arrecadar mais de R$ 417 bilhões por ano com impostos, devido às sonegações de empresas. Tal montante significa cerca de R$ 2,33 trilhões não declarados pelas empresas por ano. (ANEXO III) Pesquisas recentes realizadas pelo Instituo Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) indicam que existem grandes indícios de sonegação de tributos em 16% das empresas de grande porte, 31% das médias empresas e de 47% das pequenas empresas. Indicam ainda que os maiores sonegadores de tributos federais são as empresas do ramo industrial, seguida pelas empresas do ramo financeiro e pelas prestadoras de serviço. Apesar da sonegação de tributos atingir números grandiosos, tal pratica tem apresentado redução em seus números conforme gráfico disposto abaixo e no ANEXO IV: 39 Para que haja uma redução em seus tributos devidos, os contribuintes que agem ilicitamente utilizam-se das mais diversas manobras de fraude e sonegação, dentre as mais comuns: a) Venda sem nota; venda com “meia nota; venda com “calçamento” de nota; duplicidade de numeração de nota fiscal: Além do risco da interceptação no trânsito das mercadorias, surge o problema dos valores recebidos pelas vendas destes produtos. Depósitos em conta corrente da empresa, do sócio ou da pessoa ligada são facilmente detectáveis pelo fisco através de que quebra legal de sigilo bancário. Uma fiscalização eficiente pode constatar um “furo” nos estoques, através de levantamento físico, evidenciando a prática de sonegação fiscal. Até mesmo uma simples verificação do conhecimento de transporte (frete) que acompanha a mercadoria permite ao fisco verificar se há divergênciade valores entre aquele e a nota fiscal. b) “Compra” de notas fiscais: Principalmente as prefeituras efetuam comparações de documentos lançados em uma empresa com o valor efetivamente registrado pela emitente do documento fiscal. Através de seus controles, a Receita Federal levanta a situação da emitente, pois caso haja alguma irregularidade (CNPJ cancelado, falta de declaração etc.) ela estornará a 40 despesa. Nos casos de dúvidas sobre a efetiva aquisição do bem, mercadoria ou serviço pela empresa, pode ainda ser exigido o comprovante do efetivo pagamento como um recibo, duplicada paga etc. Como precaução, a empresa deve obter informações sobre o seu fornecedor junto aos fiscos federal, estadual e municipal. c) Passivo fictício ou saldo negativo de caixa: Neste caso presume-se a omissão da receita, cabendo ao contribuinte o ônus da prova contrária. Costuma-se forjar contratos de mútuos nessas ocasiões para registrar a entrada de numerários através de empréstimos fictícios, em substituição à receita. Ocorre que, em muitos casos, o mutuante, principalmente quando é pessoa física, não possui recursos disponíveis para adquirir algum empréstimo, o que é facilmente comprovável através da análise da declaração da renda ou da movimentação bancária deste. d) Acréscimo patrimonial a descoberto (do sócio): Também caracterizada pela omissão de receita da empresa quando ocorre acréscimo patrimonial do sócio, sem que este possua recursos disponíveis, desde que a empresa seja sua única fonte de renda. e) Deixar de recolher tributos descontados de terceiros: Na condição de sujeito passivo, também constitui crime tributário não recolher os tributos descontados ou retidos de terceiros. Além de ocorrer a sonegação, há a apropriação indébita, prevista no art. 168 do Código Penal. f) Saldo de caixa elevado: 41 Constitui distribuição disfarçada de lucros ao sócio a existência de saldo de caixa elevado, desnecessário em relação à movimentação financeira da empresa, ou sem motivo que possa justificá-lo. É recomendável a contabilização em separado dos cheques pré-datados, cheques em cobrança e vales. Justifica-se o saldo elevado em caixa relativo ao produto da venda dos últimos dias do ano, principalmente quando ocorrem feriados. g) Distribuição disfarçada de lucros: Inúmeras são as situações que podem caracterizar a distribuição disfarçada de lucros em negócios entre empresa e sócios ou pessoas ligadas (acionistas, dirigentes, seus parentes ou dependentes), dentre os quais destacaremos os mais significativos: a. Alienação de bem ou direito ao sócio ou pessoa ligada por valor notoriamente inferior ao de mercado; b. Aluguel ou serviços pagos a sócio ou pessoa ligada cujos valores excedam aos praticados pelo mercado em situações similares; c. Empréstimos a sócios ou despesas ligadas em condições prejudiciais à empresa, ou com vantagens não praticadas normalmente pelo mercado; d. Multas exorbitantes ou perda de sinal de negócio previstas em contrato, não cumprido, com sócios ou pessoas ligadas; e. Pagamento de despesas particular de sócios; . Doações irregulares; g. Doações efetuadas a entidades não habilitadas ou cujo valor do comprovante seja superior ao efetivamente doado. 3.10.1 Riscos e implicações Demonstradas as principais maneiras utilizadas para se fraudar tributos, vejamos agora suas principais implicações no que diz respeito aos riscos por quem o pratica e suas consequências: 42 a) Responsabilidade solidária Todo ato praticado que originar autuação fiscal acarretará responsabilidade solidária do sócio. Entretanto, qualquer pessoa que contribuir para o ato ilícito será responsabilizada, como diretores, contador etc. b) Com a edição da Lei Federal 8.137/90, além da responsabilidade tributária, a sonegação foi caracterizada como crime contra a ordem tributária. Quando constatado o crime de sonegação fiscal, cabe o pedido de instauração do Processo Criminal. c) Indisponibilidade de bens A autoridade fiscal deve enviar o processo para o Ministério Público, para que este possa solicitar ao Poder Judiciário a indisponibilidade dos bens dos sócios ou de quaisquer outros que tenham contribuído para ocorrência da ilicitude tributária. d) Fiscalização unificada Já ocorre atualmente que, após uma fiscalização efetuada por um órgão, haja comunicação de fraudes constatadas aos demais agentes fiscalizadores. Dessa forma, caso a Receita Federal descubra uma irregularidade que acarrete perdas à Secretaria Municipal de Fazenda (ISS), esta será comunicada. e) Multas As multas por sonegação, em qualquer tipo de tributo, são elevadíssimas, podendo chegar até 225%, além das demais implicações. 43 3.11 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Coube ao artigo 137 do CTN, discriminar a responsabilidade objetiva pelas infrações tributárias, como podemos ver: A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. A lei 8137/90 trata dos Crimes Contra a Ordem Tributária. Nela, o legislador, em seus artigos 1° e 2°, procurou não só tipificar os crimes como também as penas aplicáveis àqueles que causarem danos à Fazenda Pública, conforme texto: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos 44 inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer 45 percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordocom o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. As condutas definidas como crimes contra a ordem tributária só serão puníveis quando praticadas com dolo direto, isto é, quando o sujeito ativo da conduta descrita na norma penal age querendo produzir o resultado descrito no tipo ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). Logo, não será punível a conduta que vier a produzir o fato típico descrito na lei, se ela deriva de imprudência, negligência ou imperícia, isto é, quando a conduta que produz o resultado é praticada sem culpa. Neste sentido, temos o entendimento do mestre Edmar Oliveira Andrade Filho que pensa que a lei pune a falta que decorre da adoção de meios fraudulentos (definidos em lei) para supressão ou redução de tributo devido e não a mera supressão ou redução deste. Acredita ainda, que é preciso dois requisitos nos crimes fiscais. O primeiro o dolo. O segundo é o resultado, afirmando, de tal modo, que são crimes materiais e não de mera conduta. 4 Conclusão. Recomendação e sugestão 4.1 Conclusão 46 O material apresentado teve como objetivo aumentar o conhecimento sobre o planejamento tributário de uma empresa dentro das normas legais. Assim, foram abordados conceitos importantes para aqueles que desejam obter vantagem com relação a sua carga fiscal sem infringir a legislação vigente, ou seja, atuando de forma lícita. Após passar por assuntos relevantes para uma melhor compreensão do tema principal exposto, chegou-se aos conceitos de evasão e elisão tributária. Onde o primeiro referiu-se a um planejamento que utiliza os mais diversos meios legais para que a carga tributária incidente sobre o contribuinte não exista, diminua ou seja postergada. O segundo foi aquele que de forma intencional ou não, o responsável pelo tributo infringe as leis para que se tenha um valor menor a pagar, consistindo em crime contra a Fazenda Pública. Diante da complexidade do nosso Sistema Tributário, fato é que a própria lei se contradiz em diversas situações e que os mais renomados doutrinadores divergem constantemente em suas opiniões, torna-se consideravelmente complexa a realização de um eficiente planejamento para pagamento de tributos. Para isto é necessário um profundo conhecimento sobre a atividade da empresa, seus fornecedores e clientes e os prazos para recebimentos e pagamentos de valores por parte destes. Não só o âmbito jurídico, mas também toda a operacionalidade da empresa precisa ser estudada antes que se realize este tipo de planejamento, visto que o eficiente planejamento é aquele que ocorre antes do fato gerador do tributo. 4.2 Recomendações O trabalho apresentado teve o objetivo de demonstrar o quanto o planejamento tributário é primordial para um resultado financeiro final da companhia. O assunto é não só extremamente importante como vasto e complexo, visto que o planejador precisa ter amplo conhecimento das legislações vigentes para que não acabe cometendo um crime contra a ordem tributária. Como sugestão a trabalhos futuros indica-se o estudo aprofundado, como o aqui desenvolvido, referente às legislações específicas voltadas ao planejamento tributário. 47 4.3 Sugestões para Futuras Pesquisas Essa monografia não esgotou o tema pesquisado. Assim sendo, sugiro um futuras pesquisas de planejamento tributário voltadas para a área da indústria e comércio. 48 5 Referências bibliográficas: https://sachacalmon.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Elisao-e-Evasao- Fiscal_Limites-ao-Planejamento-Tributario.pdf acessado em 22/08/2021 https://marcelloleal.jusbrasil.com.br/artigos/121943062/conceito-de- planejamento-tributario-elisao-evasao-e-elusao-fiscal acessado em 22/08/2021 https://ibdt.org.br/site/wp-content/uploads/2020/04/doutrina-do-professor-ruy- barbosa-nogueira.pdf - acessado em 07/09/2021. https://www.significados.com.br/fraude/ acessado em 07/09/2021 https://ibpt.com.br/sonegar-tributos-e-como-dar-um-tiro-no-proprio-pe/ acessado em 07/09/2021 https://www.passeidireto.com/arquivo/78394758/contabilidade-tributaria acessado em 08/09/2021 LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. - CTN - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm https://celsobismara.jusbrasil.com.br/artigos/178241003/diferenciacao-de- evasao-a-elisao-fiscal acessado em 19/09/2021 http://www.portaltributario.com.br/planejamento.htm acessado em 19/09/2021 RICCA, José Luiz. 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