Planejamento Tributario FGV

Prévia do material em texto

GRADUAÇÃO
 2017.1
PLANEJAMENTO 
TRIBUTÁRIO
AUTORA: MELINA ROCHA LUKIC
Sumário
Planejamento Tributário
Sumário
PARTE 1 — CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ..................................................................... 4
AULA 1 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E TRIBUTAÇÃO NO BRASIL ................................................................................ 5
1) Por que pagar tributo? Conceito de Tributo e Funções da Tributação ............................................................. 5
2) Por que fazer planejamento tributário? ....................................................................................................... 10
3) Distribuição da carga tributária ................................................................................................................. 14
4) Efeitos perversos do Sistema Tributário sobre os Contribuintes ..................................................................... 16
AULA 2 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NO PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO ....................................................... 19
1) Regra Matriz de Incidência Tributária: critérios da hipótese ........................................................................ 21
2) Regra Matriz de Incidência Tributária: critérios do conseqüente .................................................................. 23
AULA 3 — ELEMENTOS DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E FIGURAS AFINS ..................................................................... 30
1) Conceito e elementos do Planejamento Tributário ....................................................................................... 30
2) Planejamento Tributário e Figuras Afins ..................................................................................................... 34
AULA 4 — AS FASES E LIMITES DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO .................................................................................. 42
1) Primeira fase: liberdade salvo simulação ..................................................................................................... 42
2) Segunda fase: liberdade salvo patologias dos negócios jurídicos ..................................................................... 49
3) Terceira fase e a transição de modelos: liberdade com capacidade contributiva ............................................. 55
AULA 5 — NORMA GERAL ANTIELISIVA DO BRASIL? .................................................................................................. 61
1) Escopo da norma ........................................................................................................................................ 61
2) Argumentos acerca da inconstitucionalidade ............................................................................................... 63
3) Necessidade de regulamentação ................................................................................................................... 65
PARTE 2 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E TRIBUTAÇÃO DA RENDA ............................................................................. 75
AULA 6 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA — PESSOA FÍSICA 76
1) Normas Gerais do Imposto de Renda ........................................................................................................... 76
2) Elementos da Regra Matriz de Incidência Tributária do Imposto de Renda Pessoa Física ............................. 79
AULA 7 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E TRIBUTAÇÃO SOBRE O LUCRO E A RECEITA DA PESSOA JURÍDICA ............................ 94
1) Simples Nacional ........................................................................................................................................ 95
2) Lucro presumido ......................................................................................................................................... 97
3) Lucro real 101
AULA 8 — CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE O FATURAMENTO E O LUCRO— PIS, COFINS, CSLL .......................................... 113
1) Contribuição social sobre o lucro líquido ................................................................................................... 113
2) PIS/PASEP e COFINS ............................................................................................................................. 115
AULA 9 — APROVEITAMENTO DO ÁGIO ................................................................................................................ 125
1) Contabilização do ágio ............................................................................................................................. 127
2) Incorporação para fins de aproveitamento do ágio ...................................................................................... 136
AULA 10 — TRIBUTAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, SÓCIOS E ACIONISTAS ............................................. 167
1) Distribuição dos lucros e resultados ........................................................................................................... 167
2) Participação nos lucros e resultados ........................................................................................................... 167
3) Stock options 168
4) Debêntures com Participação nos Lucros ................................................................................................... 169
5) Juros sobre o capital próprio ...................................................................................................................... 170
AULA 11 — TRIBUTAÇÃO DAS COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR ..................................................................... 173
AULA 12 — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL .................................................................................................... 203
Compensação de prejuízos fiscais Incorporação às avessas ................................................................................ 203
PARTE 3 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL ....................................................................................... 213
AULA 13 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL ....................................................................................... 214
a) Harmful preferential tax system................................................................................................................. 215
b) Tax Havens ....................................................................................................................................... 216
AULA 14 — PREÇO DE TRANSFERÊNCIA ................................................................................................................ 243
1) Calcule o Preço Parâmetro pelo método PRL (Preço de Revenda menos o Lucro) conforme a lei 9.430/96 e 
segundo a MP 563/2012. .................................................................................................. 243
AULA 15 — SUBCAPITALIZAÇÃO ......................................................................................................................... 246
PARTE 4 — MERCADO FINANCEIRO E TRIBUTOS INDIRETOS ...................................................................................... 259
AULA 16 — MERCADO FINANCEIRO ..................................................................................................................... 260
AULA 17 — TRIBUTOS INDIRETOS ....................................................................................................................... 267
Caso 1: ICMS Importação ............................................................................................................................ 267
Caso 2: Glosa de crédito de benefício de guerra fiscal ..................................................................................... 268
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................................... 270
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIOFGV DIREITO RIO 4
PARTE 1 — CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PLANEJAMENTO 
TRIBUTÁRIO
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 5
1 Art. 3º Tributo é toda prestação pecu-
niária compulsória, em moeda ou cujo 
valor nela se possa exprimir, que não 
constitua sanção de ato ilícito, instituí-
da em lei e cobrada mediante atividade 
administrativa plenamente vinculada.
AULA 1 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E TRIBUTAÇÃO NO 
BRASIL
1) POR QUE PAGAR TRIBUTO? CONCEITO DE TRIBUTO E FUNÇÕES DA 
TRIBUTAÇÃO
A relação fisco-contribuinte é por, sua natureza, marcada desde sempre 
por um confronto de idéias e interesses. De um lado, o contribuinte tende 
a ver o tributo como uma interferência estatal em seu patrimônio; de outro, 
o tributo representa um pilar fundamental para o funcionamento e funções 
do Estado. O tributo está, assim, no meio termo entre a liberdade do contri-
buinte em organizar seus negócios e a necessidade do Estado em arrecadar. É 
neste confronto, portanto, que surge o planejamento tributário.
Mas antes de adentrarmos na análise do planejamento tributário em si, 
importante nos dedicarmos ao estudo do conceito de tributo e das funções 
da tributação. Ora, só há planejamento tributário porque há a obrigatorieda-
de de pagarmos tributos. Assim, para entendermos planejamento tributário, 
necessário se faz entender o que é tributo e por que devemos pagá-lo, ou seja, 
quais os fundamentos para a sua cobrança.
Para cumprir certas funções que a seguir descreveremos, o Estado tem 
a seu dispor o poder de instituir tributos. Por se tratar de um Estado De-
mocrático de Direito, este poder tributário encontra fundamento, e limites, 
na lei — no caso do Brasil — prioritariamente na Constituição Federal. A 
Constituição Federal brasileira, no entanto, não define nem institui tributos. 
O que a Constituição faz é escolher certos fatos ou atos e negócios jurídicos 
que expressam riqueza e distribui a competência para instituir tributos sobre 
estes fatos aos entes federativos (União, Estado, Município e Distrito Fede-
ral) ou a entidades paraestatais. Assim, cada ente, no âmbito da competência 
outorgada pela Constituição, deverá instituir os tributos respectivos.
O tributo é definido pelo art. 3° do CTN como uma prestação compulsó-
ria a ser paga ao Estado1. Assim, uma vez realizado o fato descrito na sua nor-
ma de incidência (fato gerador), estará o contribuinte ou responsável obri-
gado a recolher aos cofres públicos o respectivo montante. O planejamento 
tributário se insere, portanto, neste contexto. Se, por um lado, há a obrigação 
de pagar tributo com a ocorrência do fato gerado; por outro, o contribuinte 
pode entender que tem o direito de orientar seus negócios de maneira tal que 
não haja a configuração do fato descrito na norma de imposição tributária ou 
que o fato ocorra em valores menores.
No contexto do planejamento tributário, o próprio conceito de tributo 
pode sofrer diferentes significações, dependendo da visão do agente que o 
utiliza. Assim, para o contribuinte, o tributo geralmente é visto como algo 
1. Art. 3º Tributo é toda prestação 
pecuniária compulsória, em moeda 
ou cujo valor nela se possa exprimir, 
que não constitua sanção de ato ilícito, 
instituída em lei e cobrada mediante 
atividade administrativa plenamente 
vinculada.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 6
não querido, como uma intervenção do Estado no seu patrimônio e, sendo 
assim, deve ser feita nos estritos limites da lei. Ives Gandra Martins conceitua 
tributo como uma “norma de rejeição social”. Para fundamentar esta visão, 
invoca os princípios da legalidade estrita e tipicidade. Ou seja, aquilo que 
não estiver estritamente previsto em lei, não poderá ser cobrado do contri-
buinte a título de tributo. Já se falarmos da visão do Estado, o tributo seria a 
participação de cada um nas despesas comuns, na manutenção e no exercício 
das funções essenciais da Administração Pública. Ligado a esta visão, estaria 
o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual cada um deve con-
tribuir na medida das suas disponibilidades econômica-financeiras. A conse-
qüência é que, tendo o contribuinte manifestado a capacidade contributiva, 
estaria o poder público autorizado a onerá-lo por meio da tributação.
Assim, o conceito de tributo, apesar de claramente disposto no Código 
Tributário Nacional, pode ter diferentes significações no âmbito do plane-
jamento tributário, dependendo, principalmente, da posição do agente que 
dele faz referência.
No mesmo sentido, a tributação pode assumir múltiplas funções, de acor-
do com os valores e princípios maiores que se deseja por meio dela alcançar. 
Sobre o assunto, Ricardo Lobo Torres afirma que a atividade financeira do 
Estado, apesar de instrumental, “não é neutra frente aos valores e princípios 
jurídicos, senão que a eles se vincula fortemente” (Torres, 2009, p.5).
Sobre a orientação do Direito Tributário por valores, Klaus Tipke afirma 
que:
O Direito Tributário de um Estado de Direito não é Direito técni-
co de conteúdo qualquer, mas ramo jurídico orientado por valores. O 
Direito Tributário afeta não só a relação cidadão/Estado, mas também 
a relação dos cidadãos uns com os outros. É Direito da coletividade 
(Tipke, 2002, p. 15).
A este título, Ardant afirma que “a atividade econômica e a evolução mes-
ma do mundo, não podem ser compreendidas sem que façamos uma abstra-
ção do meio fiscal no qual se banham” (Ardant, 1965).
Primeiramente, no que diz respeito às idéias e crenças em torno do assun-
to, a tributação pode comportar múltiplos sentidos, que correspondem, de 
acordo com Bouvier (2007, p. 14), “a um projeto que a sociedade, a um dado 
momento, atribuiu globalmente ao imposto”. Neste sentido, a extensão e a 
legitimidade do poder tributário variaram no curso dos anos, de acordo com 
as teorias e interpretações dominantes de cada época. Assim, se durante o 
século XVII, a idéia é que o tributo era devido em contrapartida aos serviços 
prestados pelo Estado; a partir do século XIX, teorias sobre a função social 
do tributo emergiram.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 7
Esta situação não é diferente na América Latina e no Brasil. No início do 
período colonial o aparato fiscal instalou-se nesta região. Se, nesta época, a 
tributação foi utilizada como um simples instrumento de arrecadação de di-
nheiro para a metrópole; com o advento dos Estados independentes o impos-
to tornou-se um instrumento para políticas econômicas e sociais, seguindo os 
sucessivos ciclos de produção. No meio de tudo isso, o continente também 
conheceu revoltas e rebeliões contra a utilização abusiva do imposto.
Especificamente com relação aos objetivos da tributação, regra geral, os 
tributos cumprem prioritariamente uma finalidade fiscal, ou seja, arrecadar 
recursos financeiros aos cofres públicos. Neste sentido, os tributos ocupam 
um lugar central, sendo responsáveis por cerca de 80% do total das receitas 
do governo, conforme quadro abaixo:
RESULTADO NOMINAL DO GOVERNO GERAL 2010 (*)
Natureza
Governo 
Geral (1)
Federal Estadual
Municipal 
(**)
I. Recebimento 
de Caixa por 
Atividades Ope-
racionais
1.383.495.939 987.875.190 452.282.378 290.810.845
I.1. Impostos 956.017.604 575.578.855 312.421.294 68.017.455
I.1.1. Impostos 
sobre renda, 
lucros e ganhos 
de capital
261.088.571 242.700.615 12.917.368 5.470.588
IR 213.060.361 194.672.405 12.917.368 5.470.588
CSLL 46.370.276 46.370.276 — —
Outros 1.657.933 1.657.933 — —
I.1.2. Impostos 
sobre a folha 
de pagamento 
e a força de 
trabalho
12.226.541 12.226.541 — —
I.1.3. Impostos 
sobre o patri-
mônio
47.027.078 1.335.486 24.397.785 21.293.807
IPTU 16.244.630 — 400.009 15.844.622
IPVA 21.277.523 — 21.277.523 —
Outros 9.504.925 1.335.486 2.720.254 5.449.185
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 8
Natureza
Governo 
Geral (1)
Federal Estadual
Municipal 
(**)
I.1.4. Impostos 
sobre bens e 
serviços
589.146.563 293.452.352 265.661.144 30.033.068
IPI 37.553.815 37.553.815 — —
IOF 26.576.14526.576.145 — —
COFINS 141.232.331 141.232.331 — —
ICMS 265.661.144 — 265.661.144 —
ISS 30.033.068 — — 30.033.068
Outros 88.090.061 88.090.061 — —
I.1.5. Impostos 
sobre o comér-
cio e as transa-
ções internacio-
nais
21.093.347 21.093.347 — —
I.1.6. Outros 
impostos
25.435.505 4.770.515 9.444.997 11.219.993
I.2. Contribui-
ções sociais
246.812.767 223.357.199 17.531.526 5.924.042
I.3. Doações 22.436 22.436 83.183.304 197.463.532
I.4. Outras 
receitas
180.643.131 188.916.700 39.146.253 19.405.816
I.4.1. Juros (2) 7.925.835 70.753.015 3.998.457 —
I.4.2. Outros 172.717.297 118.163.684 35.147.796 19.405.816
Fonte— Tesouro Nacional
(*) Não inclui as operações do Banco Central nem de empresas estatais.
(**) Grau de cobertura de 93,6% dos municípios brasileiros.
(1) O resultado consolidado exclui as transferências intergovernamentais.
(2) Calculados pelo conceito de competência (BACEN).
Ocorre, porém, que os tributos podem igualmente ser utilizados pelo Es-
tado como instrumento de para ou extrafiscalidade, ou seja, tanto como 
uma forma de intervenção na economia, como um elemento chave na apli-
cação das políticas sociais e de redistribuição (Bouvier, 2007, p. 14). A este 
título, Machado (2005, p.81) afirma que “no mundo moderno (...) o tributo 
é largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, es-
timulando atividades, setores econômicos ou regiões, desestimulando o con-
sumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 9
economia”. O mesmo autor elucida a diferença entre os diferentes objetivos 
do tributo. Segundo ele, quanto ao seu objetivo, o tributo é
a. Fiscal, quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos 
financeiros para o Estado.
b. Extrafiscal, quando seu objetivo principal é a interferência no domí-
nio econômico, buscando um efeito diverso da simples arrecadação 
de recursos financeiros.
c. Parafiscal, quando o seu objetivo é a arrecadação de recursos para 
o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções 
próprias do Estado, mas este as desenvolve através de entidades es-
pecíficas (Machado, 2005, p. 82)
No mesmo sentido, Giambiagi (2008, p.10) afirma que a política fiscal 
pode realizar três funções principais. A primeira — função alocativa — re-
fere-se ao fornecimento de bens públicos. A segunda é a função distributiva, 
associada à redistribuição de renda através da tributação. Por último, a última 
função corresponde à estabilização, cujo objetivo é influenciar a política 
econômica para atingir certo nível de emprego, estabilidade dos preços e taxa 
de crescimento econômico. Ardant também enumera duas funções principais 
dos tributos: criar os recursos necessários para o funcionamento do Estado e 
assegurar o equilíbrio e a orientação da economia. Segundo o mesmo autor, 
a tributação “permite também alterar a distribuição dos rendimentos e das 
fortunas, quer no sentido da consolidação de privilégios, quer no sentido da 
equalização das condições” (Ardant, 1965).
Assim como a tributação, a idéia de planejamento tributário igualmente 
sofreu modificações, de acordo com o contexto histórico, político, social e 
econômico no qual se inseriu. Conforme veremos em capítulos posteriores, 
os primórdios do debate sobre o planejamento tributário se concentravam na 
liberdade total dos indivíduos de organizarem suas atividades da maneira que 
bem entendessem no sentido de evitar ou diminuir a tributação, proibindo-
-se somente o emprego de meios ilícitos ou de simulação. Com o passar do 
tempo, o debate se modificou no sentido de não aceitar como planejamento 
tributário, casos que envolvam o emprego de fraude à lei, abuso de direito, 
simulação ou sem um “propósito negocial”. Uma terceira fase do debate tem 
como principal enfoque o princípio da capacidade contributiva como critério 
para a averiguação da existência de obrigação tributária. Assim, ocorrendo a 
manifestação da capacidade contributiva, independentemente do perfil do 
negócio realizado, haveria o dever de pagar o tributo devido.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 10
2) POR QUE FAZER PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO?
Diversas razões podem ser invocadas para justificar a decisão de se fazer um 
planejamento tributário. Os motivos para se fazer um planejamento tributário 
não estão circunscritas à esfera jurídica. Pelo contrário, o principal deles é, sem 
dúvidas, de ordem econômico-financeira. O primeiro conceito importante 
para se entender a questão é o princípio da neutralidade fiscal. Este princípio 
representa uma tentativa de ponderar a equidade e eficiência econômica. A 
neutralidade fiscal tem como pressuposto evitar que a tributação cause dese-
quilíbrio na economia, principalmente no sistema de preços (Caliendo, 2009, 
p.101). Assim, o princípio da neutralidade fiscal apregoa que a tributação deve 
ter menor afetação possível na economia, com a finalidade de manter o seu 
equilíbrio geral (Caliendo, 2009, p.101). Ou seja, uma carga tributária exces-
siva pode afrontar a neutralidade fiscal do sistema e “se constituir em um custo 
distorcivo do sistema de preços de uma determinada economia”. (Caliendo, 
2009, p.101). Diante de uma carga tributária pesada, os agentes econômicos 
passam a incluir entre as suas variáveis de uma decisão econômica o peso da 
tributação. É aí que entra, em termos econômicos, o planejamento tributário 
das empresas, no sentido de estruturar suas operações e negócios de forma que 
sobre eles recaia o menor ônus tributário possível.
Em razão da interferência da tributação nos agentes econômicos, o econo-
mista Arthur Laffer, desenvolveu em 1974 um gráfico que bem representa a 
relação causada entre a arrecadação de tributos por parte do Estado e a carga 
tributária sobre os agentes econômicos. É a chamada curva de Laffer:
Fonte: MANKIW, Nicholas Gregory. Princípios de Microeconomia. 
Tradução de Allan Vidigal Hastings. São Paulo: Thomson Learning, 2007.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 11
O gráfico é formado por dois eixos: um que representa o quantum pago 
em tributo e outro referente à receita obtida pelo governo. A linha em pará-
bola existente no gráfico representa o quanto a demanda conseguirá absorver 
a imposição da tributação. Conforme percebido, a partir de um certo ponto 
(t*), inicia-se um processo decrescente da parábola, o que quer dizer que a 
receita do Governo diminuirá diante de uma carga tributária excessiva. Com 
a análise da curva de Laffer e da interferência da tributação sobre o mercado, 
conclui-se que um sistema tributário eficiente é aquele que gera para o Estado 
o mesmo montante de recursos com um menor custo para o contribuinte.
Por esta razão., antes de se iniciar o estudo jurídico do planejamento tribu-
tário, precisamos relacioná-lo com a estrutura da tributação e arrecadação no 
Brasil. Ao se conhecer a composição e funcionamento do sistema tributário 
brasileiro, podemos entender alguns dos motivos pelos quais o planejamento 
tributário tornou-se uma opção recorrente dos contribuintes, principalmente 
nos últimos anos. Pode-se apontar como uma das razões para a necessidade 
do planejamento tributário o forte aumento da carga tributária no Brasil nas 
duas últimas décadas. Em 1988, a carga fiscal representava 22,4% do PIB. 
Vinte anos após, a carga subiu a quase 35,31% do PIB em 2011, como po-
demos ver nos quadros abaixo:
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 12
1988 22,4% 2000 32,55%
1989 24,1% 2001 34,01%
1990 30,50% 2002 35,61%
1991 25,21% 2003 34,92%
1992 25,85% 2004 35,88%
1993 25,72% 2005 33,38%
1994 29,46% 2006 33,51%
1995 29,76% 2007 34,72%
1996 28,97% 2008 35,80%
1997 29,03% 2009 33,58%
1998 29,74% 2010 33,56%
1999 32,15% 2011 35,31%
Elaborado pela autora — Fonte: Ministério da Fazenda/Receita Federal
Para se ter uma noção do tamanho da carga tributária brasileira, impor-
tante compará-la com a carga de alguns países no mundo. Conforme os da-
dos da tabela abaixo, a carga tributáriabrasileira está próxima a países como 
Canadá, Espanha, Reino Unido e Alemanha. O Brasil lidera o ranking dos 
países da América latina, tendo a maior carga tributária da região, bem como 
a dos países integrantes do “BRICS”, cujo grau de desenvolvimento econô-
mico é equiparado com o brasileiro.
JAPÃO 17,6% América Latina
ESTADOS 
UNIDOS
26,9% ARGENTINA 29,3%
SUÍÇA 29,4% URUGUAI 24%,
CANADÁ 32,2% CHILE 21%,
ESPANHA 33% MÉXICO 20,4%
BRASIL 34,41% PERU 17%
REINO UNIDO 35,7%
ALEMANHA 36,4% BRICS
PORTUGAL 36,5% ÁFRICA DO SUL 26,9%
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 13
HUNGRIA 40,1% RÚSSIA 23%
NORUEGA 42,1% CHINA 20%
FRANÇA 43,1% ÍNDIA 12,1%
ITÁLIA 43,2%
BÉLGICA 44,3%
Elaborado pela autora — Fonte: OCDE
As principais razões para a alta da carga tributária nas últimas duas déca-
das são as seguintes:
a) utilização da tributação como instrumento de política fiscal, prin-
cipalmente para i) ajustar as contas públicas nacionais ii) enfren-
tar problemas financeiros recorrentes no período e iii) seguir pres-
crições de acordos internacionais. Este aumento da carga fiscal se 
deu através do aumento dos tributos já existentes e criação de no-
vos, principalmente contribuições especiais como o FINSOCIAL 
(1982), IPMF (1993), CPMF (1997), COFINS (1991) e CIDE-
-Combustíveis (2001).
b) estabilização da economia — após década perdida de 80 houve uma 
recuperação da economia que culminou com a estabilização econô-
mica trazida pelo plano real em 1994. Se, por um lado, a melhora 
dos principais indicadores macroeconômicos que influenciam dire-
tamente na tributação (tais como produção industrial, lucrativida-
de das empresas e volume geral de vendas no varejo) fizeram com 
que a arrecadação aumentasse; por outro, o fim da inflação pôs fim 
ao equilíbrio artificial das contas públicas (representado pelo fato 
da arrecadação ser indexada e as despesas corroídas pela inflação) e, 
por consequência, houve necessidade de aumento da carga tributá-
ria para reequilibrar as contas públicas nacionais.
c) impacto das novas tecnologias — nos últimos anos um enorme apa-
rato tecnológico foi criado para auxiliar a arrecadação, fiscalização 
e recolhimento do imposto, tais como: declaração eletrônica do IR, 
sistema SISCOMEX, nota fiscal eletrônica, SPED, entre outros. 
Estes instrumentos trouxeram facilidade na fiscalização e arrecada-
ção, diminuição da burocracia e da sonegação e evasão fiscal.
A pergunta que nos interessa aqui fazer é em que medida o aumento e 
peso da carga tributária influenciam nas decisões de planejamento tribu-
tário? É possível fazer uma relação direta entre aumento da carga tributá-
ria e aumento dos casos de planejamento tributário? Em outras palavras, 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 14
há relação de causa-efeito entre aumento da carga tributária e aumento 
do número de planejamentos tributário?
3) DISTRIBUIÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA
Um aspecto importante ligado à questão do planejamento tributário se 
refere ao modo como a carga tributária é distribuída de acordo com as ma-
terialidades dos tributos. Uma das características mais notáveis do sistema 
tributário brasileiro repousa sobre o fato de que os impostos sobre o con-
sumo constituem a maior parte das receitas e da carga fiscal total. Em 2011, 
estes impostos representaram 48,44% das receitas tributárias totais, o que 
corresponde a 17,32% do PIB. Em contrapartida, os impostos sobre a ren-
da e sobre a propriedade constituem uma fraca parte da carga. Em 2011, 
representaram apenas respectivamente 20,45% e 3,18% das receitas totais, 
segundo dados da Receita Federal do Brasil.
Elaborado pela autora — Fonte: Ministério da Fazenda/Receita Federal, 2013
* Em folha de salários está compreendida também a receita relativa ao seguro desemprego.
** Em outros está compreendida também a receita relativa à tributação sobre transações financeiras.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 15
Elaborado pela autora — Fonte: Ministério da Fazenda/Receita Federal, 2012
* Em folha de salários está compreendida também a receita relativa ao seguro desemprego.
** Em outros está compreendida também a receita relativa à tributação sobre transações financeiras.
A partir da análise dos quadros acima, confirmamos que, no Brasil, a pres-
são fiscal é elevada sobre o consumo — quase metade da carga provém de 
impostos relativos à produção e circulação de bens e serviços — e a imposi-
ção é fraca sobre a renda e a propriedade. Os países da OCDE apresentam a 
situação oposta: os impostos sobre o consumo representam 31,5% em média 
enquanto que o imposto sobre a renda representa 37%, conforme quadro 
abaixo:
Carga Tributária por Base de Incidência — 2008 
Brasil x Países da OCDE 
(em % da Carga Tributária Total)
Base de incidência Brasil
OCDE
Máx. Mín. Média
Renda 20,5% 60,6% (a) 20,8% (e) 37,0%
Folha de Salários 24,1% 43,8% (b) 2,0% (a) 25,3%
Propriedade 3,3% 15,1% (c) 1,1% (b) 5,8%
Bens e Serviços 48,7% 60,7% (d) 17,0% (f ) 31,5%
Transações Finan-
ceiras
2,1% - - -
Outros 1,3% 5,3% 0,0% 0,9%
Total 100%
Obs.: (a) Dinamarca (b) Rep. Tcheca, (c) Japão, (d) México, (e) República Eslovaca, 
(f ) Estados Unidos.
Fonte: Ministério da Fazenda/Receita Federal, 2010.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 16
O que esta distribuição da carga tributária tem a ver com o planejamento 
tributário? Interessante notar que, apesar da carga tributária no Brasil estar 
concentrada nos impostos sobre consumo, a grande maioria dos casos de pla-
nejamento tributário, conforme veremos, ocorre com tributos que oneram a 
renda e o patrimônio. Por que este fenômeno ocorre?
A explicação se dá pelo fato dos tributos sobre o consumo serem, em geral, 
tributos indiretos, que podem ser repassados ao consumidor final, juntamen-
te com o preço do bem, mercadoria ou serviço. É o caso da já conhecida 
distinção entre contribuinte de fato e contribuinte de direito. Nos tributos 
indiretos, não é o contribuinte de direito, ou seja, aquele que figura como 
sujeito passivo da obrigação tributária, que via de regra arca com o ônus eco-
nômico do tributo. Ou seja, na cadeia de circulação das mercadorias e servi-
ços, o respectivo tributo é repassado ao consumidor final — o contribuinte 
de fato — que desembolsará na prática o respectivo valor.
Claro que também é importante para as empresas terem uma diminuição ou 
não-incidência dos tributos indiretos, tendo em vista que, com isso, diminuirão 
a carga tributária dos bens e serviços e, portanto, poderão reduzir o preço dos 
mesmos. Mas o fato é que, podendo estes tributos ser repassados ao consumidor 
final, os contribuintes pessoas jurídicas são onerados muito mais por impostos 
diretos — aqueles que recaem sobre o seu patrimônio e renda. Assim, explica-se 
porque a atenção dos empresários volta-se muito mais para a redução do ônus 
tributário destes tipos de tributos através de planejamento tributário.
4) EFEITOS PERVERSOS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO SOBRE OS 
CONTRIBUINTES
O planejamento tributário também encontra fundamento no impacto 
negativo que a tributação gera aos agentes econômicos. Se o tributo é visto 
pelo contribuinte como uma intervenção do Estado no seu patrimônio, esta 
transferência de recursos do privado para o público gera efeitos muitas vezes 
negativos sobre as empresas e sobre o mercado. É o que se convencionou 
chamar de “peso morto dos tributos”. Os tributos são vistos como um custo no 
processo de produção e geração de riqueza. Assim, visto sob este ângulo, há 
uma tendência natural do agente econômico reagir à tributação, e uma das 
formas é pelo planejamento tributário. Ocorre, porém, que se o pagamento 
do tributo, por si só, já causa efeitos na economia e no mercado, o fato de 
alguns agentes realizarem evasão fiscal ou planejamento tributário, pode tam-
bém afetar o equilíbrio concorrencial.
Uma das dificuldades frequentemente evocadas pelas empresas é o caráter 
caótico do sistema, com superposição de incidências e um elevado nível de 
complexidade. O grandenúmero de tributos, alíquotas, regras e formas de 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 17
arrecadação existentes no país, tornam o sistema extremamente complexo e 
pouco transparente, o que gera custos elevados e uma burocracia excessiva 
para as empresas. Para citar alguns números, hoje os cidadãos pagam em mé-
dia 38 tipos de impostos e as empresas cerca de 59 (IBPT, 2008).
De acordo com um estudo da FIPE, as obrigações fiscais secundárias cus-
tam, em média, entre 0,33% e 1,7% das receitas totais das empresas. A bu-
rocracia ocupa 7% do tempo administrativo das sociedades, contra 4,1% 
das sociedades da América Latina (CDES, 2009a). De acordo com o Banco 
Mundial, no Brasil uma empresa gasta 2.600 horas cada ano para a cobran-
ça de impostos sobre o comércio, os salários e os lucros, contra uma média 
de 500 horas na maioria dos países estudados (World Bank Group, 2009). 
Além disso, de acordo com o setor empresarial, a tributação sobre os salários 
impede o crescimento do emprego formal. A incidência de tributos repre-
senta cerca de 42,3% a 50,8% dos salários, o que traz impactos negativos à 
produtividade, à criação de emprego e à possibilidade de investimentos na 
qualificação da mão de obra (CNI, 2008).
No que diz respeito ao efeito cumulativo, o sistema fiscal no Brasil é estru-
turado a partir de incidências de acordo com a base econômica, o que gera 
superposição de tributos, como o ICMS, IPI e ISS sobre a circulação de bens 
e do ICMS, COFINS, IR e CSLL no plano das contribuições (Torres, 2004, 
p. 227). Alguns tributos que oneram o consumo, principalmente a COFINS, 
PIS e a extinta CPMF, trazem problemas particulares, porque são cobrados, 
em alguns casos, “em cascata”, ou seja, são cumulativos: a cada etapa da pro-
dução e da circulação de produtos, estes tributos são novamente cobrados, 
sem serem deduzidos os pagamentos efetuados nas etapas anteriores. Resumi-
damente, estas contribuições sobrepõem-se ocultando o seu efeito final nos 
preços de bens e serviços, o que faz com que a carga fiscal sobrecaia sobre os 
agentes econômicos, principalmente o consumidor final (CDES, 2009).
Em termos econômicos, as consequências de uma tributação excessiva e 
cumulativa sobre o consumo são: o aumento dos preços, a diminuição da 
demanda, a retração da produção e a redução da oferta. Por último, ela res-
tringe a capacidade de consumo dos médios e baixos rendimentos, atingindo 
o mercado interno e a produção. Finalmente, todos os elementos acumulados 
impedem o crescimento econômico do país (Unafisco Sindical, 2007). No 
que diz respeito ao peso dos tributos sobre os preços, um estudo realizado 
pelo IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário) mostrou que as 
porcentagens de impostos sobre os preços de uma série de produtos variaram 
entre 23% a 70% (Zockun, 2007).
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 18
QUESTÕES
Por que pagar tributo?
i) O que é tributo?
ii) O tributo para o contribuinte e para o fisco
iii) Quais as funções da tributação?
Por que fazer planejamento tributário?
i) Qual a relação entre carga tributária brasileira e planejamento tributário?
ii) Como se dá a distribuição da carga tributária (tributos diretos X indiretos)
e qual o reflexo no planejamento tributário?
iii) Quais os efeitos perversos da tributação sobre as empresas?
LEITURA OBRIGATÓRIA
GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 
2008, p. 13-21.
BIBLIOGRAFIA SUGERIDA
PEIXOTO, Marcelo Magalhães, ANDRADE, José Maria Arruda de. Plane-
jamento Tributário. São Paulo, MP Editora, 2007.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário e o “Propósito Nego-
cial”. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 13-20.
YAMASHITA, Douglas. Elisão e Evasão de Tributos. São Paulo: Lex Editora, 
2005.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 19
2 Art. 150. Sem prejuízo de outras ga-
rantias asseguradas ao contribuinte, é 
vedado à União, aos Estados, ao Distrito 
Federal e aos Municípios:
I — exigir ou aumentar tributo sem 
lei que o estabeleça;
AULA 2 — PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NO PROCESSO DE 
POSITIVAÇÃO DO DIREITO
Para uma melhor compreensão do fenômeno do planejamento tributário 
e, posteriormente, para diferenciá-lo de outras figuras como evasão, elisão 
e sonegação, necessário localizar o planejamento tributário no processo de 
positivação do Direito.
O processo de positivação do Direito é a maneira pela qual as normas ju-
rídicas são aplicadas aos fatos efetivamente ocorridos. As normas são criadas 
para serem aplicadas aos eventos que ocorrerem no mundo, para terem eficá-
cia social. No caso das normas tributárias, sua finalidade última é a arrecada-
ção de valores a título de tributo aos cofres públicos. Ocorre que até se chegar 
a este objetivo, um longo caminho é percorrido, a começar pelas normas de 
competência previstas na Constituição Federal. Estas normas darão funda-
mento às normas instituidoras de tributos que, por sua vez, fundamentarão 
o nascimento da obrigação tributária e a constituição do crédito tributário.
Assim, conforme já desenvolvido no capítulo anterior, o Direito Tribu-
tário brasileiro tem fundamentação na Constituição Federal, que delega a 
competência tributária aos entes federativos. A competência tributaria é con-
siderada “a aptidão para criar tributos” (Amaro, 2010, p. 115). Tácio Lacerda 
Gama a define como “a aptidão (...) que alguém detém, em face de outrem, 
para alterar o sistema jurídico positivo, mediante a introdução de novas nor-
mas jurídicas que, direta ou indiretamente, disponham sobre a instituição, 
arrecadação e fiscalização de tributos” (Gama, 2009, p.218). Por fim, Paulo 
de Barros Carvalho conceitua competência tributaria como “uma das parce-
las entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políti-
cas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas 
jurídicas sobre tributos” (Carvalho, 2007, p. 228). A competência tributaria 
é, em síntese, o poder que detém os entes políticos de instituir tributos por 
meio de lei, bem como de legislar sobre sua arrecadação e fiscalização. A com-
petência tributária, conforme dito acima, pertence aos entes federativos — 
União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Ela é outorgada pela CF/88, 
ou seja, é a Constituição que reparte e outorga as competências a cada ente 
federativo. Assim, a CF/88 não cria ou institui os tributos nela menciona-
dos, mas somente outorga aos entes políticos, para que estes, ao exercerem a 
competência que lhes foi dada pela CF/88, instituam os respectivos tributos.
Pois bem, no exercício da competência tributária que lhe foi atribuída 
pela Constituição Federal, os entes federativos instituem os respectivos tri-
butos por meio de lei, em respeito ao princípio da legalidade insculpido no 
art. 150, I da CF/882. Instituir um determinado tributo por meio de lei 
significa definir “todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à 
quantificação do tributo devido em cada situação concreta” (Amaro, 2010, 
2. Art. 150. Sem prejuízo de outras 
garantias asseguradas ao contribuinte, 
é vedado à União, aos Estados, ao Dis-
trito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei 
que o estabeleça;
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 20
p. 134). Machado (2005, p.53) afirma que “criar um tributo é estabelecer 
todos os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual é o seu 
valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago”. Dessa forma, a lei 
que institui o tributo deverá conter os elementos mínimos para que ocorra 
a incidência da norma e o nascimento da obrigação tributária: sua hipótese 
de incidência — qual o fato que uma vez ocorrido dará nascimento à obri-
gação tributária, onde e quando este fato deverá ocorrer, além dos critérios 
definidores da obrigação tributária — base de cálculo e alíquota do tributo 
e sujeitos ativo e passivo. Estes critérios mínimos estão presentes no que se 
denomina regra matriz de incidência tributária (Carvalho, 2007).A regra-matriz de incidência tributária, portanto, consiste nos elementos 
mínimos que podemos extrair da norma que regula determinado tributo para 
sabermos: i) qual fato dará ensejo à obrigação de pagar o tributo (fato gera-
dor), bem como onde e quando ele deve ocorrer e ii) quais serão os termos 
da obrigação tributária, ou seja, de que forma o tributo será cobrado e pago. 
A regra-matriz de incidência tributária demonstra, portanto, como se dará a 
incidência da norma que regula determinado tributo, sobre fatos ocorridos 
concretamente.
Assim como toda norma que prevê uma regulação de conduta, a regra-
-matriz de incidência tributária é composta por duas parte:
a) uma hipótese, na qual estará previsto um fato com conteúdo eco-
nômico (inserido em espaço e tempo definidos) de possível ocor-
rência e
b) uma conseqüência para o caso do fato descrito na hipótese ocorrer 
efetivamente. Tendo em vista que tratamos de norma de incidência 
de tributo, esta conseqüência será a obrigação tributária, ou seja, 
o dever de pagar determinado tributo.
Assim, a regra-matriz de incidência tributária tem por função definir a 
incidência do tributo, descrevendo fatos, estipulando os sujeitos da relação 
e os termos que determinam a dívida (Carvalho, 2007). Há somente uma 
regra-matriz para cada tributo.
Como visto, portanto, a regra-matriz de incidência tributária apresenta 
critérios definidores de sua hipótese e da consequência que se instalará caso 
ocorrido o fato descrito nesta hipótese. Enquanto a hipótese se divide nos cri-
tério material, espacial e temporal; a consequência é composta pelos critérios 
pessoal e quantitativo. Estes, por sua vez, se subdividem entre sujeito ativo e 
passivo (critério pessoal) e base de calculo e alíquota (critério quantitativo). 
Tais critérios representam os elementos mínimos para identificarmos o fe-
nômeno da incidência tributária: qual fato, onde e quando este deve ocorrer 
para dar nascimento à conseqüência — a obrigação de recolher determinado 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 21
tributo. Por sua vez, os elementos da conseqüência trarão os elementos míni-
mos para se identificar os termos da obrigação tributária — quem irá cobrar 
e quem irá pagar, além do valor da obrigação — quanto que será pago a tí-
tulo de tributo. Importante ressaltar que a ausência de ocorrência de um dos 
critérios da regra-matriz faz com que não haja a subsunção da norma ao fato 
e, por conseqüência, que não nasça a obrigação tributária dela decorrente.
Assim, conhecer a regra-matriz de incidência de determinado tributo e 
seus elementos é caminho imprescindível para a realização de planejamento 
tributário. O planejamento tributário, tendo por objetivo final a não inci-
dência da norma ou a redução da obrigação tributária, se voltará para a não 
ocorrência ou redução de um dos critérios que dela fazem parte.
1) REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA: CRITÉRIOS DA HIPÓTESE
— Critério Material
No critério material da regra-matriz de incidência tributária encontra-
remos uma descrição de “um comportamento de pessoas, físicas ou jurídi-
cas, condicionado por circunstancias de espaço e tempo” (Carvalho, 2007, 
p.267). Ou seja, haverá a previsão de um fato, de um comportamento de 
pessoas (vender mercadorias, prestar serviços, auferir renda) que deverá ocor-
rer no mundo real para que surja a obrigação de pagar determinado tributo. 
Cumpre ressaltar que o critério material sempre será formado por um verbo 
seguido de um complemento (dar, fazer, ser alguma coisa).
Assim, será no critério material que estará a resposta à pergunta: “qual 
fato que deverá ocorrer para que nasça a obrigação que tem por objeto o 
pagamento de tributo?”. No critério material é que estará o que a doutrina 
e a legislação comumente chamam de “fato gerador”. O CTN define, em 
seu art.114, o fato gerador como “a situação definida em lei como necessária e 
suficiente à sua ocorrência”.
Uma das formas de realizar planejamento tributário, conforme veremos, 
é fazer com que os atos praticados não correspondam ao fato descrito no 
critério material. Ou seja, o objetivo seria realizar operações diversas daquelas 
previstas neste critério, para que não configure a ocorrência do fato gerador 
e por conseqüência, não nasça a obrigação tributária. Exemplo de suposto 
planejamento tributário neste sentido é a operação “casa e separa” em que 
o ganho de capital que seria obtido em uma operação de compra e venda é 
“evitado” por meio de operações societárias de aumento de capital, situação 
esta que veremos mais detalhadamente nos próximos capítulos.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 22
3 Entretanto, veremos que o artigo 74 
da Medida Provisória 2.158/01 dispõe 
que “Para fim de determinação da 
base de cálculo do imposto de renda e 
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 
no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 
e do art. 21 desta Medida Provisória, 
os lucros auferidos por controlada ou 
coligada no exterior serão considerados 
disponibilizados para a controladora ou 
coligada no brasil na data do balanço 
no qual tiverem sido apurados, na for-
ma do regulamento”.
— Critério Espacial
A simples descrição de um fato no critério material não é suficiente para 
fazermos uma completa determinação da hipótese de incidência tributária. 
Necessário se faz localizar este fato no espaço e no tempo. Por exemplo, se 
uma determinada pessoa for proprietária de imóvel no Município de São 
Paulo, por certo não estará obrigada a pagar o IPTU do Município do Rio 
de Janeiro. Da mesma maneira, se um comerciante vendeu mercadoria no 
Estado do Amapá, igualmente não deverá recolher o ICMS do Estado de 
Santa Catarina. Assim, imprescindível definir o local em que deve ocorrer o 
fato descrito no critério material para dar azo ao nascimento da obrigação 
de pagar o tributo. Esta é a função do segundo critério da regra-matriz de 
incidência tributária: o critério espacial.
O critério espacial se caracteriza, portanto, como o local onde o fato des-
crito no critério material deve ocorrer para dar nascimento à obrigação tribu-
taria. Assim, caso a operação ocorra em local diverso do descrito no critério 
espacial, não haverá a subsunção do fato ocorrido com a norma. O critério 
espacial, portanto, é outra alternativa a ser levada em conta na realização do 
planejamento tributário. Exemplo de utilização do critério espacial em pla-
nejamentos tributários é a utilização de paraísos fiscais na tributação sobre a 
renda, a tributação do ICMS em importações por conta e ordem, casos que 
veremos mais profundamente mais a frente.
— Critério Temporal
Assim como é preciso localizar o fato descrito no critério material no es-
paço, igualmente imprescindível é localizá-lo no tempo. Assim, se uma de-
terminada pessoa foi proprietária de imóvel há dez anos, mas já não o é, não 
poderá ser cobrada a pagar o IPTU relativo ao presente ano. O critério tem-
poral é, portanto, o “quando”, o momento em que se reputa ocorrido o fato 
descrito no critério material e, por conseqüência, o momento em que nasce a 
obrigação tributária prevista no conseqüente.
Sobre este critério, Paulo de Barros Carvalho leciona que ele nos oferece 
os elementos para saber “em que preciso instante acontece o fato descrito, 
passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em fun-
ção de um objeto — o pagamento de certa prestação pecuniária” (Carvalho, 
2007, p. 274). O critério temporal, por exemplo, poderá ser relevante em 
planejamentos tributários envolvendo a tributação de coligadas e controladas 
no exterior, tendo em vista que, em princípio3, até que os lucros não sejam 
efetivamente distribuídos ao sócio brasileiro, não deverá haver tributação da 
renda no país.
3. Entretanto, veremos que o artigo 
74 da Medida Provisória 2.158/01 dis-
põe que “Para fim de determinação da 
base de cálculo do imposto de renda e 
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 
no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 
e do art. 21 desta Medida Provisória, 
os lucros auferidospor controlada ou 
coligada no exterior serão considerados 
disponibilizados para a controladora ou 
coligada no brasil na data do balanço 
no qual tiverem sido apurados, na for-
ma do regulamento”.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 23
2) REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA: CRITÉRIOS DO 
CONSEQÜENTE
O conseqüente da regra-matriz de incidência tributária descreverá os ter-
mos da obrigação tributária que nascerá caso ocorrido o fato descrito na sua 
hipótese. Ou seja, é no conseqüente que encontraremos a previsão de uma 
relação jurídica que, segundo o artigo 113 §1° do Código Tributário Nacio-
nal, se instala automaticamente quando o fato se concretiza.
O conseqüente da regra-matriz é composto de critérios para a identifica-
ção do vínculo jurídico que nasce — « quem cobra, quem deve pagar e de 
que forma ». Assim, para identificar estes elementos, os critérios do conse-
qüente são o pessoal (sujeito ativo e passivo) — que nos dirá quem é o credor 
e quem é o devedor da obrigação tributária — e o quantitativo — que nos 
informará, através da conjugação da base de cálculo e alíquota, o valor a ser 
pago pelo devedor (sujeito passivo) ao credor (sujeito ativo).
— Critério Pessoal
Conforme explicado acima, é no critério pessoal que se identificará quem 
são os sujeitos da relação jurídica tributária. Ou seja, é nele que se aponta o 
sujeito ativo e passivo da obrigação tributária, o credor e devedor do tributo. 
Estes sujeitos do vínculo são pessoas interligadas entre si pela prestação (Car-
valho, 2007).
a) Sujeito Ativo
O sujeito ativo é o titular de direito subjetivo de exigir a prestação pecu-
niária. Ele será o credor da relação jurídica tributária, a quem deverá ser pago 
e quem poderá exigir o pagamento do tributo. O CTN define no art. 119 o 
sujeito ativo nos seguintes termos:
Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito 
público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.
Apesar da dicção do CTN ser clara ao dizer que o sujeito ativo será pessoa 
jurídica de direito público, o certo é que pode ser pessoa jurídica pública ou 
privada. Pessoas jurídicas públicas são as pessoas políticas de direito interno, 
dotadas de poder legislativo e habilitadas a editar normas. São elas a União, 
Estados, Municípios e Distrito Federal. O sujeito ativo também poderá ser 
pessoa jurídica privada que, no entanto, não são titulares de competência 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 24
tributária. Exemplos de pessoas jurídicas de direito privado que poderão ser 
sujeitos ativos de relação jurídica tributária são as entidades paraestatais, com 
funções de finalidade pública, no caso das contribuições instituídas e pagas 
a seu favor.
b) Sujeito Passivo
O sujeito passivo da obrigação tributária será a pessoa, física ou jurídica, 
pública ou privada, de quem se exige o cumprimento da prestação do tributo 
ou dos deveres instrumentais.
O art. 121 do CTN explicita que:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada 
ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
O parágrafo único do art. 121 do CTN nos informa ainda que po-
derão ser sujeitos passivos da relação jurídica tributária o contribuinte 
e o responsável:
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I — contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situ-
ação que constitua o respectivo fato gerador;
II — responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, 
sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Assim, a sujeição passiva poderá ser direta, quando for representada pelo 
contribuinte, entendido como aquele que tem relação pessoal e direta com 
a situação descrita pela norma. Geralmente o contribuinte será aquele que 
realiza o fato descrito pelo critério material da regra-matriz. A sujeição pas-
siva poderá, no entanto, ser indireta, quando for encampada pela figura de 
responsável, aquele cuja obrigação decorre de disposição expressa de lei.
A sujeição passiva também será um elemento chave para a realização do 
planejamento tributário. Por exemplo, no caso do Imposto de Renda, a alí-
quota aplicável varia caso o sujeito passivo seja pessoa física ou pessoa jurí-
dica. É o caso dos planejamentos tributários em que profissionais que pres-
tam serviços intelectuais, artísticos ou personalíssimos receberem a renda por 
meio de pessoa jurídica.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 25
— Critério Quantitativo
Por fim, será pelo critério quantitativo que se determinará o valor a ser 
pago a titulo de tributo. Este critério prescreve, portanto, os termos do objeto 
da prestação, através da conjugação de dois elementos — base de cálculo e 
alíquota — para definir a quantia a ser paga pelo sujeito passivo a titulo de 
tributo.
Assim, a função do critério quantitativo é estabelecer a exata quantia devi-
da a título de tributo. Ele definirá qual o valor que o sujeito ativo pode exigir 
e que o sujeito passivo deve pagar. Este valor é, regra geral, estabelecido pela 
conjugação de dois elementos: base de cálculo e alíquota. Ressalta-se, po-
rém, que nos tributos fixos, como no caso de algumas taxas, não há a presen-
ça destes dois elementos, haja vista que os valores são definitivos e invariáveis.
a) Base de cálculo
A base de cálculo é o elemento do critério quantitativo que se destina a 
dimensionar a intensidade do comportamento descrito no critério material 
da regra-matriz. Ao se combinar com a alíquota, a base de cálculo determina 
o valor do tributo.
Paulo de Barros Carvalho (2007) ensina que a base de cálculo cumpre três 
funções distintas:
i) Medir as proporções reais do fato — demonstrar o valor econô-
mico do acontecimento, do fato descrito no critério material.
ii) Determinar a dívida — a base de calculo é um fator integrante 
de uma operação de multiplicação, para o fim de definir o valor a 
ser pago a titulo de tributo, da seguinte forma: Valor do tributo = 
Base de cálculo X Alíquota
iii) Confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material 
do antecedente da norma — a base de cálculo deve mensurar 
adequadamente a materialidade do evento descrito na hipótese, 
confirmando-o no caso de equivalência; infirmando-o, no caso de 
divergência entre base de cálculo e critério material e afirmando-o 
no caso de obscuridade do fato gerador.
A base de cálculo é elemento muito importante na realização do planeja-
mento tributário, pois é através deste critério que se pode realizar atos para a 
diminuição do valor a ser pago. Assim, conhecer a composição exata da base 
de cálculo do imposto em jogo no planejamento tributário é fundamental 
para a formulação de atos visando um menor pagamento de tributo. Exem-
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 26
plos de utilização da base de cálculo como elemento central do planejamento 
tributário são as operações de segregação de atividades, em que uma grande 
empresa, tributada pelo lucro real, separa suas atividades em empresas me-
nores, a fim de se aproveitar, quando possível, da opção de regime tributário 
mais vantajoso (simples ou lucro presumido). Outro exemplo são as dedu-
ções realizadas na base de cálculo do Imposto de Renda na sistemática do 
lucro real, a manutenção de créditos no ICMS e as regras referentes à preço 
de transferência e subcapitalização que podem determinar ajustes na base de 
cálculo do imposto de renda do contribuinte.
b) Alíquota
A alíquota é o elemento que, congregada à base de cálculo, estabelece o 
quantum a ser pago a titulo de tributo. A alíquota pode corresponder a uma 
porcentagem ou ser estabelecida em termos monetários fixos ou variáveis, 
em função de escalas progressivas de base de cálculo. As alíquotas que corres-
pondem a um percentual ou não da base de cálculo poderão ser proporcional 
invariável, progressiva ou regressiva.
O planejamento tributário também pode ser realizado no sentido de pro-
mover atos para que o critério material se enquadre na alíquota mais vantajo-
sa ao contribuinte. Éo mesmo caso citado anteriormente, dos planejamentos 
tributários em que profissionais que prestam serviços intelectuais, artísticos 
ou personalíssimos receberem a renda por meio de pessoa jurídica (ex.: caso 
Ratinho e Felipão), incidindo, portanto a alíquota referente ao Imposto de 
Renda Pessoa Jurídica, muito menor do que a tributação da pessoa física. 
Outro planejamento são as operações envolvendo ICMS aproveitando-se de 
alíquotas mais favoráveis de determinados Estados.
Em resumo, o planejamento tributário poderá dizer respeito a um ou mais 
critérios da regra-matriz de incidência tributária, conforme o esquema abaixo:
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 27
4 O art. 113 do CTN divide a obrigação 
tributária em principal e acessória. 
Segundo o § 1º deste artigo, a obri-
gação principal surge com a ocorrên-
cia do fato gerador, tem por objeto o 
pagamento de tributo ou penalidade 
pecuniária e extingue-se juntamente 
com o crédito dela decorrente
ESQUEMA DA REGRA-MATRIZ DE INCIDENCIA TRIBUTARIA
Após verificarmos o esquema da regra-matriz de incidência tributária, 
muito importante para a realização de planejamentos tributários, a próxi-
ma etapa do processo de positivação do Direito é a incidência da norma 
tributária com a ocorrência do “fato gerador” (hipótese da regra-matriz de 
incidência tributária) que tem por conseqüência o nascimento da obrigação 
tributária4 (descrita no conseqüente da regra-matriz de incidência tributária)
Conforme veremos nos próximos capítulos, o nascimento da obrigação 
tributária, com a ocorrência do fato gerador e a incidência da respectiva nor-
ma, é o marco limite do planejamento tributário. Ou seja, para a maioria 
dos doutrinadores, só há planejamento tributário se os atos ocorrerem antes 
da ocorrência do fato gerador, portanto antes do nascimento da obrigação 
tributária.
Ocorre que, com o nascimento da obrigação tributária pela ocorrência do 
fato gerador, o Estado ainda não pode exigir o cumprimento da obrigação — 
o pagamento do tributo, da penalidade pecuniária ou, ainda, o cumprimento 
de alguma obrigação acessória. Para isso, necessária a realização de outro ato 
— o lançamento — a fim de constituir um crédito tributário em seu favor. 
Segundo a lógica trazida pelo Código Tributário Nacional, somente após a 
realização do lançamento, que tem por conseqüência a constituição do cré-
dito tributário, é que o Poder Publico poderá exigir o pagamento do tributo, 
realizando-se, por conseqüência, a finalidade da norma tributária.
4. O art. 113 do CTN divide a obri-
gação tributária em princi-
pal e acessória. Segundo o § 1º 
deste artigo, a obrigação prin-
cipal surge com a ocorrência do fato 
gerador, tem por objeto o pagamento 
de tributo ou penalidade pecuniária e 
extingue-se juntamente com o crédito 
dela decorrente
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 28
Em outras palavras, a obrigação tributária é o primeiro momento na 
relação tributária: o conteúdo da prestação ainda não é determinado e sujei-
to passivo ainda não está formalmente identificado, ou seja, o Estado ainda 
não pode exigir o pagamento do tributo. Com o nascimento da obrigação 
tributária pela ocorrência do fato gerador, ou a) o Estado tem o direito/dever 
de efetuar o lançamento, no caso do tributo estar submetido na sistemática 
do lançamento por homologação ou b) o contribuinte tem o dever de ante-
cipar o pagamento, que ficará sujeito a posterior homologação por parte do 
Poder Público, no caso de tributos sujeitos à sistemática do lançamento por 
homologação. Com o lançamento há a constituição do crédito tributário, 
entendido como o vínculo jurídico de natureza obrigacional, por força do 
qual o Estado (sujeito ativo), pode exigir do sujeito passivo (contribuinte ou 
responsável), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária. Ou seja, 
o lançamento, ao constituir o crédito tributário, torna exigível, passível de 
cobrança, a obrigação tributária.
Conforme a diferenciação que faremos no próximo capítulo, atos que im-
pliquem o não pagamento ou diminuição do tributo a ser pago que ocor-
reram após a ocorrência do fato gerador e do nascimento da obrigação tri-
butária, não poderão mais ser considerados como atos de planejamento 
tributário, mas como figuras tais como evasão, sonegação ou inadimplência.
QUESTÕES
i) Como o planejamento tributário se insere no processo de aplicação do 
Direito?
ii) Contra quais elementos da regra de incidência pode se voltar o plane-
jamento tributário? Em qual momento ele deve ocorrer?
LEITURA OBRIGATÓRIA
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18ª Ed. São 
Paulo: Saraiva, 2007, pp.255-279, pp.295-315 e 338-341.
BIBLIOGRAFIA SUGERIDA
AMARO, Luciano, Direito tributário brasileiro. 12ª ed. São Paulo, Saraiva, 
2010. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Ma-
lheiros, 2010.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 29
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2ª edição. 
São Paulo: Saraiva, 1972.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. rev. atual. 
e amp. São Paulo: Malheiros, 2011.
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 30
AULA 3 — ELEMENTOS DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E 
FIGURAS AFINS
Conforme visto no capítulo anterior, o processo de positivação do Direito 
tributário tem por fim último a arrecadação de tributo aos cofres públicos. 
Ocorre que, neste caminho, o contribuinte pode praticar uma série de atos 
para que o fato gerador não ocorra e para que a obrigação e o crédito tribu-
tário não nasçam.
Ocorre que nem todos os atos praticados com o fim de fugir do reco-
lhimento do tributo aos cofres públicos podem ser considerados como pla-
nejamento tributário. Assim, para delimitarmos o campo de estudo sobre 
o planejamento tributário, necessário se faz distingui-lo de figuras jurídicas 
afins que, tendo igualmente como conseqüência uma exclusão e/ou redução 
da carga tributária, podem com ele se confundir.
1) CONCEITO E ELEMENTOS DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
De início, cabe a distinção entre planejamento tributário, evasão, elisão, 
elusão e sonegação fiscal. Não há consenso doutrinário a respeito destas fi-
guras e a concepção de cada uma dependerá das premissas adotadas. No que 
tange ao termo evasão fiscal, podemos identificar até três tipos de definições: 
uma primeira que diferencia evasão em sentido amplo e evasão em sentido 
estrito. Evasão em sentido amplo seria toda a ação ou omissão do contri-
buinte que acarretasse impedir a incidência do tributo ou reduzir ou excluir 
a obrigação tributária, seja por meio de atos lícitos ou ilícitos. Neste sentido, 
Antônio Roberto Sampaio Dória define evasão lato sensu como “toda e qual-
quer ação ou omissão tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento 
da obrigação tributária”.
Já com relação ao significado de evasão em sentido estrito não há concor-
dância doutrinária. A maioria dos autores considera que a evasão comporta-
ria atos ilícitos que teriam por conseqüência a não ocorrência do fato gerador, 
uma redução do valor a ser pago ou o próprio não pagamento do tributo após 
o nascimento da obrigação tributária. Normalmente, a evasão em sentido 
estrito engloba o que se chama de sonegação fiscal. Alguns autores, no entan-
to, como Hugo de Brito Machado (2001), definem evasão como a conduta 
lícita e elisão à conduta ilícita, já que para ele “elidir é eliminar, ou suprimir, 
e somente se pode eliminar, ou suprimir, o que existe. Assim, quem elimina 
ou suprime um tributo, está agindo ilicitamente, na medida em que está eli-
minando, ou suprimindo a relação tributária já instaurada”.
Ricardo Lobo Torres (2000) defende igualmente o sentido de que a evasão 
seria sempre composta de atos lícitos, sendo “a economia de imposto obtida 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 31
ao se evitar a prática do ato e o surgimento do fato jurídico ou da situação 
de direito suficientes à ocorrência do fato gerador tributário”. Já a elisão seria 
“a economia de imposto obtidapela prática de um ato revestido de forma 
jurídica que não subsume na descrição abstrata da lei”.
No que se refere especificamente à elisão, tratada correntemente como 
sinônimo de planejamento tributário, trata-se do conjunto de atos lícitos, 
praticados pelo sujeito passivo, com a finalidade de diminuir ou excluir a 
obrigação tributária, seja pela não ocorrência do fato gerador ou pela ocor-
rência em aspectos quantitativos menores. Ou seja, através da elisão fiscal, o 
contribuinte procura, através de atos lícitos, ou impedir a ocorrência do fato 
gerador ou diminuir a base de cálculo imponível, impedindo o nascimento 
da obrigação tributária ou reduzindo o valor a ser pago a título de determi-
nado tributo.
Para Greco (2002) elisão é a “conduta lícita do contribuinte antes da ocor-
rência do fato gerador, que ele pratique sem que esteja revestida de nenhuma 
prática simulatória, com a qual ele obtenha uma menor carga tributária le-
galmente possível”. Segundo ele, “planejamento e elisão são conceitos que se 
reportam à mesma realidade, diferindo apenas quanto ao referencial adotado 
e à tônica que atribuem a determinados elementos” (2008, p.81). Ao fazer 
referência a planejamento, o foco é dado à conduta do contribuinte e suas 
respectivas qualidades tais como: liberdade contratual, licitude e momento 
da conduta, etc; enquanto que ao se falar em elisão a preocupação se voltaria 
não mais à conduta em si, mas nos efeitos que esta conduta gera em relação 
à incidência e arrecadação de tributos (Greco, 2008).
Especificamente em relação ao planejamento tributário, Greco o concei-
tua como o “conjunto de condutas que o contribuinte pode realizar visando 
buscar a menor carga tributária legalmente possível” (Greco, 2008, p. 117). 
Hugo de Brito Machado Segundo (2007, p. 360) conceitua o instituto como 
“a economia lícita de tributos obtida através da organização das atividades do 
contribuinte, de sorte que sobre elas recai o menor ônus possível”.
Um termo também utilizado é o de elusão fiscal. Heleno Tôrres (2003, 
p.174) o conceitua como uma figura no meio termo entra a evasão e elisão 
fiscal. Ocorreria nos casos em que o contribuinte tenha praticados atos que, 
apesar de lícitos, são desprovidos de causas negociais tendo sido realizados 
com fraude à lei ou abuso de direito, nos termos do art. 166 IV e 187 do 
Código Civil.
Os autores costumam, portanto, adotar a seguinte terminologia para a 
diferenciação destas figuras:
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 32
5 Art. 1º A República Federativa do bra-
sil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados e Municípios e do Distrito Fede-
ral, constitui-se em Estado Democrático 
de Direito e tem como fundamentos:
IV — os valores sociais do trabalho e 
da livre iniciativa;
Art. 5º Todos são iguais perante a 
lei, sem distinção de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a invio-
labilidade do direito à vida, à liberdade, 
à igualdade, à segurança e à proprieda-
de, nos termos seguintes:
II — ninguém será obrigado a fazer 
ou deixar de fazer alguma coisa senão 
em virtude de lei;
XXII — é garantido o direito de pro-
priedade;
Art. 170. A ordem econômica, funda-
da na valorização do trabalho humano 
e na livre iniciativa, tem por fim assegu-
rar a todos existência digna, conforme 
os ditames da justiça social, observados 
os seguintes princípios: IV — livre con-
corrência;
Ocorrência do fato gerador/ 
Nascimento da obrigação 
tributária
Licitude dos atos
Elisão/ Planejamento Antes Lícitos
Evasão Antes ou depois Ilícitos
Elusão
Antes mas com posterior des-
caracterização
Lícitos, mas com 
fraude à lei ou 
abuso de direito
O planejamento tributário tem fundamento em princípios constitucio-
nalmente previstos como a liberdade de iniciativa (art. 1°, IV e 170 caput da 
CF/88), na livre concorrência (art. 170, IV CF/88) e nas liberdades previstas 
ao longo do art. 5° da CF/885, que expressam a liberdade do indivíduo de 
organizar sua vida, principalmente no que tange a liberdade contratual, bem 
como no principio da legalidade e na garantia do direito de propriedade.
É preciso se ter claro, no entanto, que nem toda a prática de atos que im-
pliquem em redução da carga tributária para o contribuinte pode ser conside-
rada como planejamento tributário stricto sensu, devendo ser excluídas deste 
conceito as situações de ilícitos, extrafiscalidade, incentivos e opções fiscais, 
bem como as substituições materiais ou meras abstenção de fatos,
Na visão clássica do planejamento tributário, somente dois requisitos 
eram importantes para a sua configuração: o requisito cronológico e o cri-
tério da licitude (Greco, 2008). Pelo requisito cronológico, somente poderia 
ser considerado como planejamento tributário aqueles atos realizados antes 
da incidência do tributo, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador. Já pelo 
critério da licitude, os atos e os efeitos dos atos praticados pelo contribuinte 
no sentido de reduzir ou excluir o ônus tributário deveriam ser lícitos.
Numa concepção mais moderna, surge também o requisito de eficácia 
dos atos perante o fisco. Ou seja, a visão mais contemporânea admite que 
para a configuração do planejamento tributário deve haver, além de licitude 
e anterioridade dos atos, a possibilidades destes serem oponíveis ao fisco. Ser 
oponível ao Fisco significa que os atos praticados e seus efeitos devem ser su-
portados e eficazes perante a Administração Pública. Sobre o assunto, Greco 
afirma que “em suma, o núcleo central do tema é a eficácia fiscal dos atos 
ou negócios jurídicos realizados, vale dizer “não basta ser lícito, é preciso ser 
eficaz perante o Fisco”’(Greco, 2008, p. 114).
O planejamento tributário tem por primeiro elemento definidor, o fato 
de ser formado por atos lícitos. Greco (2008, p. 114) afirma que esta é “a 
primeira exigência para reconhecer a existência de planejamento tributário. 
O segundo requisito é que o planejamento tributário seja composto por con-
dutas que não estão reguladas pelo ordenamento, seja de forma positiva (per-
mitindo, obrigando ou incentivando) ou negativa (proibindo). Em outras 
5. Art. 1º A República Federativa do 
brasil, formada pela união indissolúvel 
dos Estados e Municípios e do Distrito 
Federal, constitui-se em Estado De-
mocrático de Direito e tem como fun-
damentos:
IV - os valores sociais do trabalho e 
da livre iniciativa;
Art. 5º Todos são iguais perante a 
lei, sem distinção de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a invio-
labilidade do direito à vida, à liberdade, 
à igualdade, à segurança e à proprieda-
de, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em 
virtude de lei;
XXII - é garantido o direito de pro-
priedade;
Art. 170. A ordem econômica, 
fundada na valorização do trabalho 
humano e na livre iniciativa, tem por 
fim assegurar a todos existência digna, 
conforme os ditames da justiça social, 
observados os seguintes princípios: IV - 
livre concorrência;
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 33
palavras, sobre os efeitos das condutas realizadas não há uma previsão expres-
sa no ordenamento autorizando-as, obrigando-as ou proibindo-as. É por esse 
motivo que geralmente se diz que o planejamento tributário se utiliza das 
“lacunas da lei”. Com isso não se quer dizer que os atos praticados não têm 
previsão legal, mas que os efeitos do formato que tal figura foi adotada, para 
fins tributários, não é previsto pelo ordenamento. Sobre este assunto, Greco 
(2008, p. 115) dá o exemplo da incorporação às avessas: enquanto a incorpo-
ração é instituto lícito expressamente previsto no ordenamento, a forma da 
sua utilização, na incorporação às avessas — em que uma empresa deficitária 
incorpora uma empresa superavitária para fins de compensação de prejuízos 
fiscais — pode trazer dúvidas quanto a estar ou não dentro do perfil “normal” 
do instituto.
A grande questão do planejamentotributário se encontra nas figuras das 
“substituições jurídicas”. Trata-se do uso de formas jurídicas lícitas no lugar 
de outras, mas numa configuração diferente dos fins normais a que se presta, 
tendo por consequência a não incidência do tributo ou a diminuição da obri-
gação tributária. É o caso, por exemplo, da operação “casa e separa”, em que 
há um aumento do capital social da sociedade seguido de cisão parcial, mas 
o objetivo da operação na maioria das vezes era a alienação da participação 
societária ou venda de bem imóvel. A pergunta que se coloca é se todas as 
substituições jurídicas, ainda que lícitas, terão efeitos perante o fisco? Quais 
os limites para a utilização das substituições jurídicas? O caminho que se 
tem seguido, para se responder a estas perguntas é saber, para fins de oponi-
bilidade contra o fisco, se a conduta realizada tinha outros fins que não os 
exclusivamente tributários.
Não há uma maneira pré-estabelecida de se realizar um plano. Ocorre, 
porém, que pela experiência prática, podemos reconhecer algumas caracterís-
ticas comuns nos planejamentos realizados. A primeira delas é apontada por 
Greco como:
(...) a circunstância de haver um objetivo escolhido previamente à esco-
lha dos instrumentos a serem utilizados. Vale dizer, o fim (redução de 
tributo) é definido antes dos meios (contratos, etc). Isto leva ao predo-
mínio do fim sobre o meio, pois este é escolhido unicamente porque e 
desde que sirva ao objetivo visado. (Greco, 2008, p. 118)
Além desta primeira característica, o planejamento pode se concretizar 
numa única conduta — ato ou negócio jurídico — ou num conjunto de-
las. Se realizada em mais de uma conduta, estas não devem ser analisadas 
individualmente, mas deve o planejamento ser visto em seu todo, como um 
negócio global (Greco, 2008, p. 119), para fins de enquadramento no regime 
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 34
tributário pertinente. Marco Aurélio Greco (2008) aponta cinco indicadores 
da existência de um plano, são eles:
a) encadeamento de etapas, havendo um nexo de causa e efeito entre 
elas;
b) inexorabilidade da sequência, no sentido dos atos praticados de-
verem ser vistos não na sua individualidade, mas como partes inte-
grantes de um negócio maior
c) não celebração de negócios intermediários com terceiros: con-
tribuinte só realiza atos daquela forma com certas pessoas
d) uso de institutos em hibernação — utilização de institutos muitas 
vezes inusual para o fim que pretensamente se pretende atingir
e) neutralização dos efeitos indesejáveis, pela introdução de cláusu-
las que bloqueiem os efeitos normais do negócio escolhido.
Em resumo, o planejamento tributário parte do pressuposto que a opera-
ção foi realizada dentro de um contexto lícito. Assim, a questão não é saber 
se os atos são lícitos ou ilícitos, mas se são eficazes ou não perante o fisco. 
Veremos, no capítulo 5, que não é porque o planejamento tributário foi re-
alizado por meio de atos totalmente dentro da lei que ele será considerado 
eficaz perante o fisco.
2) PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E FIGURAS AFINS
Conforme visto, o planejamento tributário ou elisão fiscal, são institutos 
que tem por finalidade impedir a ocorrência do fato gerador do tributo ou 
reduzir o aspecto quantitativo da obrigação tributária. Ou seja, tanto o plane-
jamento quanto a elisão levam a uma diminuição ou exclusão do pagamento 
do tributo.
Ocorre que outras situações igualmente podem ter o efeito de excluir ou 
reduzir o pagamento de tributo, mas que, por motivos a seguir explicitados, 
não são consideradas por parte da doutrina como formas de planejamento tri-
butário/elisão fiscal. Assim, pode-se chegar à conclusão de que nem toda a si-
tuação que implique numa diminuição ou exclusão do valor a recolher a título 
de tributo será necessariamente um planejamento tributário. Marco Aurélio 
Greco (2008, p. 84), distingue o planejamento tributário das seguintes figuras:
a) atos ilícitos — que se caracterizam por ser condutas repelidas pelo 
ordenamento jurídico
b) extrafiscalidade e incentivos — conceituadas como condutas que 
são incentivadas ou induzidas pelo ordenamento jurídico
PLANEjAMENTO TRIbUTáRIO
FGV DIREITO RIO 35
6 Art. 1° Constitui crime contra a ordem 
tributária suprimir ou reduzir tributo, 
ou contribuição social e qualquer aces-
sório, mediante as seguintes condutas: 
I — omitir informação, ou prestar 
declaração falsa às autoridades fazen-
dárias;
II — fraudar a fiscalização tributária, 
inserindo elementos inexatos, ou omi-
tindo operação de qualquer natureza, 
em documento ou livro exigido pela 
lei fiscal;
III — falsificar ou alterar nota fiscal, 
fatura, duplicata, nota de venda, ou 
qualquer outro documento relativo à 
operação tributável;
IV — elaborar, distribuir, fornecer, 
emitir ou utilizar documento que saiba 
ou deva saber falso ou inexato;
V — negar ou deixar de fornecer, 
quando obrigatório, nota fiscal ou do-
cumento equivalente, relativa a venda 
de mercadoria ou prestação de serviço, 
efetivamente realizada, ou fornecê-la 
em desacordo com a legislação.
Pena — reclusão de 2 (dois) a 5 (cin-
co) anos, e multa.
Art. 2° Constitui crime da mesma 
natureza: 
I — fazer declaração falsa ou omitir 
declaração sobre rendas, bens ou fatos, 
ou empregar outra fraude, para eximir-
-se, total ou parcialmente, de paga-
mento de tributo;
II — deixar de recolher, no prazo 
legal, valor de tributo ou de contribui-
ção social, descontado ou cobrado, na 
qualidade de sujeito passivo de obri-
gação e que deveria recolher aos cofres 
públicos;
III — exigir, pagar ou receber, para 
si ou para o contribuinte beneficiário, 
qualquer percentagem sobre a parcela 
dedutível ou deduzida de imposto ou 
de contribuição como incentivo fiscal;
IV — deixar de aplicar, ou aplicar em 
desacordo com o estatuído, incentivo 
fiscal ou parcelas de imposto liberadas 
por órgão ou entidade de desenvolvi-
mento;
V — utilizar ou divulgar programa 
de processamento de dados que per-
mita ao sujeito passivo da obrigação 
tributária possuir informação contábil 
diversa daquela que é, por lei, fornecida 
à Fazenda Pública.
Pena — detenção, de 6 (seis) meses 
a 2 (dois) anos, e multa.
7 Art. 186. Aquele que, por ação ou 
omissão voluntária, negligência ou im-
prudência, violar direito e causar dano 
a outrem, ainda que exclusivamente 
moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito 
o titular de um direito que, ao exercê-
-lo, excede manifestamente os limites 
impostos pelo seu fim econômico ou 
social, pela boa-fé ou pelos bons cos-
tumes.
c) opções fiscais — definidas como as condutas positivamente auto-
rizadas pelo ordenamento jurídico
d) substituições materiais ou meras abstenção de fatos — condutas 
em que o contribuinte modifica sua opção de consumo ou deixa de 
realizar determinadas condutas e que são indiferentes ao ordena-
mento jurídico
Vejamos as especificidades de cada uma destas figuras e as razões para que 
não possam ser consideradas como planejamento tributário:
a) Atos ilícitos
O planejamento tributário abrange necessariamente atos praticados de 
acordo com lei, seja ela tributária, penal ou civil. Assim, a prática de atos 
em desacordo com as prescrições legais — atos ilícitos — mesmo tendo por 
conseqüência a exclusão ou redução do pagamento de tributos, não pode ser 
considerada como planejamento tributário.
Sobre o assunto e seguindo as lições de Greco (2008, p. 86), necessário 
desenvolver algumas observações importantes. A primeiro delas se refere à 
pergunta sobre quais os ilícitos que descaracterizam a hipótese de planeja-
mento tributário: somente os tributários, ou todo e qualquer ato contrário 
a lei, seja ele penal, tributário ou cível. A resposta parece ser a de que todo e 
qualquer ato ilícito, seja de que natureza for, é situação capaz de descaracte-
rizar a validade de um planejamento tributário.
Assim, ilícitos penais, tanto as hipóteses elencadas no Código Penal, como 
as elencadas na lei 8.137/906, se praticados