AULA 17 - PENAL II

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AULA 17 – EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E CONCURSO DE AGENTES
1. Revisando...
O erro de proibição é o erro incidente sobre a ilicitude do fato, diz respeito à ausência de potencial consciência da ilicitude, servindo, pois, de excludente da culpabilidade (dolo e culpa) se inevitável. 
O erro de proibição indireto, também conhecido por erro de permissão, trata-se de uma espécie de erro de proibição e configura-se quando o agente, mesmo conhecendo a proibição, acredita que sua conduta está regulada por uma causa excludente de ilicitude.
2. A exigibilidade de conduta diversa:
Aqui se discute se o agente poderia agir de outro modo. Será que poderíamos esperar que ele optasse por agir licitamente em vez de praticar o injusto penal? (juízo de valor sobre o autor da conduta). 
3. Regramento legal para as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa: 
Art. 22 – CP: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Consequência jurídica: Só é punível o autor mediato, ou seja, o autor da coação ou da ordem. Autoria mediata trata-se do agir por intermédio de alguém. 
Ex: 
· A é o autor mediato, popularmente conhecido como “homem de trás”;
· B está isento de responsabilidade penal pois agiu sob coação moral irresistível (excludente de culpabilidade); 
4. Coação: 
	FÍSICA 
(corpórea, material)
	MORAL 
(psicológica, chantagem, ameaça)
	IRESÍSTIVEL 
(Vis absoluta)
	RESISTÍVEL
	IRRESISTÍVEL 
(Vis compulsiva)
	RESISTÍVEL
	Causa de exclusão da conduta. O coagido fisicamente não teve nenhuma margem de escolha, nem mesmo viciada. Destarte, responde somente o autor da coação (autor mediato). 
Ex 1: A empurra B para que B caia sobre C, causando-lhe uma lesão corporal. 
Ex 2: A colide o seu veículo no veículo de B e este vem a atropelar uma pessoa.
	Não haverá exclusão de conduta para o executor, respondendo este criminalmente em conjunto com o autor da coação. 
Ex: A colide levemente no veículo de B e B acelera, atropelando um pedestre. 
	Causa de exclusão da culpabilidade, dado o regramento legal das hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa prevista no Código Penal. Nesse sentido, o coagido moralmente tem margem de escolha, mas não se trata de escolha livre, e sim viciada.
O autor imediato (executor) ficará isento de responsabilidade penal, respondendo somente o autor da coação (autor mediato). 
Ex: A ameaça matar o filho de B caso B não mate C. 
Trata-se de uma análise casuística, isto é, a luz do caso concreto. 
	Não haverá exclusão de responsabilidade para o executor. Ambos autores respondem pelo crime.
Haverá uma atenuante de pena para o autor imediato (executor), justamente em razão da coação sofrida. 
Ex: Um professor diz que dará um ponto extra a um aluno caso este mate o diretor. 
5. Obediência hierárquica: 
Somente se fala em “obediência hierárquica” para fins penais quando estamos diante de relações de Direito Público (um juiz se submete a ordem de outro de hierarquia superior, por exemplo). Nesse sentido, um segurança de um banco privado que se submete à ordem do seu patrão não se enquadra nesse estudo penal. 
	ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL
	ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL
	Ex: O superior hierárquico ordena que o subordinado obtenha determinadas informações. 
Dada a relação de subordinação hierárquica, somente responderá pelo crime o autor mediato (o autor da ordem ou “o homem de trás”). 
	Ex: O superior hierárquico ordena que o subordinado torture e mate uma pessoa. 
Nesse caso, o executor é um subordinado hierárquico que cumpre uma ordem manifestamente ilegal. A concepção de ser ou não manifestamente ilegal é pautada em um juízo de valor feita pelo magistrado. 
Destarte, respondem pelo crime tanto o autor mediato quanto o autor imediato (executor), tendo este a pena atenuada consoante o art. 65 do Código Penal. 
6. Código Penal Comum x Código Penal Militar: 
	CÓDIGO PENAL COMUM
	CÓDIGO PENAL MILITAR
	Utiliza o termo “não manifestamente ilegal”. 
O magistrado analisa se foi uma ordem ou não manifestamente ilegal. 
	Utiliza o termo “não manifestamente criminosa”. 
Não há, em termos objetivos, uma distinção entre “não manifestamente ilegal” e “não manifestamente criminosa”. Todavia, a partir da leitura dos dispositivos legais transcritos, é possível perceber que o Código Penal Militar dá uma elasticidade maior (traz uma possibilidade maior) de excluir a culpabilidade do subordinado. Destarte, é mais fácil excluir a responsabilidade do subordinado dentro das relações militares em comparação às relações que ocorrem fora desse âmbito, já que as relações militares são pautadas nos vínculos de subordinação. 
7. Regramento supralegal da inexigibilidade de conduta diversa:
Em alguns casos, a jurisprudência já tem utilizado esse regramento supralegal. São situações não previstas no Código Penal nas quais o sujeito não podia agir de outro modo. Assim, a doutrina considera as seguintes ocasiões, nas quais o sujeito não tinha como escolher pela licitude livremente: 
· Estado de necessidade exculpante (Bp < Bs) – como, por exemplo, no risco iminente de falência, que sacrifica a previdência social; 
· Excesso nas justificantes – excludentes de ilicitude; 
· Teoria da co-culpabilidade (Raúl Zaffaroni): Desenvolve o conceito de culpabilidade por vulnerabilidade, ou seja, situações em que um sujeito pratica determinado fato como crime, dada a sua situação de vulnerabilidade extrema. Em síntese, a situação de vulnerabilidade do indivíduo conduz à prática da conduta criminosa. O Estado, de certo modo, seria corresponsável pelo delito em virtude de não ter cumprido a sua função social (um compromisso constitucional). 
· Ex: Uma pessoa, em situação de rua, invade um terreno privado para se abrigar da chuva e do frio; 
· Ex: Um sujeito que está passando fome e rouba alimentos para passar o mês inteiro; 
· Ex: Uma moça, em situação de extrema pobreza, realiza um aborto pois não teria condição de proporcionar uma vida digna ao seu sexto filho; 
A culpabilidade por vulnerabilidade pode ocasionar a atenuação da pena. 
Art. 66 – CP: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
O art. 65 discorre sobre as atenuantes de pena. 
8. Concurso de agentes:
Conceito geral: Uma pluralidade de agentes (dois ou mais) pratica, conjuntamente, uma ou mais infrações penais.
9. Classificação de crimes quanto ao número de sujeitos ativos:
· Unissubjetivos: São infrações penais que podem ser praticadas por uma só pessoa isoladamente. O concurso de agentes é eventual, podendo acontecer ou não. Ex: Homicídio.
Art 121 – CP: Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos. 
 
· Plurissubjetivos (concurso necessário): São infrações penais cujo tipo incriminador, obrigatoriamente, exige uma pluralidade de agentes para que se caracterize. Ex: Associação criminosa. 
Art. 288 – CP: Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
10. Requisitos para o concurso de pessoas:
São requisitos cumulativos.
São exigidos para qualquer concorrente (seja ele coautor ou partícipe).
· Pluralidade de agente: Obviamente, para que exista um concurso de pessoas, precisamos estar diante de dois ou mais agentes praticando o(s) crime(s); 
· Relevância causal de cada conduta: Se a conduta de um respectivo agente (mesmo havendo adesão de vontades), não tiver concretamente produzido nenhuma relevância para o cometimento da infração, ele não poderá ser considerado um concorrente. Exige-se, portanto, que o comportamentodo concorrente possua alguma relevância causal para o resultado;
· Liame subjetivo entre os agentes: Deve, portanto, haver um vínculo subjetivo conectando os agentes – eles desejam a mesma infração penal e conectam suas condutas conscientemente;
· Identidade de infração penal: Os agentes se reúnem em torno de uma mesma infração penal; 
Observações: 
	AUTORIA COLATERAL
	Dois ou mais agentes, coincidentemente, visam a praticar um mesmo resultado criminoso. Aqui não se fala em coautoria. 
Ex: X e Y querem matar A. Ambos disparam ao mesmo tempo, sem cada um ter a consciência da conduta do outro. X e Y são autores colaterais. 
	AJUSTE PRÉVIO DE CONDUTAS
	Não é exigido para a formação do vínculo psicológico requisito ao concurso de agentes, ou seja, não é necessária uma combinação prévia. 
11. Teorias sobre o concurso de pessoas:
	TEORIA PLURALISTA
	TEORIA DUALISTA
	TEORIA MONISTA
	Haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes. Cada agente terá a sua responsabilidade analisada autonomamente. 
	Distingue apenas duas imputações – aquela aplicável ao(s) autores e aquela aplicável ao(s) partícipe(s). 
	Adotada pelo nosso Código Penal. 
Art. 29 – CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, a imputação permanece única e indivisível. 
Em razão das exceções legais relacionadas à teoria monista, uma parcela da doutrina sustenta a perspectiva de que há uma Teoria monista temperada. Desse modo, significa que nosso Código Penal não adotou a teoria monista de forma absoluta, fazendo a ela algumas exceções no seu próprio texto legal. Tratam-se, portanto, de situações em que haverá entre os agentes um vínculo subjetivo direcionando suas condutas para um mesmo resultado criminoso e, ainda assim, eles sofrerão imputações diversas. 
Ex: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:
Art. 124 – CP: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque (Vide ADPF 54): Pena – detenção, de um a três anos 
Art. 126 – CP: Provocar aborto com o consentimento da gestante (Vida ADPF 54): Pena – reclusão, de um a quatro anos 
No caso concreto, a gestante responderá pelo art. 124, e o terceiro responderá pelo art. 126 do Código Penal. 
12. Autoria x participação: 
Quem é que pode ser considerado autor (coautor) para o caso de haver mais de um autor? 
	CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR
	CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR
	Teorias que não diferenciam autoria de participação e, portanto, não diferenciam autor de partícipe.
Todos aqueles que, de alguma maneira, colaboram para o resultado serão considerados autores. 
Ex: Teoria extensivo-subjetiva ou simplesmente teoria subjetiva. 
Não há nenhuma diferença objetiva entre autores e partícipes. A única diferença entre eles estaria no plano subjetivo/psicológico:
· Autor: Possui vontade de ser autor (Animus auctoris) – o agente quer o fato como próprio;
· Partícipe: Possui vontade de ser partícipe (Animus socii) – o agente deseja o fato como alheio;
Não conseguem explicar os crimes a mando. Partindo desse pressuposto, os matadores de aluguel, por exemplo, seriam considerados meros partícipes, apesar de serem os executores do crime – já que matam a mando de outrem. 
	Teorias que diferenciam as figuras de autor e partícipe, estabelecendo critérios objetivos de classificação. 
Ex: Teoria objetivo-formal; teoria objetivo-material; teoria do domínio do fato; 
Distinguem autor e partícipe por critérios objetivos, ou seja, pelo que foi realizado por cada um. 
· Teoria objetivo-formal: Todos aqueles que executam o núcleo verbal do tipo incriminador são autores; os demais, partícipes. Aqui, os matadores de aluguel são considerados autores, porém, o mandate do crime seria mermo partícipe;
· Teoria objetivo-material: Busca compreender a teoria objetivo-formal, informando que a conduta do autor possui maior perigosidade em comparação à conduta do partícipe. Portanto, autor seria aquele que produz maior contribuição para a produção do resultado. Tem-se um problema já que não oferece parâmetros distintivos seguros de diferenciação entre autores e partícipes; 
· Teoria do domínio do fato: É uma teoria restritiva do conceito de autor, pois se presta a diferenciar autores de partícipes. A diferença é que esta teoria, no processo de diferenciação, agrega tantos elementos objetivos quanto subjetivos. Nesse sentido, autor é aquele que “domina o fato” (ação + vontade + organização). Destarte, os executores são autores pois têm domínio da ação; os autores mediatos, pois têm domínio da vontade; 
13. A teoria do domínio do fato (continuação):
Hipóteses de domínio da vontade: 
· Terceiro que induz outrem a erro;
· Hipóteses de coação moral irresistível;
· Obediência hierárquica;
Domínio da organização (forma específica de domínio de vontade): 
Serão considerados autores todos aqueles chamados de autores de escritório, ou seja, que controlam um “aparto organizado de poder”: 
	Aparto organizado de poder:
· Organizações criadas para fins exclusivamente criminosos;
· Tais organizações são também marcadas, necessariamente, por uma estrutura rígida de hierarquia, estrutura verticalizada de poder;
· Completa fungibilidade dos executores (os executores são substituíveis, quando o autor de escritório dá ordem. Ele sabe que ela será cumprida, não importando por quem); 
14. Quem são os partícipes para fins penais? 
· A participação pode ser moral material;
· Moral: induzimento (determinação) ou instigação;
· Material: participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais); 
Participação de menor importância: 
Art. 29 – CP: 
§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Natureza acessória da participação: 
Art. 31 – CP: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 
O acessório, portanto, segue o principal. Significa dizer que o partícipe não será punido se o autor principal não chega sequer a tentar o crime. 
O que a autoria principal precisa reunir para que o partícipe seja punido? 
a) Teoria da acessoriedade mínima: Autor deverá reunir tipicidade;
b) Teoria da acessoriedade limitada: Autor deverá reunir fato típico e ilícito; 
c) Teoria da acessoriedade máxima: Autor deverá reunir fato típico, ilícito e culpável;
d) Teoria da hiperacessoriedade: Autor deverá reunir fato típico, ilícito, culpável e punível; 
A nossa doutrina e jurisprudência adotam a Teoria da acessoriedade limitada. O partícipe, para responder, basta que o autor reúna fato típico e ilícito. Se o autor principal é inimputável, não há relevância. 
15. Cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta:
Art. 29, § 2º - CP: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Ex: A e B combinam de furtar C, mas no dia B aparece com um revólver e mata C. Há o rompimento do liame psicológico (vínculo subjetivo) entre A e B, respondendo B pelo crime de latrocínio. Trata-se, por conseguinte, de uma exceção à teoria monista – os concorrentes não irão responder pelo mesmo crime, já que um deles rompeu o vínculo subjetivo para praticar um resultado mais gravoso. 
16. Comunicabilidade: 
Art. 30 – CP: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
· Regra geral: Circunstâncias pessoais são incomunicáveis – A e B praticam em coautoria um homicídio. A é inimputável e B é imputável. A inimputabilidade de A não irá atingir/beneficiar/contaminar o seu comparsa.
· Exceção: As circunstâncias pessoais que integram a descrição do tipo incriminador se comunicam de um agente para os demais.Ex: Infanticídio – pai e mãe em estado puerperal matam o filho logo após o parto. Nesse sentido, respondem, ambos, por infanticídio – a circunstância pessoal da mãe (ser mãe e estar em estado puerperal) é elementar do tipo e se comunicará para terceiros.
FICHAMENTO “CONCURSO DE PESSOAS” – THIAGO COELHO – T3A 2022.1
1. Concurso de agentes – introdução:
Embora os tipos contidos na Parte Especial do Código Penal, normalmente, se refiram a fatos realizáveis por uma única pessoa, o fato punível pode ser uma obra de dois ou mais agentes. 
A reforma no Código Penal ocorrida em 1984 substituiu a nomenclatura “concurso de agentes” para “concurso de pessoas” com o fito de se referir ao fenômeno anteriormente descrito. Apesar de “concurso de pessoas” consistir em uam expressão mais específica em compensação a “concurso de agentes” (tendo em vista que agentes físicos/naturais também podem modificar o mundo exterior), esse debate não possui grande relevância. 
2. Concurso de pessoas:
É a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. (Tratado de Direito Penal – parte geral, BITTENCOURT Cézar Roberto) 
3. Teorias sobre o concurso de pessoas: 
	PLURALÍSTICA
	DUALÍSTICA
	MONÍSTICA OU UNITÁRIA
	Cada participante corresponde a uma conduta própria;
Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso;
Pouca credibilidade no âmbito doutrinário; 
Ex: Quatro indivíduos entraram em acordo para subtrair dinheiro de uma agência bancária – tem-se quatro crimes de roubo; 
	Para essa teoria há dois crimes: um para os autores (atividade principal) e outro para os partícipes (atividade secundária);
Conduta secundária = tipo de participação; 
Pouca credibilidade no âmbito doutrinário; 
	O fenômeno da codeliquência deve ser valorado como constitutivo de um único crime; 
Neste crime converge todo aquele que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal;
Unidade do título da imputação; 
Consegue atender ao seguinte questionamento: como deve ser valorado o fenômeno delitivo? 
Teoria adotada pelo nosso Código Penal de 1940 e ratificada em 1984; 
4. Como deve ser valorada a conduta individual daqueles que participam do mesmo crime? 
	SISTEMA UNITÁRIO DE AUTOR
	SISTEMA DIFERENCIADOR
	Não há distinção entre as condutas praticadas; 
Todos envolvidos são considerados autores;
Origem: Itália;
	O crime é praticado por sujeitos principais (autor, coator e autor mediato); e por sujeitos acessórios/secundários (partícipes); 
Adotado pelo Código Penal de 1940, o que permite uma adequada dosagem da pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal de cada conduta, 
 
5. Requisitos do concurso de pessoas: 
· Pluralidade de participantes e de condutas;
· Relevância causal de cada conduta: A conduta precisa ter eficácia causal (o indivíduo provocou, facilitou ou, pelo menos, estimulou a conduta principal);
· Vínculo subjetivo entre os participantes: Liame psicológico entre os vários participantes (consciência de que participam de uma “obra comum”); 
· Identidade de infração penal: “Divisão do trabalho” voltada para um mesmo objetivo típico; 
6. Autoria – conceitos: 
Várias teorias procuram definir o conceito de autor dentro de um sistema diferenciador. 
	CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR
	TEORIA SUBJETIVA DA PARTICIPAÇÃO
	CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR
	Idealizado por Leopold Zimmerl;
Pautado na teoria da equivalência das condições;
Não distingue autoria de participação;
Todo aquele que contribui para o delito é considerado autor; 
	É autor quem realiza uma contribuição causal ao fato;
Distingue “vontade de autor” (animus auctoris) e “vontade do partícipe” (animus socii); 
	Nem todos os intervenientes no crime são autores; 
Somente é autor quem realiza o verbo núcleo do tipo (ex: matar, subtrair, falsificar, etc); 
Distingue “realizar a conduta” e “favorecer a sua realização”; 
As espécies de participação são punidas através de normas de extensão; 
É completada pela Teoria da participação; 
7. Teoria da participação:
	TEORIA OBJETIVO-FORMAL
	TEORIA OBJETIVO-MATERIAL
	Atém-se à literalidade da descrição legal;
Autor = aquele cujo comportamento se amolda à conduta típica;
Partícipe = aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato;
Excesso de formalismo;
Adotada pela doutrina alemã; 
	Parte da premissa de que nem sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto da ação, o que dificulta distinguir autoria e participação;
Autor = aquele cuja conduta apresenta maior perigosidade;
Não consegue diferenciar “causa” e “condição”; 
Pouca credibilidade (muito vaga e imprecisa); 
8. A teoria do domínio do fato:
· Surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e impulsionada com os estudos de Claus Roxin;
· Parte de conceito restritivo de autor; 
· Trata-se de uma teoria objetivo-subjetiva (sintetiza aspectos objetivos e subjetivos);
· É indispensável que quem detém posição de comando de determina a prática da ação, independentemente da posição hierárquica; 
· Autor = aquele que executa a ação típica ou se utiliza de outrem como “instrumento”; 
· O domínio do fato se configura quando o autor tem controle sobre o executor do fato;
· A Teoria do Domínio do fato reconhece a figura do “autor mediato”, ou, em outras palavras, “o homem de trás”;
· Limita-se aos crimes dolosos;
O domínio do fato pode ser exercido das seguintes formas: 
· Pelo domínio da ação: Realiza pessoalmente a conduta;
· Pelo domínio da vontade: Autor imediato – age mediante coação;
· Pelo domínio funcional do fato: “Divisão do trabalho”;
9. A Teoria da Cegueira Deliberada (Willfull ignorance): 
· Surgiu no direito anglo-saxônico; 
· Preconiza a possibilidade de punição ao indivíduo que deliberadamente se mantém em estado de ignorância em relação á natureza ilícita dos seus atos;
10. Conceitos importantes: 
Autoria mediata: É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para a execução a ação típica, de outra pessoa como instrumento;
Essa atuação pode ocorrer em virtude de uma situação de erro (erro de tipo), mediante coação irresistível ou através do uso de inimputáveis para a prática do delito (uma criança, por exemplo)
Coautoria: Realização em conjunto de uma mesma infração penal, desde que haja a consciência de cooperar na ação comum. Em síntese, a coautoria se fundamenta no “princípio da divisão do trabalho”. 
Referências:
· Tratado de Direito Penal – parte geral/ Cézar Roberto Bittencourt