Direito Costumeiro - Paulo Nader

Prévia do material em texto

HISTÓRIA DO DIREITO COSTUMEIRO 
Através dos tempos, o Direito Positivo sempre 
manteve uma íntima conexão com os fatos 
sociais, que constituem a sua fonte material. No 
passado a influência era mais visível, de vez que 
o costume, além de fonte material, era a forma 
de expressão do Direito por excelência. 
Na atualidade: o costume se apresenta com 
pouca expressividade, com função apenas 
supletiva a lei. O Direito escrito já absorveu a 
quase totalidade das normas consuetudinárias. 
Países anglo-americanos: o Direito costumeiro 
mantém uma relativa importância, mas que 
tende a diminuir em face da crescente produção 
legislativa. 
Lei natural: na opinião de alguns autores, haveria 
uma lei natural, imanente ao Direito, que 
determina que os sistemas jurídicos têm uma 
tendência a deixar sua forma consuetudinária e 
se transformar, progressivamente, em direito 
codificado. 
 Ex: Código de Hamurabi, Lei das 12 
Tábuas. 
Racionalismo filosófico: com a influência do 
Iluminismo, mudanças aconteceram na forma de 
manifestação do Direito. O racionalismo e a 
redação do Código de Napoleão influenciaram os 
demais países no processo de codificação do 
Direito. Quando comparado às qualidades que o 
direito escrito pode oferecer, o direito 
costumeiro torna-se uma espécie em declínio. 
 
 COSTUME 
É uma prática gerada espontaneamente pelas 
forças sociais, por meio do hábito e da repetição. 
Diante de uma situação concreta não tipificada 
por uma norma, as partes envolvidas adotam 
uma solução embasada na racionalidade e no 
bem comum, a qual vai servir de modelo para 
casos semelhantes. 
 DIREITO COSTUMEIRO 
Conjunto de normas de conduta social, criadas 
espontaneamente pelo povo, por meio do uso 
reiterado e uniforme, tornando-se reconhecido e 
imposto pelo Estado. 
Distinção entre lei e costume: na prática, a única 
diferença entre a lei e o costume consiste no 
fato de a lei ser sempre escrita e o costume ser 
oral, pois, uma vez escrito, ele deixa de ser 
norma costumeira para incorporar-se à categoria 
de Direito codificado. 
 Lei: o autor é o Poder Legislativo, sua 
forma é escrita, passa a ser obrigatória no 
início de sua vigência, sua criação passa 
por um processo reflexivo e é legítima 
quando reflete os costumes e os valores 
daquela sociedade. 
 Costume: o autor é o povo, sua forma é 
oral, torna-se obrigatória a partir da 
efetividade, sua criação é espontânea e 
sua legitimidade é presumida. 
Apesar de o costume ser a expressão mais 
legítima e autêntica do Direito, não atende mais 
aos anseios de segurança jurídica. O Direito 
codificado favorece mais a certeza do Direito do 
que as normas costumeiras. É justamente esta 
circunstância que dá à lei uma superioridade 
sobre o costume, devido à diversidade de usos 
e costumes. 
O costume traduz as aspirações de um povo, 
mas na maioria das vezes está impregnado de 
conteúdo moral e religioso. 
 
 ELEMENTOS DO COSTUME 
Elemento material: consiste na repetição 
constante e uniforme de uma prática social. O 
costume pressupõe a pluralidade de atos ao 
longo de um período de tempo, de modo que 
esse ato tenha criado raízes no pensamento 
social. 
Elemento psicológico: é o pensamento, a 
convicção de que a prática social reiterada, 
constante e uniforme, é necessária e obrigatória. 
É a certeza de que a norma adotada 
espontaneamente pela sociedade possui valor 
jurídico. 
 
 ESPÉCIES DE COSTUME 
Costume secundum legem: ocorre quando a 
prática social corresponde à lei. A lei introduz 
novos padrões de comportamento à vida social 
e são acatados efetivamente. O costume se 
caracterizaria quando a própria lei remete seus 
destinatários aos costumes, determinando o seu 
cumprimento. 
 Ex: uso obrigatório do cinto de segurança. 
Costume praeter legem: é o que se aplica 
supletivamente, na hipótese de lacuna da lei. Esta 
espécie é admitida pela generalidade das 
legislações. 
 Ex: o direito de passagem inocente pelos 
navios em Estados alheios. 
Costume contra legem: caracteriza-se pelo fato 
de a prática social contrariar as normas de Direito 
escrito. 
 Ex: jogo do bicho. 
 
 VALOR E PROVA DOS COSTUMES 
Valor dos costumes: para o Direito Brasileiro, a lei 
é a principal fonte formal (art. 4º, da LINDB). No 
julgamento deve-se aplicar as normas legais. Não 
as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes 
e aos princípios gerais do Direito. 
Prova dos costumes: o princípio iura novit curia 
(os juízes conhecem o Direito) não tem 
aplicação quanto aos costumes. “A parte que 
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou 
consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, 
se assim o juiz determinar (art. 376, CPC). Assim, 
os costumes devem ser provados, por meio de 
documentos, testemunhas, vistorias, etc. 
 
 
 JURISPRUDÊNCIA 
São os precedentes judiciais, ou seja, a reunião 
de decisões judiciais, interpretadoras do Direito 
vigente. 
Os tribunais desenvolvem a análise do Direito, 
registrando, na prática, as diferentes hipóteses de 
incidência das normas jurídicas. Quando um 
conjunto de casos parecidos são julgados da 
mesma forma por tribunais diferentes, forma-se 
uma espécie de padrão, que é a jurisprudência. 
Ela pode ser: 
 Uniforme: quando a interpretação judicial 
oferece idêntico sentido e alcance às 
normas jurídicas. 
 Divergente: quando não há uniformidade 
na interpretação do Direito pelos 
julgadores. 
A jurisprudência não cria o Direito, ela apenas 
revela o direito existente, limitando-se a 
interpretar o direito a ser aplicado. Se os juízes 
criassem o Direito, haveria uma intromissão 
arbitrária na área de competência do Legislativo. 
 
 DOUTRINA JURÍDICA 
A doutrina compõe-se de estudos e teorias, 
desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de 
interpretar e sistematizar as normas vigentes. 
Esse acervo de conhecimentos é resultado da 
experiência de juristas. Sua função é subsidiar, 
propiciar embasamento científico ao raciocínio 
jurídico. 
Três funções da doutrina: 
 Atividade criadora: o aperfeiçoamento 
permanente da ordem jurídica decorre 
do labor dos juristas. É a doutrina que 
introduz os neologismos, os novos 
conceitos, teorias e institutos no mundo 
jurídico. 
 Função prática: ao sistematizar e reunir o 
conjunto das disposições relativas ao 
assunto de sua pesquisa, analisando e 
tecendo comentários, o jurista auxilia 
outras pessoas na interpretação dos 
textos jurídicos. 
 Atividade crítica: ao submeter a legislação 
a juízos de valor, os juristas apontas falhas 
e deficiências no ordenamento jurídico, o 
que possibilita sua constante 
reformulação e aperfeiçoamento. 
Argumento de autoridade: consiste na citação de 
opiniões doutrinárias como fundamento de uma 
tese jurídica. A advocacia é arte de convencer e 
para isso o profissional do direito deve empregar, 
além da legislação, os subsídios da doutrina e da 
jurisprudência.