Exercícios de cálculo da pena

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EXERCÍCIOS SOBRE 
APLICAÇÃO DA PENA
* EXEMPLOS DA JURISPRUDÊNCIA
EMENTA:
CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. 
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. 
TENTATIVA. ATOS EXECUTÓRIOS. CARACTERIZAÇÃO
Tendo os acusados dado início aos atos de execução do 
delito, estourando a fechadura da porta do estabelecimento 
comercial, a fim de nele ingressar e praticar a subtração, é 
típica e punível a conduta, devendo ser reformada a sentença 
para condenação pelo delito de furto qualificado na forma 
tentada. Apelo do MP provido. (Apelação Nº 70017833989. 
TJ/RS. Quarta Câmara Criminal. Julgamento: 22.02.2007)
“(...)
PELAS RAZÕES ACIMA EXPENDIDAS, ESTOU 
DANDO PROVIMENTO AO APELO DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J. B. M. 
POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 155, §4º, 
INCS. I E IV, PRATICADO NA FORMA DO ART. 
14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PASSO À APLICAÇÃO DA PENA. 
O ACUSADO J. B. M. APRESENTA CULPABILIDADE SITUADA 
DENTRO DA MÉDIA. É IMPUTÁVEL E ERA PERFEITAMENTE 
EXIGÍVEL COMPORTAMENTO DIVERSO. OS ANTECEDENTES 
SERVIRÃO PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. 
CONDUTA SOCIAL NÃO ESCLARECIDA NOS AUTOS. 
PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. OS 
MOTIVOS, COMUNS À ESPÉCIE. COMO CIRCUNSTÂNCIA A 
SOPESAR, QUE OBRIGA A EXACERBAÇÃO DA PENA, HÁ O FATO 
DA PRESENÇA DA SEGUNDA QUALIFICADORA, O CONCURSO DE 
AGENTES. CONSEQÜÊNCIAS MÍNIMAS JÁ QUE A AÇÃO 
CRIMINOSA FOI ABORTADA AINDA EM SEU INÍCIO. 
ASSIM, FIXO A PENA-BASE EM 03 ANOS DE RECLUSÃO, A 
QUAL AUMENTO EM 01 ANO EM RAZÃO DE SER O RÉU 
REINCIDENTE (FLS. 151/162), PERFAZENDO, ASSIM, 04 ANOS 
DE RECLUSÃO.
EM RAZÃO DA TENTATIVA, CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS 
PERCORRIDO, POIS ABORTADA A AÇÃO EM SEU LIMIAR, 
DIMINUO-A EM DOIS TERÇOS, DEFINITIVIZANDO-A, ASSIM, EM 
01 (UM) ANO E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. O REGIME 
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMI-ABERTO (ART. 
33, §3º, CP).
APLICO, AINDA, A PENA DE 30 DIAS-MULTA, NO 
VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, A 
QUAL, EM RAZÃO DA TENTATIVA, VAI REDUZIDA PARA 
10 DIAS-MULTA.
DEIXO DE CONCEDER A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO 
ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL POIS NÃO 
PREENCHIDOS OS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA 
TANTO. 
(…)
PELO EXPOSTO, DOU PROVIMENTO AO APELO DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J.B.M. POR 
INFRAÇÃO AO ART. 155, §4º, INCS. I E IV, NA FORMA 
DO ART. 14, II, AMBOS DO CP, A UMA PENA DE 01 ANO 
E 04 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM 
REGIME INICIAL SEMI-ABERTO, E 10 DIAS-MULTA, À 
RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO. 
• CASO 1:
 
 CAIO CÉSAR, em 21.01.2010, praticou o crime tipificado no 
Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP, na forma de destruição 
de vidraças de uma viatura policial, que estava estacionada em 
frente à 52ª DP. Eram 4:30 horas - madrugada -, a rua estava 
iluminada, e o agente usou uma pedra de calçamento para 
quebrar a referida vidraça. Praticou o fato movido por raiva que 
tinha contra a Polícia, que o interrogara dias antes por suspeitas 
de envolvimento em tráfico de drogas. Após praticar o dano CAIO 
saiu correndo do local, sendo detido duas quadras longe do fato, 
por um PM que fazia policiamento ostensivo a pé, e que fora 
alertado por um popular acerca do ocorrido. CAIO possui uma 
condenação anterior (pelo crime do Art. 129, caput do CP, 
praticado em 05.05.2007), que foi suspensa (SURSIS - 
suspensão concedida em 10.01.2008, pelo prazo de dois anos, e 
que foi devidamente cumprida, com extinção da pena em 
10.01.2010). Quando levado à DP, o agente admitiu a autoria do 
ilícito. CAIO nasceu em 04.04.1989, é solteiro, reside com a mãe, 
é viciado em drogas e é tido como pessoa agressiva, que briga 
facilmente, tendo, quando ainda menor, se envolvido em diversas 
situações como brigas, discussões, desacatos, etc.. Todos estes 
elementos constam do processo, impondo-se, portanto, um 
decreto condenatório. 
• SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP
Penas: 
 Mín.: 6 meses
 Máx.: 3 anos
 + multa
Espécie: detenção
Início
 
 : 6 meses
2º Termo Médio
 : 1ano, 1 mês e 15 d. 
1º Termo Médio
 : 1 ano e 9 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai 
sobre bem público);
-Personalidade: denota sinais de má formação, já 
indicando ser voltada para a prática de delitos.
-Antecedentes: os fatos da menoridade não podem ser 
tomados contra o Réu para efeito de considerá-lo 
portador de maus antecedentes, mas funcionaram 
para indicar a personalidade que hoje ele ostenta.
• 
-Conduta social: desabonada, como se colhe dos autos, 
onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e pessoa 
agressiva no convívio social.
-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.
-Circunstâncias do fato: foi produzido a noite, de modo 
a facilitar a prática do fato, o que torna mais grave o 
comportamento. 
-Consequências do fato: uma viatura ficou fora de 
circulação pelo período do conserto, redundando em 
prejuízo para a segurança pública. 
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que 
se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento 
não depõe contra, ou a favor do Réu.
___________
TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica 
quatro operadoras contrárias ao Réu, das oito 
existentes, de modo que fixo a pena-base no segundo 
termo médio, em 1 ano e 1 mês e 15 dias. 
• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
• Agravantes:
-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.
-Reincidência: Art. 61, I.
• Atenuantes:
-Menoridade relativa: Art. 65, I.
-Confissão: Art. 65, III, “d”.
• No caso há um concurso entre agravantes e atenuantes que deve ser 
solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo 
torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas na cota da 
personalidade). Conforme o atual entendimento do STJ (Embargos de 
Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 
101.909), a agravante da reincidência se compensa com a atenuante da 
confissão. Embora igualmente preponderantes o motivo torpe e a 
menoridade relativa, quando presente esta (de acordo com o entendimento 
majoritário - exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido 
da atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A menoridade é 
uma circunstância prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a 
reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se do limite indicado pela 
atenuante da menoridade" (In Aplicação da Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: 
AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase a pena será mais reduzida do que 
aumentada.
• Na linha da posição dominante sobre a quantidade de 
aumento/redução da pena nessa fase, entendo que 
ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6. Assim, 
aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 
mês e 10 dias), chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 
25 dias. Por fim, reduzo-a em 1/8 pela atenuante da 
menoridade relativa (menos 1 mês e 25 dias), 
resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês. 
• Modificação de 1 dia até 1/6 – posição majoritária 
acolhida.
Posições minoritárias, desacolhidas:
* De ¼ até 1/5, para mais ou para menos;
* De 1 dia até 1/6 para aumentar; e,
 de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem – 21; §Ú, 
26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria possível reduzir 
a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem com o delator 
- §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, 
Lei9.613/98) . 
• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
 
 Não havendo majorantes e minorantes, a 
pena provisória torna-se a pena definitiva:
PENA DEFINITIVA em 1 ano e 1 mês. 
• REGIME INICIAL
• Considerando a reincidência novamente, à luz 
das letras “c” e “b”, do §2º, do Art. 33 do CP, 
bem como o caput do mesmo dispositivo (que 
veda o regime fechado inicial em caso de 
delito apenado com detenção)e a Súmula nº 
269 do STJ, fixo o 
 
 
 REGIME INICIAL SEMI-ABERTO 
 para o cumprimento da pena.
• PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano 
de valor relativamente pequeno), bem como 
as condições econômicas do Réu (que é 
pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 
1/7 do salário mínimo vigente à época do 
delito, que deve ser atualizado por ocasião do 
pagamento, contando-se desde a data do 
crime.
• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE 
DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, e com base no seu 
§3º (porque o Réu não é reincidente 
específico e a medida é socialmente 
recomendável), a pena privativa de liberdade 
fica substituída por duas restritivas de direitos 
(§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de 
serviços comunitários (na forma do Art. 46 do 
CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do 
CP), consistente em 5 cestas básicas a serem 
recolhidas a entidade beneficiente que será 
indicada pelo Juízo da Execução Penal. 
• SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO:
- APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA):
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como incurso 
nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e não 
havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de 
reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o 
dano recai sobre bem público). Percebo que a personalidade denota 
sinais de má-formação, já indicando ser voltada para a prática de 
delitos. Quanto aos antecedentes, os fatos da menoridade não podem 
ser tomados contra o Réu, para efeito de considerá-lo portador de 
maus antecedentes, mas já funcionaram para indicar a personalidade 
que hoje ele ostenta. Sua conduta social é desabonada, como se 
colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e 
pessoa agressiva no convívio social. Os motivos do fato configuram 
agravante a ser considerada, portanto, na 2ª fase do cálculo da pena. 
Anoto negativamente, sobre as circunstâncias do fato, que ele foi 
produzido à noite, de modo a facilitar a sua prática, o que torna mais 
grave o comportamento do Réu. Como conseqüência do fato resultou 
fora de circulação uma viatura pelo período do conserto, redundando 
em prejuízo para a segurança pública. Por fim, sendo vítima o Estado, 
não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima, sendo que 
tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes 
fixo a pena-base em 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção.
Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias agravantes 
do motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razão 
de interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da 
reincidência (Art. 61, I). Há atenuantes em favor do Réu: a da 
menoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 
65, III, “d”). Diante do concurso de agravantes e atenuantes, 
figurando, todas elas (à luz do Art. 67 do CP), como 
preponderantes, adota-se a seguinte solução: conforme o atual 
entendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-
RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante da 
reincidência se compensa com a atenuante da confissão. Embora 
igualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa, 
quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário - 
exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido da 
atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A 
menoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras, 
inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se 
do limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação da 
Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase 
a pena será mais reduzida do que aumentada. Na linha da posição 
dominante sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessa 
fase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6 e, assim, 
aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias), 
chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em 
1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25 
dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.
Não há majorantes e minorantes, pelo que a pena 
provisória torna-se a pena definitiva, em 1 ano e 1 mês 
de detenção.
Atento a análise feita do Art. 59 do CP e considerada a 
reincidência presente, fixo o regime inicial semi-aberto 
para o cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “b” do CP e 
Súmula nº 269 do STJ).
Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do 
fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as 
condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 
dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à 
época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do 
pagamento, contando-se desde a data do fato.
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, e com 
base no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico e 
a medida é socialmente recomendável), substituo a pena 
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos 
(§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviços 
comunitários (a serem cumpridos na forma do Art. 46 do 
CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP), 
consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a 
entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da 
Execução Penal. 
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do 
Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a 
competente guia de execução penal, com posterior 
remessa ao MM. Juízo das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________ 
 Maximus Conservatore
 Juiz de Direito
• SOLUÇÃO 2:
(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP
Penas: 
 Mín.: 6 meses
 Máx.: 3 anos
 + multa
Espécie: detenção
Início
 
 : 6 meses
2º Termo Médio
 : 1ano, 1 mês e 15 d. 
1º Termo Médio
 : 1 ano e 9 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai 
sobre bem público);
-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte 
a análise é inconstitucional.
-Antecedentes: a sua análise é inconstitucional, e de 
qualquer sorte os fatos da menoridade não podem ser 
considerados contra o Réu para qualquer efeito. 
-Conduta social: a sua análise é inconstitucional.
-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.
-Circunstâncias do fato: apesar de ter sido produzido a 
noite, para que pese contra o Réu nesta fase, seria preciso 
que a acusação tivesse provado onde tal circunstância 
facilitou a ocorrência do fato. Na hipótese, a prática se deu 
contra viatura que se encontrava em local bem iluminado 
e foi percebida por popular que circulava por ali, que 
acabou avisando ao policial militar que efetuou a prisão 
em flagrante do Réu, ou seja, tudo como se o fato tivesse 
ocorrido durante o dia. Percebe-se, pois, que o fato de o 
dano ter sido perpetrado de madrugada não colaborou, 
por qualquer forma, para a facilitação do delito. 
-Consequências do fato: apesar de se poder imaginar que a 
viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, o 
que poderia redundar em prejuízo para a segurança 
pública, tal não se pode presumir contra o Réu, sendo que 
também deveria ter sido provado pela Acusação. À falta 
desta evidência, presume-se – pro reo – que o conserto se 
deu em momento em que a viatura estava em período de 
revisão, ou quando não estava em serviço.
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, 
não há que se cogitar desta circunstância, 
sendo que tal elemento não depõe contra, ou a 
favor do Réu.
•TOTAL: no marco desta análise das 
circunstâncias judiciais, com a aplicação da 
necessária filtragemprincipiológico-
constitucional, não resulta qualquer operadora 
contrária ao Réu, de modo que a PENA-BASE 
vai fixada no mínimo legal, em 6 meses. 
• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
.
• Agravantes:
-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.
-Reincidência: Art. 61, I.
• Atenuantes:
-Menoridade relativa: Art. 65, I.
-Confissão: Art. 65, III, “d”.
• No caso há um concurso entre agravantes e 
atenuantes que deve ser solucionado à luz do Art. 
67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo 
torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a 
confissão (estas como expressão da personalidade, 
do dito Art. 67 do CP). Com força na jurisprudência 
majoritária, a atenuante da menoridade prepondera 
sobre todas as demais, indicando que a pena deve 
ser mais reduzida do que aumentada. 
 Quanto à reincidência, espécie do gênero 
antecedentes, por igualmente inconstitucional 
também é desconsiderada. 
• Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena 
em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias.
• Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada 
na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta 
fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 
1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; 
§Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Em face do princípio da legalidade, e 
em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, 
presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, 
mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é 
desconsiderada a Súmula 231 do STJ). Desse modo, em face da 
atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 
meses e 6 dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias. Por fim, diante 
da confissão tenho que o abatimento deve ocorrer por analogia in 
bonam partem com o delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, 
Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe a redução 
entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, considerada a confissão do 
Réu, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas 
também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à 
luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 (menos 1 mês e 14 
dias), restando provisoriamente fixada em 2 meses e 28 dias. 
• Posições desacolhidas:
-Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para menos (majoritária);
-Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos (minoritária);
 
• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
 
 Não havendo majorantes e minorantes, a 
pena provisória torna-se a pena definitiva:
PENA DEFINITIVA: em 2 meses e 28 dias. 
• REGIME INICIAL
• Desconsiderando o inconstitucional gravame 
da reincidência, pelos motivos já referidos, à 
luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo
 
 o REGIME INICIAL ABERTO 
 para o cumprimento da pena.
• PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano 
de valor relativamente pequeno), bem como 
as condições econômicas do Réu (que é 
pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 
1/7 do salário mínimo vigente à época do 
delito, que deve ser atualizado por ocasião do 
pagamento, contando-se desde a data do 
crime.
• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, desconsiderada uma vez 
mais a reincidência, agora não só por sua 
inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do Art. 
44: pois o Réu não é reincidente específico e a medida 
é socialmente recomendável. Assim, a pena privativa 
de liberdade é substituída por uma restritiva de 
direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de 
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista 
do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5 
cestas básicas a serem recolhidas a entidade 
beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução 
Penal. 
• SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO:
-APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO, contudo, MINORITÁRIA !?)-
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como 
incurso nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do 
CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e 
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo 
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie 
(onde o dano recai sobre bem público). Utilizando-me do 
recurso da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem 
redução de texto, tenho por inconstitucionais – com base nos 
argumentos principiológicos adiante expostos – os elementos 
personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do 
CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No 
tocante a personalidade, tenho que a análise é 
inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do 
Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos: 
1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há 
qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância – 
não há artigo esclarecendo o que se deve entender por 
personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz); 
2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência, 
como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais 
comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a 
frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio 
Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer 
Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não 
permitem às partes a indispensável compreensão das 
razões judiciais para valoração da personalidade, 
tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo, 
desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de 
conseqüência, tal desfundamentação fere de morte 
outras garantias constitucionais como a ampla defesa e 
o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do 
devido processo legal (na medida em que, se as razões 
não são compreendidas, também não poderão ser 
atacadas pelas partes na via do recurso ou ação 
oportunos). 
5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato 
(que limita o Magistrado apenas a formulação de juízos 
sobre a conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi 
julgado e condenado, nada autorizando que também 
indague a alma do condenado, como adverte Ferrajoli, em 
movimento típico do paradigma inverso de culpabilidade, 
que é a culpabilidade de autor, ou pela conduta de vida, 
modelo típico de Estados Autoritários ou Totalitários até).
6º- Finalmente, fazer juízo sobre a personalidade é 
ingressar no campo da moral, é juízo de confessionário, 
que não interessa ao direito e ao processo penal 
democráticos, agredindo o princípio da secularização, 
cimentado no iluminismo e que prega a separação entre 
direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão 
ao princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de 
vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o 
Art. 59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza, 
desproporciona, o atingimento de vários objetivos do 
Estado Democrático de Direito plasmados nos referidos 
princípios violados. Como ensina Bonavides, o controle da 
proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da 
constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é 
desproporcional e, portanto, também inconstitucional). 
Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise da 
conduta social e dos antecedentes, valendo acrescentar, 
quanto a este último, que ainda vulnera o princípio do ne 
bis in ideam (assim como a sua espécie, a reincidência, 
agravante que vai desconsiderada na segunda fase do 
cálculo da pena por violação a este e aos anteriores 
princípios mencionados), na medida em que representa 
dupla punição do agente a partir de um mesmo fato. 
Quanto aos motivos do fato, estes serão considerados no 
cálculo da pena provisória. No tocante as circunstâncias do 
fato, apesar de ter sido produzido a noite, e para que pese 
contrao Réu nesta fase, seria preciso que a acusação 
tivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrência 
do crime. Na hipótese, a prática se deu contra viatura que 
se encontrava em local bem iluminado e foi percebida por 
popular que circulava por ali, que acabou avisando ao 
policial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ou 
seja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia. 
Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetrado 
de madrugada não colaborou, por qualquer forma, para a 
facilitação do delito. 
No tocante as conseqüências do fato, apesar de se 
poder imaginar que a viatura ficou fora de circulação 
pelo período do conserto, o que poderia redundar em 
prejuízo para a segurança pública, tal não se pode 
presumir contra o Réu, sendo que também deveria ter 
sido provado pela Acusação. À falta desta evidência, 
presume-se – pro reo – que o conserto se deu em 
momento em que a viatura não estava em serviço, ou 
quando estava em período de revisão. Vítima o Estado, 
não há que se considerar a circunstância do 
comportamento da vítima. Assim, no marco desta 
análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da 
necessária filtragem principiológico-constitucional, não 
resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo 
que a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6 
meses. 
• Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias 
agravantes do motivo torpe consistente na vingança 
contra a Polícia, em razão de interrogatório em dia 
anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da reincidência 
(Art. 61, I) – que já descarto em razão da manifesta 
inconstitucionalidade, pelas razões já expostas. Há 
atenuantes em favor do Réu: a da menoridade relativa 
(Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 65, III, 
“d”). Na linha de posição minoritária na jurisprudência, 
porém arrimada na melhor argumentação, a 
quantidade de aumento da pena nesta fase deve 
ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 
1/3 (por analogia in bonam partem com diversos 
dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Assim, em 
vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena 
em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 
dias. Em face do princípio da legalidade, e em vista do 
texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, 
presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente 
reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso 
(pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ, que 
não apresenta fundamentação racional). 
Desse modo, em face da atenuante da menoridade 
relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6 
dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias.
Por fim, diante da confissão tenho que o abatimento 
deve ocorrer por analogia in bonam partem com o 
delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 
9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe 
a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, 
considerada a confissão do Réu, que contribuiu para 
apaziguar a consciência do julgador, mas também 
considerando que haveria condenação mesmo sem 
ela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 
(menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamente 
fixada em 2 meses e 28 dias. 
 
Não há majorantes e minorantes, pelo que a 
pena provisória torna-se a pena definitiva, em 
2 meses e 28 dias de detenção.
Atento a análise feita do Art. 59 do CP, 
desconsiderada a inconstitucional reincidência, 
fixo o regime inicial aberto para o 
cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “c” do CP).
Quanto à pena de multa, considerando as 
circunstâncias do fato (dano de valor 
relativamente pequeno), bem como as 
condições econômicas do Réu (que é pobre), 
fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do 
salário mínimo vigente à época do delito, 
que deve ser atualizado por ocasião do 
pagamento, desde a data do fato.
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, 
desconsidero uma vez mais a reincidência, não apenas 
por sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do 
Art. 44: porque o Réu não é reincidente específico e a 
medida é socialmente recomendável. Assim, substituo a 
pena privativa de liberdade por uma restritiva de 
direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de 
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista 
do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5 
cestas básicas a serem recolhidas a entidade 
beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução 
Penal.
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no 
livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia 
de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo 
das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________ 
 Liberato Justus
 Juiz de Direito
• CASO2:
FABIANO MÁRIO, brasileiro, solteiro, sem profissão, 
viciado em drogas, no dia 12.02.2009 (quando contava 
com 32 anos de idade), no município de Canela / RS, em 
uma loja sita na praça central, quando do pagamento pela 
aquisição que fazia de um relógio, recebeu de troco uma 
nota de R$50,00. Na saída teve a idéia de investir o 
aludido troco em algumas caixas de cerveja para seu 
consumo, à noite, para o quanto se dirigiu a um 
minimercado nas proximidades. Contudo, e ainda no 
caminho, percebeu que a nota de R$50,00 era falsa. 
Apesar disso, pensou que assim como passaram para ele, 
ele passaria adiante a cédula sem maiores problemas. No 
momento do pagamento pela bebida, porém, a atendente 
do caixa disse-Ihe que o dinheiro era falso, quando, 
assustado, FABIANO exclamou (Ih, não deu!) tomou a 
nota de volta e saiu, caminhando normalmente até que, 
havia uns 30 metros adiante, jogou a nota fora. Não 
obstante o gerente do minimercado chamou a BM que, 
alguns momentos após, deteve FABIANO, distante duas 
quadras do local, sendo que ele relatou todo o fato e levou 
os policiais até o lugar onde jogara a moeda, que acabou 
recuperada e apreendida. 
Lavrado TC (termo circunstanciado, já que não é 
preciso inquérito nos crimes de menor potencial 
ofensivo) pela própria BM, foi ele remetido ao Foro da 
cidade onde, perante o Juizado Especial Criminal, 
FABIANO foi processado como incurso nas penas do Art. 
289, §2º, combinado com o Art. 14, Inc. II, ambos do 
CP, restando comprovada a ocorrência do crime 
imputado, inclusive por testemunhas (dois policiais 
militares e a atendente do caixa) e pela prova pericial 
(que detectou a falsidade e informou que a falsificação 
era de muito boa qualidade). Vieram aos autos provas 
no sentido de que FABIANO era sócio do ROTARYCLUB 
local, que era portador de transtorno de personalidade 
bipolar (demonstrado por incidente de insanidade 
mental, que lhe apontou como semi-imputável – apesar 
de consignar que “por pouco não era imputável”), que 
já fora condenado, definitivamente, por furto simples 
(findo o cumprimento desta pena em 10.02.2004). 
Diante do Juízo, ao ser interrogado, FABIANO exerceu o 
direito constitucional de permanecer em silêncio. 
Impõe-se, portanto, um decreto condenatório.
• SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)
Penas: 
 Mín.: 6 meses
 Máx.: 2 anos
 + multa
Espécie: detenção
Início
 
 : 6 meses
2º Termo Médio
 : 10 meses e 15 d. 
1º Termo Médio
 : 1 ano e 3 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico 
protegido é a fé publica);
-Personalidade: denota sinais de má formação, já 
indicando ser voltada para a prática de delitos;
-Antecedentes: é portador de um mau antecedente, que 
reside em condenação extinta em 10.02.2004, por 
furto simples; 
 
-Conduta social: abonada, como se colhe dos autos, 
onde se verifica ser o Réu sócio do ROTARY;
-Motivos do fato: comuns à espécie.
-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; 
-Consequências do fato:não há consequências especiais 
a anotar; 
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que 
se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento 
não depõe contra, ou a favor do Réu.
_________
• TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica 
duas operadoras contrárias ao Réu, das oito 
existentes, de modo que fixo, pouco além do mínimo 
cominado, a pena-base em 9 meses de detenção. 
• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / 
INTERMEDIÁRIA:
Não existem agravantes e há uma atenuante, a da 
confissão: Art. 65, III, “d” do CP.
Na linha da posição dominante, sobre a quantidade de 
aumento/redução da pena nessa fase, entendo que a 
reprimenda pode ser movida entre 1 dia e 1/6, e considerando 
que a confissão do Réu contribuiu com o Juízo, sem, porém, 
ser determinante para a condenação (que já se encontrava 
arrimada em outros elementos de convicção suficientes), 
aplico-lhe a redução de 1/9 da pena-base, resultando a pena 
provisória em 8 meses de detenção (menos 30 dias).
Posição majoritária acolhida: 
* De 1 dia até 1/6 – para mais ou para menos.
Posições minoritárias, desacolhidas:
* De ¼ até 1/5 – para mais ou para menos;
* De 1 dia até 1/6 para aumentar; e,
de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem – 
21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria 
possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam 
partem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 
9.034/95; §5º, 1º, Lei 9.613/98) . 
• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não há majorantes e estão presentes duas minorantes 
da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas 
em cascata.
- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo 
Único do CP): entre 1/3 e 2/3;
- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único, 
do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.
Pela tentativa concede-se a menor redução possível 
(1/3), pois o Réu chegou próximo à consumação do 
crime: pena reduzida para 5 meses e 10 dias;
Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo 
afirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo a 
sanção no mínimo legal (1/3), restando a 

pena definitiva em 3 meses e 16 dias.
• REGIME INICIAL
• Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, 
a quantidade de pena e a não-reincidência do 
Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 
33 do CP, fixo o 
 
 
 REGIME INICIAL ABERTO 
 para o cumprimento da pena.
• PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (de 
baixa lesividade), bem como as condições 
econômicas do Réu (que é de classe média, 
inclusive sócio do Rotary Clube), é fixada em 
20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário 
mínimo vigente à época do delito, que se 
reduz em face da tentativa (na base já eleita 
de 1/3), devendo, o valor resultante, ser 
atualizado por ocasião do pagamento, 
contando-se desde a data do crime.
• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os 
requisitos objetivos e subjetivos, substitui-se a 
pena privativa de liberdade por uma restritiva 
de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), em específico 
a pena alternativa de prestação pecuniária 
(Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no 
Art. 46, caput do CP), consistente em 10 
cestas básicas, a serem recolhidas a entidade 
beneficiente que será indicada pelo Juízo da 
Execução Penal.
• SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO:
- APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA):
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO 
como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e 
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo 
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à 
espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica). 
Percebo que a personalidade denota sinais de má-formação, 
já indicando ser voltada para a prática de delitos. É 
portador de um mau antecedente, que reside em 
condenação extinta em 10.02.2004, por furto simples. Sua 
conduta social é abonada, como se colhe dos autos, onde se 
verifica ser o Réu sócio do Rotary Clube. Quanto aos 
motivos do fato, são eles comuns a espécie, nada havendo 
a anotar sobre as circunstâncias do fato, ou às 
conseqüências – inexistentes – do delito. Por fim, sendo 
vítima o Estado, não há que se cogitar sobre o 
comportamento da vítima, sendo que tal elemento não 
depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes fixo a 
pena-base em 9 meses de detenção. 
Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma 
atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). 
Na linha da posição dominante, sobre a quantidade 
de aumento/redução da pena neste momento, 
entendo que a reprimenda pode ser movida entre 1 
dia e 1/6, e considerando que a confissão do Réu 
contribuiu com o Juízo, sem, porém, ser 
determinante para a condenação (que já se 
encontrava arrimada em outros elementos de 
convicção suficientes), aplico a redução de 1/9 da 
pena-base, resultando a pena provisória em 8 
meses de detenção (menos 30 dias). 
Não há majorantes e estão presentes duas minorantes, da 
Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em 
cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP) 
e semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). 
Pela tentativa concede-se a menor redução possível (1/3), 
pois o Réu chegou próximo à consumação do crime: pena 
reduzida para 5 meses e 10 dias. Pela semi-
imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu 
quase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal 
(1/3), restando a pena definitiva em 3 meses e 16 dias.
Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a 
quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma 
da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o regime 
inicial aberto para o cumprimento da pena.
Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias 
do fato (de baixa lesividade), bem como as condições 
econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio 
do Rotary Clube), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 
1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que 
reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 1/3), 
devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do 
pagamento. 
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, 
entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos 
autorizadores da substituição da pena privativa de 
liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do 
Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a 
pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I 
do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), 
consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas a 
entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da 
Execução Penal.
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no 
livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia 
de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo 
das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________ 
 Maximus Conservatore
 Juiz de Direito 
• SOLUÇÃO 2:
(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)
Penas: 
 Mín.: 6 meses
 Máx.: 2 anos
 + multa
Espécie: detenção
Início
 
 : 6 meses
2º Termo Médio
 : 10 meses e 15 d. 
1º Termo Médio
 : 1 ano e 3 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico 
protegido é a fé publica);
-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte a 
análise é inconstitucional. 
-Antecedentes: a sua análise é inconstitucional. De 
qualquer sorte, mesmo se considerada constitucional, 
há posição em doutrina e jurisprudência sustentando 
que no prazo depurador de 5 anos, aplicável à 
reincidência,também os antecedentes devem ser 
desconsiderados (pois não há penas de caráter 
perpétuo no Brasil – Art. 5º, Inc. XLVII, Alínea “b” da 
CF, garantia que está a vedar não somente a pena de 
prisão perpétua, mas todo e qualquer efeito de pena, 
que também não pode ter o caráter de perenidade. 
-Conduta social: a sua análise é inconstitucional.
-Motivos do fato: comuns à espécie.
-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; 
-Consequências do fato: não há consequências 
especiais a anotar; 
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há 
que se cogitar desta circunstância, sendo que tal 
elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. 
TOTAL: 
No marco desta análise das circunstâncias 
judiciais, com a aplicação da necessária 
filtragem principiológico-constitucional, não 
resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de 
modo que a pena-base vai fixada no mínimo 
legal, em 6 meses.
• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
.
 
 Não existem agravantes e há uma atenuante, a 
da confissão: Art. 65, III, “d” do CP.
 
 Na linha de posição minoritária na 
jurisprudência, porém arrimada na melhor 
argumentação, a quantidade de aumento da pena 
nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e de 
redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam 
partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, Art. 26; 
§2º, 28, §1º, 121).
 
 De outra parte, por respeito ao princípio da 
legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, 
final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena 
deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém 
do mínimo legal, se for o caso, pelo que se 
desconsidera a Súmula 231 do STJ. 
Por fim, entendo que o abatimento, em casos de 
confissão – como na espécie –, deve reduzir a pena em 
patamar maior que o quantum indicado pela confissão, 
por analogia in bonam partem com o delator (,§4º, 159; 
§Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, 
Lei9.613/98) .), que ao trair recebe a redução entre 1/3 
e 2/3 da sua pena. Sendo assim, considerando a 
confissão, que contribuiu para apaziguar a consciência 
do julgador, mas também considerando que haveria 
condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, 
reduzo a pena em 1/3, fixando-a provisoriamente em 
4 meses. 
• Posições desacolhidas:
-Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para 
menos (majoritária);
-Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos 
(minoritária);
 
• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não há majorantes e estão presentes duas minorantes 
da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas 
em cascata.
- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo 
Único do CP): entre 1/3 e 2/3;
- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único, 
do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.
Pela tentativa concede-se a maior redução possível, 
pois no caso em apreço a caixa do super-mercado, boa 
conhecedora das verdadeiras características da moeda 
em questão (nota de R$50,00), imediatamente 
percebeu que se tratava de moeda falsa (o que não leva 
a configuração do crime impossível, sinale-se, dada a 
boa qualidade da falsificação, afirmada em perícia): 
pena reduzida para 1 mês e 10 dias; 
Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo 
afirmou ser o Réu quase imputável, reduzo a sanção no 
mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 27 
dias. 
• REGIME INICIAL
• Desconsiderando o inconstitucional gravame 
da reincidência, pelos motivos já referidos, à 
luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo
 
 o REGIME INICIAL ABERTO 
 para o cumprimento da pena.
• PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano 
de valor relativamente pequeno), bem como 
as condições econômicas do Réu (que é 
pobre), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 
1/7 do salário mínimo vigente à época do 
delito, que reduzo em face da tentativa (na 
base já eleita de 2/3), devendo, o valor 
resultante, ser atualizado por ocasião do 
pagamento, contando-se desde a data do 
crime.
• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE 
DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os seus 
requisitos, a pena privativa de liberdade é 
substituída por uma restritiva de direitos (§2º, 
do Art. 44 do CP), especificamente a de 
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em 
vista do disposto no Art. 46, caput do CP), 
consistente em 10 cestas básicas a serem 
recolhidas a entidade beneficiente que será 
indicada pelo Juízo da Execução Penal. 
• SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO:
-APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO MINORITÁRIA, INCRIVELMENTE)-
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO 
como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e 
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo 
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à 
espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica). 
Utilizando-me do recurso da declaração de 
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, tenho 
por inconstitucionais – com base nos argumentos 
principiológicos adiante expostos – os elementos 
personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do 
CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No 
tocante a personalidade, tenho que a análise é 
inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do 
Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos: 
1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há 
qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância – 
não há artigo esclarecendo o que se deve entender por 
personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz); 
2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência, 
como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais 
comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a 
frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio 
Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer 
Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não 
permitem às partes a indispensável compreensão das 
razões judiciais para valoração da personalidade, 
tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo, 
desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de 
conseqüência, tal desfundamentação fere de morte 
outras garantias constitucionais como a ampla defesa e 
o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do 
devido processo legal (na medida em que, se as razões 
não são compreendidas, também não poderão ser 
atacadas pelas partes na via do recurso ou ação 
oportunos). 
5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato (que 
limita o Magistrado apenas a formulação de juízos sobre a 
conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi julgado e 
condenado, nada autorizando que também indague a alma do 
condenado, como adverte Ferrajoli, em movimento típico do 
paradigma inverso de culpabilidade, que é a culpabilidade de 
autor, ou pela conduta de vida, modelo típicos de Estados 
Autoritários ou Totalitários até). 6º- Finalmente, fazer juízo 
sobre a personalidade é ingressar no campo da moral, é juízo 
de confessionário, que não interessa ao direito e ao processo 
penal democráticos, agredindo o princípio da secularização, 
cimentado no iluminismo e que prega a separação entre 
direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão ao 
princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de 
vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o Art. 
59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza, 
desproporciona, o atingimento de vários objetivos do Estado 
Democrático de Direito plasmados nos referidos princípios 
violados. Como ensina Bonavides, o controle da 
proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da 
constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é 
desproporcional e, portanto, também inconstitucional).Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise 
da conduta social e dos antecedentes, valendo 
acrescentar, quanto a este último, que ainda vulnera o 
princípio do ne bis in ideam (assim como a sua espécie, 
a reincidência, agravante que vai desconsiderada na 
segunda fase do cálculo da pena por violação a este e 
aos anteriores princípios mencionados), na medida em 
que representa dupla punição do agente a partir de um 
mesmo fato. Quanto aos motivos do fato, são eles 
comuns a espécie, nada havendo a anotar sobre as 
circunstâncias do fato, ou às conseqüências – 
inexistentes – do delito. Vítima o Estado, não há que se 
considerar a circunstância do comportamento da vítima. 
Assim, no marco desta análise das circunstâncias 
judiciais, com a aplicação da necessária filtragem 
principiológico-constitucional, não resulta qualquer 
operadora contrária ao Réu, de modo que a pena-base 
vai fixada no mínimo legal, em 6 meses. 
Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma 
atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). Na linha 
de posição minoritária na jurisprudência, porém, penso que 
arrimada na melhor argumentação, tenho que a quantidade 
de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 
1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam 
partem com diversos dispositivos do CP: Arts. 21; §Ú, Art. 
26; §2º, 28; §1º, 121). De outra parte, também considero, 
por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do texto 
expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, que presente 
atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, 
aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo que 
desconsidero a Súmula 231 do STJ, que não apresenta 
argumentação racional. Por fim, entendo que o abatimento, 
em casos de confissão – como ocorrido na espécie –, deve 
reduzir a pena em patamar maior que o quantum acima 
indicado: por analogia in bonam partem com o delator, que 
ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. 
Sendo assim, considerando a confissão, que contribuiu para 
apaziguar a consciência do julgador, mas também 
considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à 
luz da prova colhida, reduzo a pena em 1/3, fixando-a 
provisoriamente em 4 meses. 
Não há majorantes e estão presentes duas 
minorantes, da Parte Geral, que devem, portanto, ser 
consideradas em cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e 
Parágrafo Único do CP) e semi-imputabilidade 
(Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). Pela tentativa 
concede-se a maior redução possível (2/3), pois no caso 
em apreço a caixa do super-mercado, boa conhecedora 
das verdadeiras características da moeda em questão 
(nota de R$50,00), imediatamente percebeu que se 
tratava de moeda falsa (o que não leva a configuração 
do crime impossível, sinale-se, dada a boa qualidade da 
falsificação, afirmada em perícia): pena reduzida para 1 
mês e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerando 
que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável, 
também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3), 
restando a pena definitiva em 27 dias. 
Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a 
quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na 
forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o 
regime inicial aberto para o cumprimento da pena.
Quanto à pena de multa, considerando as 
circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como 
as condições econômicas do Réu (que é de classe 
média, inclusive sócio do Rotary Clube), fixo-a em 20 
dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo 
vigente à época do delito, que reduzo em face da 
tentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valor 
resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento.
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, 
entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos 
autorizadores da substituição da pena privativa de 
liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do 
Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a 
pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, 
Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do 
CP), consistente em 10 cestas básicas a serem 
recolhidas a entidade beneficiente que será indicada 
pelo Juízo da Execução Penal.
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do 
Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a 
competente guia de execução penal, com posterior 
remessa ao MM. Juízo das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
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 Liberato Justus
 Juiz de Direito