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Espécies de Pena: • Privativas de liberdade • Restritivas de direitos • De multa Penas Privativas de Liberdade: ESPÉCIE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO Reclusão Fechado, semiaberto e aberto Detenção Semiaberto e aberto OBS: fechado, somente em caso de regressão Prisão simples Semiaberto e aberto CÁLCULO DA PENA - SISTEMA TRIFÁSICO Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Isso quer dizer que a fixação da pena terá 3 fases e em cada uma delas, vão ser analisados certos pontos que envolveram o crime e serão fixadas as penas de cada fase. 1. fixação da pena-base: observando as circunstâncias judiciais 2. fixação da pena provisória: observando os atenuantes e agravantes 3. fixação da pena definitiva: aplicando as majorantes e minorantes SEQUÊNCIA A SER OBSERVADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA • A condenação (constatação de que o sujeito praticou um fato típico e ilícito e é culpável). • Dosimetria da pena (pena-base pena intermediária - pena definitiva). • Fixação do regime inicial (fechado, semiaberto ou aberto). • Análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e/ou multa. • Análise do cabimento da suspensão condicional da pena sursis (apenas se não for cabível a substituição). • Fixação do valor mínimo para reparação dos danos (tema de processo penal). • Decisão acerca da manutenção ou imposição de prisão preventiva ou medidas cautelares diversas da prisão (tema de processo penal). 1ª FASE – FIXAÇÃO DA PENA BASE PONTO DE PARTIDA Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. O ponto de partida é a pena cominada ao crime, seja em sua modalidade simples, qualificada ou privilegiada. Ex.: o legislador cominou ao crime de homicídio (art. 121, caput) a pena de reclusão, de 6 a 20 anos. Contudo, se o agente foi condenado pela prática de homicídio qualificado por motivo fútil, o ponto de partida será a pena de reclusão, de 12 a 30 anos (art. 121, S20, II). Isto porque o tipo qualificado e o tipo privilegiado trazem limites máximos e mínimos a serem respeitados. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A primeira fase da dosimetria da pena é realizada com base em uma análise subjetiva de alguns fatores previstos no artigo 59 do CP, quais sejam: • Culpabilidade – Juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu • Antecedentes – Condenações anteriores transitadas em julgado que por alguma razão, não podem ser enquadradas no conceito de reincidência (agravante genérica) • Conduta social – Papel do réu na sociedade • Personalidade do agente – Modo de ser e agir, análise do seu perfil subjetivo no que se refere a aspectos morais e psicológicos • Motivos – Razões que precedem o crime ou metas a perseguir • Circunstâncias – Todos os demais fatores residuais do crime não constantes expressamente na lei • Consequências do crime – Resultado da ação do agente • Comportamento da vítima – Maior ou menor contribuição da vítima para a ocorrência do delito Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Atenção: a pena-base é tão importante que ela vai ser o ponto de partida do cálculo para a fixação da pena e será usada nas fases seguintes. Por exemplo, a pena base do crime de furto pode aumentar em 1/8 se for verificado que o agente possui antecedentes criminais. FIXAÇÃO DA PENA-BASE Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 2ª FASE – PENA INTERMEDIÁRIA PONTO DE PARTIDA É a PENA-BASE, fixada na primeira fase da dosimetria em obediência aos ditamos do art. 59. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – AGRAVANTES E ATENUANTES GENÊRICAS Na segunda fase, analisa-se a presença de agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts 65 e 66) genéricas. São genéricas porque estão na Parte Geral do CP. Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais. Como o próprio nome diz, circunstâncias legais são aquelas previstas na lei e que poderão agravar ou atenuar a pena. CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS Agravantes – Recaem apenas sobre crimes dolosos, salvo a reincidência. Atenuantes – Recaem em crimes dolosos e culposos AGRAVANTES GENÊRICAS – ART 61 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. REINCIDÊNCIA Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A reincidência indica que a pena anterior não-cumpriu sua finalidade de prevenção positiva (não ressocializou o condenado) e negativa (não impediu a prática de novos crimes) O STF decidiu que é constitucional o agravamento da pena pela reincidência. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (TEMPORARIEDADE) Art. 64. Para efeito de reincidência: I - Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (...) • O CP adotou o SISTEMA DA TEMPORARIEDADE da reincidência EXEMPLO Se o agente cometer um crime após o período depurador de 5 anos, será primário. Ex.: Renato praticou um roubo (art. 157), foi condenado e terminou de cumprir pena em 02/02/2010. Em 03/03/2015, Renato pratica um furto (art. 155). No julgamento do crime de furto, Renato será considerado primário. Contudo,Renato será portador de maus antecedentes (1ª fase da dosimetria). CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POR UM CRIME art. 63 é claro: basta uma condenação anterior transitada em julgado. Não importa se foi aplicada pena privativa de liberdade, restritiva de direito ou até a pena de multa (atenção: condenação anterior a pena de multa gera reincidência). CRIMES E CONTRAVENÇÕES O caput do art. 63 restringe a reincidência à condenação por crime anterior. Já o art. 70 da LCP traz regra específica quanto à reincidência. Conjugando-se os dois dispositivos, tem-se as seguintes hipóteses geradoras de reincidência: Infração anterior Infração posterior Resultado Crime. Crime. Reincidência. Contravenção. Contravenção. Reincidência. Crime. Contravenção. Reincidência. Contravenção. Crime. Não há reincidência. PRESSUPOSTOS DA REINCIDÊNCIA Condenação com trânsito em julgado por um crime. Prática de novo crime após o trânsito em julgado. Período depurador de 5 anos. NÃO GERAM A REINCIDÊNCIA Nesses casos, falta o pressuposto “sentença condenatória por um crime anterior”: Absolvição (própria ou imprópria) Transação penal Suspensão condicional do processo ANPP Atos infracionais Perdão judicial (art. 120) Além das hipóteses acima (em que não há sentença condenatória por um crime anterior), a lei estabelece que os crimes militares próprios e os crimes políticos não geram reincidência. AGRAVANTES EM CONCURSO DE PESSOAS – ART 62 Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. AGRAVANTES EM CONCURSO DE PESSOAS (ART. 62) Inciso I A pena do mentor do crime (que é, na realidade, partícipe) deve ser agravada. Inciso II 0 coator deve ter a pena agravada, seja na coação física ou moral, resistível ou irresistível. Se a coação for irresistível, há autoria mediata, e não concurso de pessoas. Se a coação for resistível, há concurso de pessoas, mas o coagido tem a pena atenuada (art. 65, 111, c). Inciso III Aqui, há outro caso de autoria mediata, e não concurso de pessoas. Inciso IV A atuação do criminoso mercenário é mais reprovável, o que justifica a agravante. ATENUANTES GENÊRICAS – ART 65 Circunstâncias atenuantes são as causas de diminuição de pena por um crime. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar- lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. P ATENUANTE INOMINADA – ART 66 Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. ATENUANTES GENÊRICAS • IDADE: menor de 21 anos na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença. Além da incidência da atenuante, o prazo prescricional é reduzido pela metade (art. 115) Súmula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Quanto à senilidade, o agente deve ser maior de 70 anos até a primeira decisão condenatória (sentença ou acórdão), sendo irrelevante o acórdão confirmatório • DESCONHECIMENTO DA LEI: O conhecimento da lei é obtido com a publicação no Diário Oficial e decorre de presunção legal absoluta. Evidentemente, trata-se de uma ficção jurídica, pois existe uma quantidade infindável de leis, sendo difícil o efetivo conhecimento de todas elas. Por isso o legislador, embora estabeleça que ninguém se exime de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 21, caput, 1 a parte, do CP, e art. 30 da LINDB), permite ao juiz utilizar esse desconhecimento em favor do acusado como atenuante de pena • RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL: Se o sujeito cometer o crime de homicídio impelido por motivo de relevante valor social ou moral, a circunstância deve ser utilizada para compor o tipo privilegiado (art. 121, 51 0), e não como atenuante genérica. • REPARAÇÃO DE DANO: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da denúncia, o agente faz jus à aplicação da atenuante genérica (art. 65, III, b). • COAÇÃO RESISTÍVEL: A coação física irresistível exclui a conduta (e, portanto, não há fato típico). Já a coação moral irresistível exclui a culpabilidade. Se em qualquer um doo casos a coação for resistível, haverá concurso de pessoas entre o coator (que terá a pena aumentada art. 62, 11) e o coagido (que terá a pena reduzida art. 65, III, c.) • ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR: Se o subordinado estiver cumprindo ordem não manifestamente ilegal, não será punido (obediência hierárquica - inexigibilidade de conduta diversa) e apenas o superior responderá pelo crime. Contudo, se a ordem for manifestamente ilegal, haverá concurso de pessoas entre o superior (que terá a pena aumentada art. 62, 111) e o subordinado (que terá a pena reduzida art. 65, III.) • VIOLENTA EMOÇÃO: Se o sujeito praticar um homicídio "sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima", a circunstância deve ser utilizada para compor o tipo privilegiado (art. 121, 51 0), e não como atenuante genérica. • MULTIDÃO OU TUMULTO: Trata-se do crime multitudinário, quando não provocado pelo agente. EM RESUMO: EXEMPLO PRATICO: Se houver um caso de reincidência, a pena pode aumentar em 1/6. Já se há confissão, a pena poderá ser reduzida em 1/6. Detalhe: a pena provisória vai ser calculada sobre a pena-base. 3ª FASE – PENA DEFINITIVA PONTO DE PARTIDA: O ponto de partida é a pena intermediária, fixada na segunda fase da dosimetria. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO Na terceira fase, analisa-se a presença de causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes). O quantum de aumento/redução pode ser fixo ou variável. • Diferentemente do que ocorre na primeira e na segunda fase, o juiz poderá fixar a pena definitiva acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo cominados pelo legislador. • Após a incidência das causas de aumento e diminuição, a pena torna-se definitiva. LOCALIZAÇÃO: PARTE GERAL PARTE ESPECIAL LEGISLAÇÃO ESPECIAL Ex.: reconhecido o arrependimento posterior, a pena será reduzida de 1 a 2/3 (Parte Geral - art. 16). Nesse caso, o quantum é variável (1 a 2/3). Ex.: no homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 (Parte Especial art. 121, 540). Nesse caso, o quantum é fixo (1/3). Ex.: na Lei de Drogas, o "tráfico privilegiado" tem a pena reduzida de 1/6 a 2/3 (art. 33, SO da Lei 11.343/06). Nesse caso, o quantum é variável (1/6 a 2/3). CONCURSO DE CAUSAS NA PARTE GERAL Duas causas de aumento Ambosos aumentos serão aplicados, observando-se a incidência isolada (o segundo aumento incide sobre a pena inicial). Ex.: um aumento de 1/3 e um aumento de 1/2 na pena intermediária de 6 anos. 6 anos + 3 anos (1/2 de 6) + 2 anos (1/3 de 6) anos. Duas causas de diminuição Ambas as diminuições serão aplicadas, observando-se a incidência cumulativa (a segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, e não sobre a pena inicial). Ex.: uma diminuição de 1/2 e uma diminuição de 1/3 na pena de 12 anos. anos - 6 anos (1/2 de 12) = 6 anos. 6 anos - 2 anos (1/3 de 6) = 4 anos. CONCURSO DE CAUSAS NA PARTE ESPECIAL Art. 68, parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Caso o juiz escolha aplicar os dois aumentos ou as duas diminuições, deverá observar: • a incidência isolada (dois aumentos – segundo aumento incide sobre a pena inicial) • ou a cumulativa (duas diminuições – segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, e não sobre a pena inicial). Poderá, todavia, optar por um só aumento ou diminuição (o que mais aumente ou diminua). CONCURSO DE CAUSAS NA PARTE GERAL E ESPECIAL Duas causas de aumento Se existir uma causa de aumento na Parte Geral e outra na Parte Especial, ambas serão aplicadas, observando-se a incidência isolada (o segundo aumento incide sobre a pena inicial). Duas causas de diminuição Se existir uma causa de diminuição na Parte Geral e outra na Parte Especial, ambas serão aplicadas, observando a incidência cumulativa (a segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, e não sobre a pena inicial). IMPORTANTE: As majorantes e minorantes têm sua quantidade estabelecida na própria lei e podem aumentar a pena acima do limite máximo ou reduzir abaixo do limite mínimo. Elas podem ter quantidades fixas ou variadas. Por exemplo, o art. 121, §4º determina o aumento de 1/3 de forma fixa. Já o art. 157, §2º estabelece o aumento de 1/3 até a metade. Neste caso, o aumento é variado, conforme a gravidade da situação, o Juiz pode aplicar mais de 1/3 de aumento até a metade da pena. EM RESUMO SOBRE A DOSIMETRIA DA PENA:
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