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1. Conceito de Estado É organizado politicamente, socialmente e juridicamente, ocupando um território definido e onde normalmente a lei máxima é uma constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Refere-se ao conjunto de instituições que regulam e de apoio que têm soberania ao longo de um território definido e população. 2. Estado x nação Nação envolve a existência de vínculos comuns entre os habitantes de determinado local (racial, geográficos, religiosos, culturais). Nação é comunidade que se caracteriza por sentimentos relativamente uniformes. Estado envolve, necessariamente, o aspecto de organização jurídica desse conjunto de pessoas (sociedade). Essa distinção explica porque uma nação surge antes do próprio Estado e porque nações podem subsistir sem o Estado (como a nação judaica antes da criação do Estado de Israel). Também é possível que várias nações estejam reunidas sob o mesmo Estado (Estado plurinacional), assim como o Reino Unido e como sucedia na União Soviética. E há nações divididas em vários Estados, como nas antigas Alemanha Oriental e Alemanha Ocidental. Estado ≠ País: paisagem, aspectos físicos e naturais, habitat, flora, fauna, crenças, lendas, história, cultura. O nome do Estado Brasileiro (República Federativa do Brasil) coincide com o nome do país (Brasil). Ex: Espanha, EUA. Portugal e República Portuguesa. 3. Elementos do Estado Território: base física do Estado, onde se fixa o povo e se exerce o poder estatal; CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO CONCEITOS BÁSICOS DE TEORIA GERAL DO ESTADO Povo: associação humana, conjunto das pessoas dotadas de capacidade jurídica para exercer os direitos políticos assegurados pela organização estatal (População: dados estatísticos); Governo: conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública. Deve ser soberano. Segundo o STF, a soberania é ilimitada no âmbito territorial do Estado. 4. Forma de Estado Estados unitários: governo nacional único. Estados compostos: 1) uniões pessoais Dois ou mais Estados governados por um único monarca. Ex: Portugal e Espanha sob o reinado de Filipe II); 2) uniões reais (dois ou mais Estados, que se unem, formando apenas uma pessoa jurídica de direito público internacional. Ex: extinto Império Áustro-Húngaro); 3) uniões incorporadas (dois ou mais Estados se unem e desaparece os Estados originais. Ex: Reino Unido); 4) Confederações (liga de Estados independentes e soberanos, baseadas em tratado internacional, com a finalidade de defesa externa e paz interna. Ex: Sérvia e Montenegro); 5) Federações (descentralização política que parte da Constituição, participação da vontade dos Estados, auto- organização aos Estados-membros, princípio da indissolubilidade dos Estados- membros, rigidez constitucional, existência de órgão para realizar o controle de constitucionalidade e decidir conflitos de competências. Ex: Brasil, Argentina). 5. Divisão de poderes Poder legislativo: edições de leis, fiscalização e controle de atos praticados no exercício da função executiva; Poder Executivo: atuação nos fins diretamente inerentes à administração do Estado; Poder Judiciário: aplicação das normas jurídicas nos casos concretos, com o objetivo de compor litígios ou evitar que se propagem. 6. Formas de governo (modo de atribuição do poder) Segundo Aristóteles: Monarquia: governo de uma só pessoa --- tirania Aristocracia: governo de poucos, de uma classe ------ oligarquia Democracia: governo de todos os cidadãos. ------- demagogia Segundo Maquiavel: Monarquia (vitaliciedade do governante, hereditariedade, irresponsabilidade do monarca); República (temporariedade, eletividade, responsabilidade dos agentes). Princípio republicano: art. 1º, CRFB/88. Princípio fundamental da ordem constitucional. Desde a Constituição de 1891, a forma republicana de governo figura como princípio constitucional, porém não é hoje mais protegido contar emenda constitucional, como nas constituições anteriores, já que a forma republicana não mais constitui núcleo imodificável por essa via. Mas o princípio é protegido contra os Estados, prevista a intervenção federal naquele que o desrespeitar (art. 34, VII, a). 7. Sistema de governo (relações entre o Legislativo e o Executivo no exercício das funções governamentais). Presidencialismo: o presidente da República cumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo, a investidura independe da vontade do Parlamento, maior divisão e independência entre os poderes; Parlamentarismo: o poder executivo é dividido entre a Chefia de Estado (monarca ou presidente) e a Chefia de Governo (primeiro-ministro), o Chefe de Estado nomeia ou indica o primeiro-ministro, o governo deve confiança ao Parlamento. 8. Regime político (refere-se ao grau de participação popular na formação da vontade política do Estado) democracia (direta, semidireta e indireta) e antidemocracia (totalitarismo, ditadura, autoritarismo). -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Conceito de direito constitucional O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público responsável pelo estudo da organização do Poder Político, do Estado, da estrutura do Estado e dos Direitos Fundamentais que controlam o exercício e o abuso deste Poder. CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO DIREITO CONSTITUCIONAL 2 Origem: Formalizou-se a expressão “direito constitucional” em1791, na França, quando as faculdades de Direito do país ministraram aulas sobre a Constituição francesa. 3 Objeto: Em sentido científico, é a disciplina que realiza o estudo sistematizado dos ordenamentos constitucionais, sobretudo das normas que tratem sobre a forma e organização dos Estado, estruturação dos modos de aquisição e exercício do poder, direitos e garantias fundamentais, finalidades básicas buscadas pela atuação estatal. Em sentido objetivo, refere-se a normas de determinado ordenamento constitucional. 4 Natureza: ramo do direito público interno. Constitucionalização do direito privado. Características básicas dos preceitos constitucionais: supremacia, maior abertura semântica (textura aberta e evolução interpretativa), politicidade (valores políticos) e transversalidade. 5 Espécies do direito constitucional: Direito constitucional positivo Direito constitucional geral (cuida dos conceitos e institutos) Direito constitucional comparado (compara ordenamentos constitucionais). 6 Relações do direito constitucional com outros ramos: direito administrativo, direito econômico, direito internacional público, direito penal, direito processual, direito tributário, direito previdenciário, direito privado. 1. Constitucionalismo Sentido amplo: é o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda irrogar (Bulos). * Surge a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou não, passam a contar commecanismos de limitação do exercício do poder político. Sentido estrito: é a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do séc. XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base nas constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio (Bulos). CONSTITUCIONALISMO 1.1 Constitucionalismo antigo * Primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. * Conjunto de princípios escritos ou costumeiros voltados à afirmação de direitos a serem confrontados perante o monarca, bem como a simultânea limitação dos poderes deste. O constitucionalismo antigo viveu sua fase embrionária com a práxis teocrática do povo hebreu. Regime político baseado em leis sagradas. Observância de preceitos morais e religiosos como forma de evitar a ira de Deus.Cabia aos profetas fiscalizar e punir os atos dos governantes. Numa segunda fase, destaca-se a experiência democrática da Grécia Antiga, especialmente nos séc. IV a V a.C. A partir do conceito de politeia, os gregos não só descreviam as características políticas e estruturais da cidade-estado, como também racionalizavam o exercício do poder estatal mediante componentes normativos autônomos. Ressalte-se ainda o período republicano do Império Romano, com a configuração de um sistema político dotado de complexos dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder político. A terceira fase começa na Idade Média, com a aprovação da Magna Carta da Inglaterra em 1215. 1.2 Constitucionalismo moderno * Conjunto de regras e princípios postos de modo consciente, a partir das teorias e movimentos ideológicos voltados a organizar o Estado. Estabelecendo limitações além de direitos e garantias fundamentais aos membros da comunidade. Teve início na transição da monarquia absolutista para o Estado liberal, já no final do séc. XVIII. É dessa fase o esforço em documentar o texto constitucional sob formas solenes, tal como as primeiras constituições do período (Constituição norte-americana de 1787 e a francesa, de 1789). Influência das ideias contratualista de Locke, Montesquieu e Rousseau (teorias sobre o Estado com base na vontade popular, de forma dissociada das explicações teleológicas). * Valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Principais movimentos constitucionalistas modernos (Canotilho): inglês, norte- americano e o francês. Inglês: garantir direitos e liberdades sem que fosse necessário “criar” uma lei fundamental. Contribuições: institutos de monarquia constitucional, do parlamento bicameral, da representação política por membros geralmente designados por eleição popular, do governo de gabinete e sua responsabilidade perante o Parlamento, bem como as liberdades públicas e as garantias constitucionais. Norte-americano: o povo é matriz do poder constituinte. A constituição é o diploma no qual se traçam as regras do jogo político, registrando direitos e limites ao poder estatal. Francês: o poder constituinte assume a tarefa de criar a norma que estabelece a nova ordem política e social para o futuro, mas que simultaneamente promove a ruptura total com o antigo regime. Tanto o constitucionalismo americano quanto o francês se influenciaram reciprocamente. Contribuições: direitos individuais e divisão de poderes, princípio da soberania nacional, princípio da isonomia. 1.3 Constitucionalismos “contemporâneos” 1.3.1 Constitucionalismo global ou globalizado (os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas e realçando o sentido de Constituição dirigente) Fortalecimento do sistema jurídico-político internacional; Primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; Elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não limitável por nenhum movimento constitucional. Neoconstitucionalismo (Luis Roberto Barroso) O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. 6.3.2 Neopositivismo: fase inaugurada com o neoconstitucionalismo, que se caracterizaria como a designação provisória e genérica de um ideário difuso que incluiria algumas ideias de justiça além da lei e da igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da nova hermenêutica (Barroso). 6.3.3 Trasnconstitucionalismo (Uadi Lamego Bulos): é o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaçam para resolver problemas constitucionais. O que predomina é a superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial em nome de algo maior: a integração cooperativa, pacífica e desterritorializada de ordens estatais diferentes. 6.3.4 Constitucionalismo do porvir (ou do futuro): O constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. Sua concepção parte da esperança de dias melhores, numa etapa vindoura da evolução humana. Para tanto, resta aos depositários do poder constituinte originário, com engajamento e ideal, superar os ciclos de atraso. Valores fundamentais: veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade, integracionalidade e universalidade. 6.3.5 O novo constitucionalismo democrático latino-americano. Constitucionalismo pluralista (Andino ou indígena). Estado plurinacional e intercultural: culmina com a promulgação das Constituições do Equador e Bolívia e sedimenta-se na idéia de Estado plurinacional, reconhecendo, constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente da população indígena.EXERCÍCIOS __________________________________________________________ 1. O que assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito é: a) o constitucionalismo. b) a separação de poderes. c) o princípio da legalidade. d) o federalismo. e) o Estado Democrático de Direito. 2. Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo. a) O constitucionalismo teve seu marco inicial com a promulgação, em 1215, da Magna Carta inglesa. b) O constitucionalismo surge formalmente, em 1948, com a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas. c) A doutrina do Direito Constitucional é uníssona no entendimento de que o constitucionalismo surgiu com a revolução norte-americana resultando, em 1787, na Constituição dos Estados Unidos da América. d) É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média. e) O constitucionalismo brasileiro inspirou-se fortemente no modelo constitucional do Estado da Inglaterra. 3. O constitucionalismo pode ser corretamente definido como um movimento que visa limitar o poder e estabelecer um rol de direitos e garantias individuais, o que cria a necessidade de se instituir uma carta, em regra escrita, que possa juridicizar essa relação entre Estado e cidadão, de forma a se gerar mais segurança jurídica. 7 Conceito de Constituição A Constituição, segundo José Afonso da Silva, “consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do Poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua atuação”. Sendo assim, a Constituição é a norma jurídica suprema e basilar que estrutura juridicamente os limites de atuação e exercício de toda a nossa sociedade política. Conceito sociológico (Ferdinand Lassale, “Essência da Constituição”): a Constituição é a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação (se não, não passaria de uma “folha de papel”). Fato como norma. Conceito político (Karl Schmitt, “Teoria da constituição”): a Constituição é a síntese da decisão política fundamental. Normas constitucionais e leis constitucionais (normas formalmente constitucionais). Valor como norma. Sentido material e sentido formal: Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Schmitt chamou de Constituição. Por outro lado, quando nos valemos do critério formal, que, em certo sentido, também englobaria o que Schmitt chamou de “lei constitucional”, não mais nos interessará o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico. Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento. Conceito jurídico (Hans Kelsen, “Teoria pura do Direito”): A Constituição é a norma positiva suprema (sentido jurídico-positivo), é a norma jurídica CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO TEORIA DA CONSTITUIÇÃO fundamental, que serve como fundamento lógico transcendental de vaidade da constituição jurídico-positiva (sentido lógico-jurídico). Sentido culturalista: Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. As Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político. Constituição aberta: vêm se destacando a ideia de uma Constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua “força normativa”. Desconstitucionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional. Constitucionalização simbólica (Marcelo Neves): refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. O problema não se reduz, portanto, à discussão tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais. Por um lado, pressupõe-se a distinção entre texto e norma constitucionais; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica. 8 Classificação Quanto ao conteúdo: Material: a Constituição material significa a reunião de todas as regras, estejam ou não estabelecidas em um único texto, que abordem a estrutura do Estado, a organização, as formas de atuação e limitação do Poder Político. Refere-se ao que nós chamamos de normas materialmente constitucionais. Formal: Constituição formal é a Constituição escrita, definindo-se como o conjunto de normas reunidas em um documento denominado Constituição e elaborado pelo Poder Constituinte Originário ou de Fato. A Constituição formal é o conjunto de todas as normas que estão escritas na Constituição, sejam ou não de conteúdo tipicamente constitucional, como por exemplo, as normas previstas nos arts. 180 e 242, § 2 o da CRFB/88. Por esta razão, temos normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. Quanto à forma: Escrita - codificada em um documento escrito; Não escrita - conjunto de leis, costumes e jurisprudências esparsos no tempo, em um determinado ordenamento jurídico, que tratem de tudo aquilo que seja considerado constitucional (forma de governo, estrutura do estado, direitos fundamentais etc). Quanto ao modo de elaboração: Dogmática - se origina de forma escrita e sistemática, baseada em dogmas, ou seja, princípios e ideias incontestáveis existentes no momento de sua elaboração (Constituições escritas); Histórica - se origina através de uma evolução de ideias no tempo, produto dos usos e costumes de determinada sociedade, baseada na tradição de um povo. São constituições compostas de vários documentos e juridicamente não escritas. Quanto à origem: Promulgada - é elaborada através de uma Assembleia Nacional Constituinte, composta de representantes eleitos pelo povo para esta finalidade. Uma vez concluída a Constituição esta Assembleia se dissolve; Outorgada - não há participação do povo em sua elaboração, posto ser ela imposta ao povo, sendo produto exclusivo do Governante que por si só, ou por terceira pessoa, impõe à sociedade um novo ordenamento jurídico e político; Pactuada (ou dualista): decorrente de pacto entre forças políticas contrapostas, geralmente entre o soberano e algum outro grupo político. Ex: Carta Magna de 1215. Cesarista (ou bonapartista): formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um Ditador. A participação popular, nesses casos, não édemocrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. No Brasil as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgadas e, as de 1824, 1937 e 1967 foram outorgadas. Em relação a “Constituição de 1969” não a inserimos no rol das Constituições outorgadas, visto que formalmente ela foi uma emenda, Emenda Constitucional n. 1 à Constituição de 1967. Bonapartista - se carateriza por ser uma Constituição outorgada, na qual o ditador para dar-lhe uma feição legítima convoca um referendo popular para aprová-la. Quanto à estabilidade: Imutáveis: não admite reformas; Super-rígidas: admite reformas, mas estabelece pontos imutáveis; Rígidas: admite reformas, mas somente de acordo com processos de modificação mais complexos e rigorosos do que os exigidos para a provação da legislação ordinária. Semi-rígidas ou semiflexíveis: parte rígida e parte flexível. Flexíveis: Reformas podem ser feitas por processo semelhantes aos exigidos para a legislação comum. Quanto à extensão: Analíticas - quando possuem uma grande quantidade de artigos, que descrevem diversos assuntos; Sintéticas – quando possuem poucos artigos que estabelecem princípios e normas gerais da estrutura do Estado. Por exemplo: Constituição Norte- americana de 1787 e a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Quanto à essência (correspondência com a realidade): Normativa: as normas são observadas por todos os interessados; Nominal: carente de realidade existencial. Não é aplicada efetivamente; Semântica: modelo constitucional que visa apenas a estabilização e conservação da estrutura de dominação do poder político. Quanto à ideologia: Ortodoxas: um pensamento ideológico único e centralizado. Ex: constituições soviéticas de 1923, 1936 e 1977. Ecléticas ou heterodoxas: manifestam ideologias diversas e interesses antagônicos. Quanto à finalidade: De garantia - os grandes exemplos são as Constituições liberais burguesas que estabelecem liberdades públicas ou os chamados Direitos Fundamentais de 1ª geração como mecanismos de controle do poder estatal, como a Constituição Norte- americana de 1787. De balanço - como grande exemplos podemos citar a Constituição do México de 1917 e a Constituição da República de Weimar de 1919, onde encontramos direitos sociais como também liberdade públicas, ou seja, direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais sociais. Elas recebem esse nome porque procuram equilibrar os anseios burgueses e proletários; Dirigente - são aquelas que além de estabelecer direitos individuais e sociais que o Estado deveria alcançar, prevêem normas conhecidas como programáticas (tipo de normas de eficácia limitada) que procuram fixar metas, programas, políticas públicas, como valores a serem perseguidos pelo ente estatal. Por exemplo: saúde para todos, moradia para todos. Como exemplo deste tipo de constituição temos a Constituição Brasileira de 1988 e a Portuguesa de 1976. A Constituição de 1988 é classificada da seguinte forma: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica, heterodoxa, nominal e dirigente. 9 Elementos das Constituições Elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: a) Título III (Da organização do Estado); b) Título IV (Da organização dos Poderes e do Sistema de Governo); c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da segurança pública); d) Título VI (Da Tributação e do Orçamento); Elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando o Capítulo II do referido Título II (Dos Direitos Sociais), estes últimos definidos como elementos socioideológicos; Elementos socioideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista. Exemplos: a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais); b) Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira); c) Título VIII (Da Ordem Social); Elementos de estabilização constitucional: consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exemplos: a) art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade); b) arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios); c) arts. 59, I, e 60 (Processos de emendas à Constituição); d) arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); e) Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, que trata do estado de defesa e do estado de sítio, já que os Capítulos II e III do Título V caracterizam-se como elementos orgânicos); Elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições. Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais transitórias; c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Existência, validade, vigência, eficácia e efetividade das normas constitucionais Existência: tem marco inicial com a promulgação. Existência das normas constitucionais: a nova Constituição é fonte normativa extra ordinem, cuja existência/pertinência segue critério diverso: regra de conhecimento (a relação de pertinência das normas superiores que primeiramente regulam os atos de criação normativa na nova ordem jurídica decorre do simples fato de a constituição ser “reconhecida” pelos destinatários em geral, com base inicial dessa ordem jurídica. Validade: a norma deverá estar de acordo com as normas superiores que lhe disciplinam o processo de formação (validez formal), bem como com as normas superiores que lhe determinam os possíveis conteúdos (validez material). Validade das normas constitucionais: as Constituições são fontes normativas extra ordinem, razão pela qual não carecem de validade para iniciar uma ordem jurídica. Vigência: atributo temporal. A vigência torna obrigatória a norma. Vigente a norma, ninguém poderá escusar-se de cumpri-la, alegando que não a conhece (art. 3º, LIDB). Por razões de segurança jurídica, a vigência da norma é condicionada à publicação da disposição normativa correspondente. Art. 1º, LIDB (45 dias após publicação). O período entre a publicação da norma até sua entrada em vigor é intitulado vacatio legis. ATENÇÃO! Norma sob vacatio legis, embora existente e válida, não está ainda em regime de vigência. Por isso, não é obrigatória nem implica a revogação de normas anteriores. Eficácia: é a capacidade da norma para gerar os efeitos e as consequências jurídicas que prevê. Tem início também em certo momento contado a partir da publicação. Diferentemente da vigência, pode se dirigir ao passado. CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO NORMAS CONSTITUCIONAIS ATENÇÃO! Por essa razão, é que existem na ordem jurídica normas não mais vigentes, porem eficazes. É que, apesar de revogadas, normas dotadas de ultra- atividade seguem aptas a surtir seus efeitos jurídicos, ainda que para regular somente situações particulares ocorridas durante o prazo de vigênciada norma. Há situações em que uma norma pode ser vigente e não ter eficácia ou normas inválidas manterem sua eficácia. Efetividade: é a realização fática dos efeitos jurídicos pretendidos pela norma. Eficácia social. Ex: a norma garante ao preso o direito de ser defendido por defensor público, porém não há defensor que possa ser nomeado, a norma não é socialmente eficaz, ou seja, encontra-se desprovida de efetividade. Aplicabilidade: é a qualidade atribuída à norma que reúne as condições mínimas de eficácia para incidir e materializar os efeitos jurídicos que dela decorrem. Relaciona-se à eficácia normativa. Cláusula de aplicabilidade imediata (art. 5, §1º, CRFB/88): cláusula que impõe a máxima otimização da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Evidencia o compromisso do constituinte com a imediata exequibilidade das normas constitucionais a que se refere. Classificação das normas constitucionais conforme a aplicabilidade (José Afonso da Silva) Normas de eficácia absolta ou total: normas cuja eficácia impede até que o constituinte derivado as modifique. Nesse sentido, seriam exemplos as normas pelas quais se estabelecem os núcleos imodificáveis da Constituição (cláusulas pétreas). Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (Bulos): normas transitórias cuja eficácia se exauriu e cuja aplicabilidade se esgotou, em razão da extinção dos efeitos jurídicos fáticos por ela produzidos. Ex: ADCT (arts. 1º, 2º e 3º). 1) CONCEITOS Adotando o ensinamento de Carlos Maximiliano de que a Hermenêutica "tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito",[1] podemos conceituar a Hermenêutica Constitucional como o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das normas constitucionais. Distingue-se a Hermenêutica da interpretação e da aplicação: Hermenêutica é a ciência que fornece a técnica para a interpretação; interpretação é o ato de apreensão da expressão jurídica, enquanto a aplicação da norma é fazê-la incidir no fato concreto nela subsumido. Em qualquer campo da hermenêutica, esse exame será uma forma de comunicação mediativa. O intérprete do direito mediará a relação que existe entre o sistema jurídico e a sociedade. A lei não fala, o intérprete é que faz a lei falar, sendo portando uma espécie de “médium”. A hermenêutica constitucional será entendida como o saber que se propõe a estudar os princípios, os fatos, e compreender os institutos da Constituição para colocá-la diante da sociedade. O poder constituinte é o responsável pela criação da Constituição. O poder constituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituição) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais. Noutro pólo da relação comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurídica que seria a receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecendo aqui a RELAÇÃO COMUNICATIVA. A interpretação constitucional, feita pelos intérpretes da Constituição, vem mediar a relação comunicativa entre os dois pólos ⇒ Relação circular ⇒ circularidade hermenêutica. Isso faz com a Constituição se concretize no âmbito da sociedade. A hermenêutica constitucional é guiada por métodos. Dentro da teoria do conhecimento o método é a forma de ser alcançar o conhecimento. Uma polêmica desde já instaurada é aquela relativa à existência de métodos próprios (constitucionais) para CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL essa análise, ou se esses métodos podem ser os mesmos utilizados pela hermenêutica jurídica. Podemos afirmar que a interpretação é específica para a Constituição, que os métodos utilizados são específicos, podendo utilizar os métodos clássicos observando- se aqueles. 2) MÉTODOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL • MÉTODOS CLÁSSICOS ⇒ esses métodos foram legados por Savigny (que foi um grande jurista Alemão do século XIX) – segundo esse método foi sistematizado os métodos abaixo descritos, os quais não são excludentes; para que uma interpretação seja bem feita, é necessário que esses métodos sejam sincretizados para se poder delimitar o sentido e o alcance das normas constitucionais: - Método Gramatical – consiste na busca do sentido literal ou textual da norma constitucional. Esse método hoje na hermenêutica jurídica e constitucional deve ser apenas o ponto de partida no momento da interpretação de uma norma, porque muitas vezes interpretando ao pé da letra, podemos chegar a soluções hermenêuticas injustas (dura lex, sed lex); - Método Sistemático – é aquela interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição em “tiras” e sim como um todo. Hans KELSEN tem a visão do sistema jurídico que seria naturalmente uma pirâmide normativa, na qual temos no topo a Constituição, abaixo vêm a legislação, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decisões. Todos esses componentes da pirâmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituição, todas as normas jurídicas devem ser lidas e relidas através da Constituição, sendo denominado de FILTRAGEM HERMENÊUTICA – para o neoconstitucionalismo. A nossa CF/88 foi inspirada na Constituição Portuguesa de 1976 – J.J. CANOTILHO. - Método Histórico – consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação constitucional. Para entendermos o sentido atual precisamos entender o “passado” desses institutos. Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o método histórico e buscando um antecedente histórico, eu poderia buscar na Constituição de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evolução, chegaríamos ao entendimento de como chegamos à Constituição atual. Poderíamos também estudar os trabalhos da constituinte de 1987. A CF/88 muitas vezes procura atrelar valores antagônicos, pois em 1987 o mundo ainda era bipolar, via a dicotomia socialismo X capitalismo. Essa dicotomia se concretizou no texto da Carta Magna de 1988. Outro exemplo da interpretação histórica é a existência de tantas normas de aplicabilidade limitada, cuja produção de seus amplos efeitos demanda a produção ou criação ulterior de legislação infraconstitucional. Esse método nos permite entender porque a CF/88 é prolixa, pois a constituinte de 1987 foi realizada durante um processo de redemocratização de mais de 30 anos de ditadura e havia na sociedade um grande anseio de positivar direitos na Constituição como forma de protegê-los, chegando a prever algumas coisas que não necessitavam estar ali, como exemplo, o artigo que fala do Colégio Pedro II que pertence à ordem federal. - Método Sociológico – busca adaptar a Constituição à realidade social. Desenvolveu-se no final do século XIX com o surgimento da sociologia. No campo da interpretação constitucional o método sociológico busca a efetividade, a eficácia social para que não se abra um abismo entre a norma e conjunto dos fatos sociais. O conceito de KELSEN passa a ser revisto, pois as mudanças na sociedade passam a ser observadas. Um exemplo disso é a norma que fala que o salário mínimo deve prover as necessidades básicas; essa norma poderia ser considerada inconstitucional no âmbito da interpretaçãosociológica, pois não disse quanto é o valor desse salário, e evidentemente que hoje temos normas regulando o valor do salário, o qual não consegue cumprir esse preceito de atender a TODAS as necessidades básicas. - Método Teleológico ou finalista – busca realizar a finalidade das normas constitucionais, muitas vezes superando a realidade descrita na norma. A interpretação teleológica se desenvolve sobre tudo sobre os princípios constitucionais Ex: no sentido da expressão “casa” para a inviolabilidade do domicílio, pode ser estendida a qualquer domicílio, inclusive profissional, ex: escritório de advocacia. • MÉTODOS DA NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL – que não excluem os anteriores, passando a conceber a Constituição como um conjunto de normas que precisam evoluir juntamente com a sociedade: - Método Tópico-problemático – nos foi legado pelo autor Viehweg – foi um grande pensador da segunda metade do século XX. A Tópica é um estilo de pensamento voltado para a busca priorizada do exame do caso concreto, para a partir daí, escolher uma das opções interpretativas, e posteriormente buscar fundamentar a sua decisão. Visão totalmente contrária ao positivismo, pois segundo este método a conclusão seria lógico-dedutiva, sendo que primeiro devemos observamos o caso concreto e depois buscar a norma que se adequasse a ele; - Método Hermenêutico-concretizador – nos foi legado por Konrad HESSE – na visão desse pensador, autor da obra A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – o papel do intérprete da Constituição seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenêutico. Diz ele, que além de elementos objetivos que devem ser extraídos da realidade social, também elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido aplicado à Constituição, posição de protagonista dentro do processo hermenêutico, concretizando o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma é um produto da interpretação constitucional. Esse processo hermenêutico seria conduzido pelo que ele denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-cultural. Exemplo: o tema sobre O DIREITO À MORTE DÍGNA – a doutrina e a jurisprudência mesmo diante da proibição da eutanásia, estão diante de uma realidade histórico-social, que talvez permita a realização da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire sua própria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da idéia de que assim estaria realizando um direito mais justo; - Método científico-espiritual – referido na obra de Rudolph SMEND – J.J. Gomes CANOTILHO sistematiza muito bem esse autor e outros – busca potencializar a concretização de soluções hermenêuticas conciliatórias, sugere, incentiva a busca de soluções que possam promover a coesão político-social. Não podemos interpretar a CF/88 de forma que venha a desagregar politicamente e socialmente a nação. O uso de medidas provisórias do art. 62 do CF pelo Presidente da República, que é usado de forma abusiva em casos que não há relevância e nem urgência. O interprete da Constituição, até mesmo o STF, deve buscar controlar essas medidas, que não só estariam ofendendo os requisitos do art. 62, como também declarando a inconstitucionalidade dessas normas. Assim estará impedindo que o Poder Executivo invada a esfera do Poder Legislativo. Mas às vezes esses métodos podem ser utilizados para promover soluções conciliatórias na sociedade, para impedir “convulsões” entre grupos de nossa sociedade, ex: a delimitação contínua das reservas indígenas, com a permissão para as forças armadas adentrarem a reserva para fins de segurança nacional. - Método normativo-estruturante – referido por MÜLLER – muito estudado por CANOTILHO – a idéia aqui é que o conceito de norma constitucional é um conceito muito mais amplo, podendo ser visualizada sobre uma dúplice perspectiva: a) norma constitucional como texto normativo (ou programa normativo – concretizando a Carta Magna como um produto da interpretação, que é uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades – pensamento de HESSE – o texto da norma constitucional é a apenas a ponta do iceberg) e b) norma constitucional com âmbito normativo. Conceber a idéia de que o cidadão tem o direito de não aceitar atos abusivos do poder público. O desenvolvimento de novos métodos de interpretação das normas constitucionais justifica uma interpretação constitucional singularizada, pois as normas constitucionais possuem uma abertura (coloquialidade) muito grande, aplicando a abertura semântica, convidando o intérprete a achar o sentido que mais se adeque a cada situação específica. As normas constitucionais são dotadas de grande carga política. Essa interpretação se vale dos métodos de interpretação clássicos e também dos novos métodos. 3) O NEOCONSTITUCIONALISMO E A VALORIZAÇÃO DOS NOVOS PARADGMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. O NEOCONSTITUCIONALISMO permite que enxerguemos a Constituição como um conjunto de normas atreladas aos fatos e valores sociais. O intérprete da Constituição é bastante valorizado no âmbito do neoconstitucionalismo. Nesse ponto, surge o tema polêmico do ATIVISMO JUDICAL. O ATIVISMO JUDICIAL ⇒ os críticos desse ativismo dizem que o poder judicial não poderia dar uma interpretação mais aberta por ferir princípios, sobretudo o da separação dos poderes. Autores como o professor Ricardo Maurício Freire Soares 2 , não concordam com isso, dizendo que essa interpretação não estaria de acordo com o neoconstitucionalismo. Não se argumenta contra o ativismo judicial porque ele é um modo de exteriorização pela via hermenêutica da valorização dos princípios constitucionais. A segurança jurídica não pode ser considerada um dogma absoluto a luz da interpretação mais extensiva da Constituição. O argumento que quer fulminar a possibilidade do ativismo judicial, além da separação do poder e da proteção aos direitos fundamentais, seria o de que o poder judicial não poderia suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produção dos efeitos de um ato administrativo, pois ele não é eleito pelo povo. Esses mesmos autores dizem ser esta uma visão equivocada, entendendo que o poder judiciário é legitimado para interpretá-la de forma mais digna e justa, previsão feita na própria Constituição. Quem estabeleceu isso foi o poder constituinte que emana do povo, ou seja, o povo legitimou o poder judiciário a ser o guardião da Constituição. Também não se argumente que os processos judiciais são processos pouco transparentes ou fechados. Eles são abertos, contendo o direito subjetivo de ação, onde as decisões são controladas, pois as pessoas podem recorrer a uma instância superior buscando uma mudança da decisão. Busca-se um DESENVOLVIMENTO ABERTO DA ORDEM JURÍDICA ⇒ refere-se a uma possibilidade de uma interpretação constitucional que pode a todo o momento, adaptar-se aos novos fatos e valores sociais e consequentemente atualizar o sistema jurídico às exigências da sociedade. Não podemos mais aceitar uma interpretação retrospectiva e sim uma interpretação PROSPECTIVA que valoriza a vontade da Constituição, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional⇒ isso é o que a doutrina denomina de MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL – é um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais é do que o processo hermenêutico de adaptação da CF conforme a realidade social de cada “época” sem modificar o seu texto, mas não é isso o que acontece,temos diversas Emendas constitucionais e alterações que corroem a sua força normativa. Essa proposta é muito usada nos EUA, e que começou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso é a nova releitura do princípio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais. Esse ano o STF terá que se posicionar sobre as cotas para minorias raciais – caso de mutação constitucional. Essa MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL deve ser incentivada cada vez mais dentro da Constituição. A VALORIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS é outro ponto que deve ter uma maior relevância dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional começou a ser vislumbrada em dois aspectos: normas/regras constitucionais (normas que descrevem situações específicas e determinadas, impondo as situações e penas, não reclamam um processo hermenêutico mais completo – subsunção – aplicadas de forma automática, ex: art. 18, § 1º, CF, art. 82, CF); e normas/princípios constitucionais – são normas dotadas de grande abstração que corporificam os mais autos valores de um sistema jurídico, normas de grande densidade axiológica e que demandam uma atividade de interpretação por parte do intérprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da cidadania etc.). A aplicação dos princípios não é tão fácil. Desenvolvendo essa aplicação, observa-se que os princípios podem entrar em conflito. Surge a técnica hermenêutica da PONDERAÇÃO DE BENS E INTERESSES ⇒se a interpretação e aplicação das regras constitucionais revelam-se mais fáceis, o mesmo não se manifesta com relação aos princípios, pois estes não são apenas regras constitucionais, mas também normas que estão entrando em choque permanente com outros princípios. Constituições como a nossa, faz incidir princípios de diferentes condições axiológicas. Em se tratando de conflito entre princípios constitucionais não podemos utilizar o critério hierárquico (todos estão na Constituição), nem o critério da generalidade (todos são gerais), nem o critério da cronologia (todos foram produzidos no momento da publicação da Constituição). Temos que examinar qual ou quais os princípios que têm MAIOR ou MENOR dimensão de PESO, e estabelecer à luz do caso concreto qual deve prevalecer em detrimento de outros. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA – o intérprete deve argumentar judicialmente, doutrinariamente, costumeiramente, porque escolheu determinada interpretação em detrimento da outra, é o dever de fundamentação das decisões judiciais, art. 93, IX, CF/88. Além desses princípios Materiais, a doutrina estabeleceu PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA INTERPRETAÇÃO, muito importantes por servirem como postulados da interpretação constitucional que podem ser extraídos da Carta Magna de 1988 para orientar a interpretação desta. São princípios implícitos, que serve de norte para o desenvolvimento do processo hermenêutico. Podemos citar, dentre outros: ► Princípio da SUPREMACIA constitucional – consiste em considerar a Constituição como o conjunto de normas fundamentais de um dado sistema jurídico. É a lex fundamentalis. Supremacia da CF também em sentido axiológico; ► Princípio da PRESUNÇÃO de constitucionalidade – presunção de legitimidade dos atos do poder público, tendo o intérprete que partir da premissa de que os atos do poder público são compatíveis com a CF. Evidentemente essa presunção não é absoluta, é relativa iuris tantum; ► Interpretação conforme a Constituição – por força do princípio da supremacia constitucional, o intérprete deverá sempre que possível priorizar o significado que melhor se compatibilize com a norma constitucional, é claro atendendo a limites, não podendo prevalecer atos normativos que são patentemente inconstitucionais. Permite declarar a inconstitucionalidade de uma lei adaptando-a à Constituição sem retira-la do ordenamento jurídico; ► Princípio da UNIDADE da Constituição – Também chamado de PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA – integrar o sentido de todas as normas constitucionais; ► Princípio da MÁXIMA EFETIVIDADE – priorizar a produção dos efeitos da Constituição diante da realidade social, ex: art. 37, CF – direito de greve dos funcionários públicos. Recentemente o STF decidiu sobre a matéria, reconhecendo que o direito não pode ser sonegado diante da omissão legislativa, prevendo a aplicação do direito de greve dos funcionários utilizando as regras do direito de greve no âmbito privado; ► Princípio da RAZOABILIDADE – também chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de interpretações mais justas porque adequadas, necessárias e proporcionais, para servir na solução do conflito entre princípios, ajudando o intérprete na ponderação de bens e interesses. Esse princípio se divide em 03 dimensões: a) Adequação (utilidade – é a adequação entre meios e fins); b) Necessidade (vedação do excesso – dever de buscar restringir o mínimo possível os direitos fundamentais); c) Proporcionalidade – significa correlação entre custo e benefício. 4) DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL – A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO Defendida por um autor alemão de grande influência, chamado PETER HÄBERLE. A ideia dele é que devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da mesma. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da Constituição. Essa ideia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação. O art. 103 da CF/88 é um exemplo importante disso. Todo cidadão deveria ter a CF/88 na cabeceira da cama. O STF vem promovendo grandes avanços em favor da abertura dessa interpretação: ex: amicus curiae; debates públicos no que se refere ao exame da inconstitucionalidade da lei da utilização das células tronco, etc. 1. CONCEITO É o poder de criar e a competência para reformar a constituição. Emmanuel Joseph Sieyès, “O que é o terceiro Estado?”. Basicamente é uma obra que descreve dos poderes do povo. A partir de então, quem é o dono do poder constituinte? O povo, que é o titular indireto do poder constituinte, ou seja, faz por meio de representantes. 2. ESPÉCIES 2.1. Poder constituinte originário: é o poder de criar uma constituição. Há duas modalidades: a) Histórico: é o poder de criar a primeira constituição de um país. b) Revolucionário: é o poder de criar uma nova constituição para um país. É uma revolução no sentido jurídico 2.1.1. Características do poder originário: a) É inicial – porque ele antecede o ordenamento jurídico (a doutrina diz que é um poder de fato e não de direito – não é um poder regulado pelo direito e pela lei); b) É incondicionado – ele pode ser exercido de qualquer maneira (ex.: revolução no sentido fático, onde o povo toma o poder; assembleia constituinte, onde o povo elege representantes para elaborarem o texto; aclamação, que tem origem na Grécia antiga que aclamam as propostas aprovando-as); c) É latente ou permanente – ele não se esgota com o uso. d) É ilimitado? Para uma posição mais antiga, fortemente positivista (direito é aquilo que está na lei) é ilimitado, pois não possui limites em nenhuma outra lei. Para uma posição mais moderna (pós-positivista) há limites ao poder originário. Parte da doutrina reconhece como limite o direito natural (é o direito que nasce com o ser humano), ou como a maioria da doutrina,fundamentado na proibição do retrocesso, ou seja, não se pode retroceder na tutela dos direitos fundamentais. É possível dizer que uma nova constituição esta limitada nos tratados internacionais? Atualmente no Brasil não é possível porque o poder originário está acima dos tratados internacionais. Jorge Miranda, doutrinador português, entende que é possível. CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO PODER CONSTITUINTE 2.2. Poder constituinte derivado (ou instituído, ou de segundo grau) tem duas modalidades: a) Poder derivado reformador – é o poder de alterar uma constituição já existente. 2.2.1. Características: a) É secundário, ou seja, nasce na constituição é um poder de direito e não de fato; b) É condicionado, ou seja, possui formas preestabelecidas de manifestação ex.: emenda constitucional tem procedimento próprio; c) É limitado, ou seja, possui seus limites na própria constituição ex.: cláusulas pétreas; Reforma constitucional é gênero que possui duas espécies de modificação da constituição: 2.2.2. Revisão constitucional (art. 3º do ADCT): “Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.” Foi realizada em 1993, com quórum de aprovação de maioria absoluta (mais da metade de todos os membros) e realizada em sessão unicameral. Obs.: não confundir sessão unicameral com sessão conjunta. Sessão unicameral art. 3º do ADCT Sessão conjunta art. 57 da CF Reúnem-se as duas casas Reúnem-se as duas casas Os votos são computados conjuntamente Os votos são computados separadamente b) Poder derivado decorrente – é o poder que cada Estado possui para elaborar sua própria constituição. Obs.: parte da doutrina acrescenta um terceiro poder, qual seja, o poder revisor. Obs.: teoria minoritária da dupla revisão: (Ferreira Filho) faz-se uma emenda constitucional modificando o art. 3º do ADCT, permitindo fazer novas revisões no texto constitucional. 2.2.3. Emenda constitucional (art. 60 da CF) “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.” Obs.: Um terço de deputados = 171 deputados; Um terço de senadores = 27 senadores; Prevalece o entendimento de que o rol do art. 60 é taxativo. Portanto, não é possível PEC de iniciativa popular. Aprovação: nas duas casas do congresso nacional, por duas vezes (dois turnos) com quórum de aprovação por 3/5 de seus membros. Obs.: não existe sanção ou veto de emenda constitucional. Promulgação de Emenda Constitucional: são as mesas da Câmara e do Senado Federal. Obs.: não é a mesa do congresso nacional, que atua basicamente nas sessões conjuntas. Existem três circunstancias nas quais a Constituição não pode ser emendada: (i) Intervenção Federal; (ii) Estado de Defesa; (iii) Estado de Sítio; Se uma PEC for rejeitada, poderá ser apresentada numa próxima sessão legislativa. 2.2.4 Limitações ao poder reformador: Limitações materiais: são aquelas matérias que não podem ser suprimidas na constituição – são as cláusulas pétreas; Limitações circunstanciais: são as circunstâncias nas quais não se pode emendar a constituição; Limitações formais ou procedimentais: é um procedimento mais rigoroso de alteração (ex.: quórum de 3/5 para EC); Limitações temporais: é um período no qual não se pode alterar a constituição. Essas alterações não existem na Constituição de 1988 – desde que foi publicada, no dia seguinte poderia ser alterada. Um exemplo dessa limitação foi a constituição de 1924 (D. Pedro I) que não podia ser alterada nos primeiros 04 anos de vigência. Limitações implícitas: não podem ser alteradas as regras de modificação da constituição ex.: o quórum de 3/5 não pode ser modificado – não está expresso no texto, mas assim é entendido implicitamente. 1.3. Poder derivado decorrente: É o poder que cada Estado possui para elaborar sua própria constituição. Segundo o STF, o Distrito Federal, também possui esse poder derivado decorrente, pois a lei orgânica do DF tem status de constituição estadual. Atenção: os municípios não possuem poder derivado decorrente, mas mera competência legislativa para elaborar suas respectivas leis orgânicas. Há controle de legalidade e não controle de constitucionalidade. 1.3.1. Características do poder decorrente: (i) É secundário – nasce com a constituição federal. É um poder de direito e não de fato. (ii) É condicionado – porque possui formas pré-estabelecidas de manifestação (art. 25 da CF): “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.” (iii) É limitado: possui os seus limites na própria Constituição a) Princípios sensíveis (Pontes de Miranda – art. 34, VII da CF): se violados autorizam a intervenção. b) Princípios estabelecidos: são limites estabelecidos pela constituição aos Estados ex.: tributos dos Estados, etc. c) Princípios extensíveis: são princípios que se aplicam à toda a Federação e reflexamente aos Estados ex.: processo legislativo. Ex.: é possível MP estadual se prevista na Constituição do Estado – com observância do princípio da simetria. Também é possível MP municipal, se prevista na Leio orgânica e e constituição Estadual. 1.4. Poder Constituinte Difuso (ou mutação constitucional): É um poder de alterar o sentido, a interpretação da constituição, sem a alteração do seu texto. É uma modificação informal da constituição, ou seja, não se trata de uma mudança formal como no caso da emenda constitucional. O poder difuso é um poder de fato (que já existe) e não de direito, porque não é um poder disciplinado pela lei. A ideia da denominação “difuso”, se dá pelo fato que esse poder poderá ser realizado por qualquer interprete da constituição. Exemplos: a) Mudança da interpretação do texto constitucional ex.: art.5 º, XI – (inviolabilidade da casa) a interpretação de casa foi alterada pelo STF. Antigamente casa era utilizada apenas como sinônimo da residência do indivíduo. Atualmente casa é entendida como residência, escritório, quarto de hotel, motel, trailer etc. b) Construção constitucional: a teoria brasileira do “habeas corpus” na constituição de 1891. Nesta constituição (Rui Barbosa) o HC teve um tratamento muito diferente, uma vez que tutelava quaisquer direitos e não apenas a liberdade de locomoção (não existia mandado de segurança). c) Praxe constitucional ex.: foi o caso do parlamentarismo durante o reinado de D. Pedro II. Não estava previsto na constituição de 1824, mas uma praxe adotada por D. Pedro II. 1.5. Poder Constituinte Supranacional: é o poder de elaborar uma só constituição para vários países. 1. PREÂMBULO A Constituição Federal de 1988 contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Embora encontremos na CF/88 um todo orgânico e sistematizado, as normas constitucionais estão agrupadas em títulos,capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diversos. Esses dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza polifacética da Constituição, fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO PREÂMBULO “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. 1.1 Natureza jurídica: não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Não contém relevância jurídica. Não constitui norma central da CF/88, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado- membro. O preâmbulo contém proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta. Esses princípios é que constituem normas centrais de reprodução obrigatória. Serve apenas como norte interpretativo das normas constitucionais. 1.2 Invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal: Não é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e Municípios. Referida previsão não enfraquece a laicidade do Estado Brasileiro, pois desde o advento da República, existe total separação entre o Estado e a Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo portanto nenhuma religião oficial da República Federativa do Brasil. 2. ADCT Disposições encontradas nas Constituições brasileiras anteriores, exceto na primeira, de 1824. Apresenta-se de forma destacada, na atual Constituição, possui particular técnica redacional de se iniciar uma nova numeração dos artigos, bem como a inexistência de divisão em títulos, capítulos, seções ou subseções. 2. 1 Finalidade: estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo. 2.2 Classificação das normas do ADCT. Segundo Raul Machado Horta, o ADCT possui as seguintes categorias normativas: Normas exauridas: aquelas que já desapareceram, em virtude da realização da condição ou do ato nela previstos. Ex: arts. 1º, 4º, 4º, §4º, 15. Normas dependentes de legislação e de execução: arts. 10, §1º, 12, §1º, 14, §§ 1º, 2º e 4º. Normas dotadas de duração temporária expressa: art. 40 Normas de recepção: art. 34, §5º, art. 66. Normas sobre direitos e benefícios: arts. 53 e 54, que asseguram direitos. Normas com prazos constitucionais ultrapassados: artigos que dependiam de regulamentação para sua implementação (muitos já foram regulamentados). 2.3 Natureza jurídica: norma constitucional e poderá trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição. Consequências: alteração ou acréscimo de novas regras se submetem a manifestação do poder constituinte derivado reformador, passíveis ao controle de constitucionalidade. Servirão, também, de parâmetro ou paradigma de confronto para a análise da constitucionalidade dos demais atos normativo. EXERCÍCIOS ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -- Tais como as normas em geral, os princípios podem ser explícitos (expressos) ou implícitos (não expressos), a depender de existir disposição textual precisa a qual se possa imputar o respectivo significado. Os explícitos são de fácil localização no Texto Constitucional. Ex: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Já os implícitos, embora possuam a mesma hierarquia normativa que o explícitos, precisam ser deduzidos da Constituição por meio de mecanismos adequados de interpretação, pois não estão previstos textualmente. Ex: princípio da supremacia constitucional, da presunção da constitucionalidade das normas constitucionais. CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO CONSTITUIÇÃO DE 1988 E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 1. Princípios fundamentais explícitos: forma de Estado, sistema e forma de governo e regime político (Título I), fundamentos (inerentes à estrutura do Estado e do poder) e objetivos (alvos que o Estado deve buscar em suas ações, como algo que deve ser realizado externamente) da República Federativa do Brasil. 2. Princípios considerados os fundamentos do Estado Brasileiro: Soberania; Cidadania; Dignidade da pessoa humana; Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Pluralismo político. 3. Objetivos do Estado brasileiro: 3.1 no âmbito de suas relações internas (art. 3º): construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 3.2 No âmbito das relações internacionais gerias (incisos do art. 4º): independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político. 3.3 no âmbito das relações internacionais com os Estados latino- americanos: buscar a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. QUESTÕES 1. (MPE/MA 2014) Atualmente a aplicação do preceito da dignidade da pessoa humana, conforme previsão do inciso III, do art. 1º, da CF de 1988, tem se revelado relativamente constante nas decisões provenientes do STF e STJ, assim como dos demais órgãos judiciários. Sobre esse fundamento do Estado Democrático de Direito, é correto afirmar que: a) Embora a dignidade da pessoa humana conste do rol dos direitos e garantias fundamentais expressos na Magna Carta, foi também consagrada como princípio e valor fundamental e, como tal, deve servir de norte ao intérprete, ao qual incumbe a missão de assegurar-lhe a necessária força normativa; b) A qualificação normativa da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, III, da Constituição contém apenas uma declaração de conteúdo ético, na medida em que representa uma norma jurídico-positiva não dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material; c) Pelo menos no que concerne à sua dimensão principiológica, a dignidade da pessoa humana atua como uma espécie de mandado de otimização, ordenando a proteção e promoção da dignidade da pessoa, a ser realizada na maior medida possível, ainda que desconsiderando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes; d) A dignidade humana serve como elemento limitador dos direitosfundamentais, pois age como justificativa para a imposição de restrição a estes, podendo também atuar como limite aos limites desses mesmos direitos, ao exercer restrições à atividade limitadora no âmbito dos direitos fundamentais, com o objetivo de coibir eventual abuso que possa levar ao seu esvaziamento ou supressão; e) Na sua atuação como limite à atuação estatal e da comunidade em geral, a dignidade implica apenas que a pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de terceiros, não provocando diretamente a adoção de medidas contra a atuação estatal ou de terceiros que a violem ou ameacem o nascimento de direitos fundamentais negativos. 2. (TRF 3ª Região; 2014) A dignidade da pessoa humana, no âmbito da Constituição Brasileira de 1988, deve ser entendida como: a) uma exemplificação do princípio de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade reconhecida pela Constituição. b) um direito individual garantido somente aos brasileiros natos. c) uma decorrência do princípio constitucional da soberania do Estado Brasileiro. d) um direito social decorrente de convenção internacional ratificada pelo Estado Brasileiro. e) um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil. 3. (TRT 8ª Região/2013) Considerando os princípios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais e, em especial, o caput do art. 1. o da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do DF, constitui- se em Estado Democrático de Direito (...)”, bem como o parágrafo único do mesmo dispositivo, que estabelece que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, assinale a opção correta. a) São instrumentos da democracia direta o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de emendas constitucionais, leis ordinárias e leis complementares. b) República é o sistema de governo adotado pelo Brasil. c) O Estado brasileiro adotou a democracia como forma de governo. d) A forma federativa de Estado, adotada pelo Brasil, fica clara quando o constituinte estabelece a união indissolúvel de estados, municípios e do DF, todos dotados de autonomia político- administrativa. e) Ao estabelecer que “Todo o poder emana do povo”, o constituinte reconheceu o regime democrático de governo. 4. (ITESP/ 2013) A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos. a) o pluralismo político. b) a autodeterminação dos povos. c) o repúdio ao terrorismo e ao racismo. d) a concessão de asilo político. e) a solução pacífica dos conflitos. 5. MPOG/2013) Em face do contido na Constituição da República, é correto afirmar que o tema da erradicação da pobreza: a)constitui um direito social. b) constitui um objetivo fundamental. c) constitui um direito e garantia individual. d) não se encontra explicitada na norma constitucional. e) constitui um princípio decorrente da nacionalidade. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Título II, CRFB/88: direitos e garantias fundamentais. Direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º, CRFB/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte. 2. DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Dentre vários critérios, costuma-se classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos. Em um primeiro momento, partindo do lema da Revolução Francesa – “liberdade, igualdade e fraternidade”, anunciavam-se os direitos de 1ª, 2ª e 3ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina. Direitos fundamentais da 1ª dimensão: marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, numa perspectiva de absenteísmo estatal. Seu reconhecimento surge nas primeiras Constituições escritas e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal- burguês do século XVIII. Tais direitos dizem respeito às liberdade públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos, a traduzir o valor liberdade. CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais da 2ª dimensão: o início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais. Direitos sociais, culturais e econômicos, bem como direitos coletivos ou de coletividade, passaram a compor o texto das Constituições, correspondendo aos direitos de igualdade (real, material e não meramente formal). Direitos fundamentais da 3ª dimensão: direitos marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade. São direitos transindividuais, que vão além dos interesses do indivíduo, pois são concernentes à proteção do gênero humano, com alto teor de humanismo e universalidade. Segundo a doutrina correspondem ao direito: ao desenvolvimento, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, de comunicação. Direitos fundamentais da 4ª dimensão: a globalização política na esfera da normatividade política introduz os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo. Direitos fundamentais da 5ª dimensão: o direito à paz, segundo Paulo Bonavides, é axioma da democracia participativa ou, ainda, supremo direito da humanidade. 3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. Garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Remédios constitucionais: espécie de garantias. Uma vez consagrado o direito, nem sempre sua garantia estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data, etc). 4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Historicidade Universalidade Limitabilidade (não são absolutos) Concorrência Irrenunciabilidade Inalienabilidade Imprescritibilidade 5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É crescente na doutrina e na jurisprudência o entendimento acerca da possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais na esfera privada (eficácia horizontal). Assim, além da aplicação de tais direitos nas relações entre particulares e o Poder Publico, observa-se, também, a aplicação entre particulares. Sobre o assunto, o Judiciário já entendeu razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: é constrangimento ilegal a revista íntima em empregados; exclusão de associado de cooperativa sem direito de defesa ofende o devido processo legal; discriminação de empregado brasileiro
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