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DIREITO E BIOÉTICA – ANA THEREZA MEIRELES – 2022.1 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA “Bioética e Biodireito” – Maria de Fátima Freire de Sá. Bruno Torquato de Oliveira Neves. BIOÉTICA E BIODIREITO Bioética é a disciplina que estuda os aspectos éticos das práticas dos profissionais de saúde e da Biologia, avaliando suas implicações na sociedade e relações entre os humanos e entre esses e outros seres vivos. A Bioética permite uma investigação mais ampla, tendo sempre em consideração os valores éticos e os fins da sociedade. Como disciplina jurídica, o Biodireito tem método dogmático, apesar de se utilizar de conhecimento zetético para sua elaboração. As soluções que ele propõe devem partir da análise do caso concreto, porém, balizadas em normas. O termo “Bioética” surgiu em 1971, significando a ética da vida aplicada na relação médico- paciente. [Van Potter – Bioética: Uma ponte para o futuro (1971)]. A Bioética é, então, o reflexo e a síntese dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade. É discutir o essencialismo, o corpo, a integridade física e psíquica. HISTÓRIA E SURGIMENTO DA BIOÉTICA NAZISMO E TRIBUNAL DE NUREMBERG (1945) – Foi durante os julgamentos de situações ocorridas durante o período nazista que foram apresentadas e conhecidas as situações de pessoas que passaram por diversos procedimentos e experimentos sem qualquer resguardo às condições humanas, com o objetivo simplesmente de desenvolver a ciência. Neste momento, a medicina começou a se desenvolver de forma mais rápida. Todavia, no período do pós-guerra, havia a discussão acerca da reserva do possível do Estado, que não tinha condições de cobrir todas as situações possíveis, e da alocação de recursos. COMITÊ DE SEATTLE (1962) – Foi publicado em um periódico científico tratando acerca desse comitê, no qual escolhiam quem tinha direito à hemodiálise e quem não tinha, isto é, escolhia-se quem vivia e quem morria. HENRY BEECHER (1996) – Divulgou em um periódico científico que as pesquisas em seres humanos estavam sendo feitas sem observância à qualquer norma ética. TRANSPLANTE POR CHRISTIAN BARNARD (1967) – Primeiro transplante de órgãos (coração) feito. A partir deste acontecimento que a Faculdade de Medicina da Universidade de Havard (1968) definiu o critério para determinar o fim da pessoa, que seria a cessação das atividades encefálicas (é o critério adotado pelo Brasil, Lei nº 9.434 – Lei do Transplante). CASO TUSKEGEE (1970) – Estudo com pessoas contaminadas por sífilis. Para essa pesquisa, metade da população recebeu o medicamente, enquanto a outra metade recebeu placebo (sem consentimento). Muitas pessoas morreram, pois, por acreditarem que estavam recebendo o medicamento, não buscaram atendimento médico. PROGRESSO CIENTÍFICO/ A NOVA MEDICINA A nível global, o próprio progresso da ciência demandava o surgimento de uma disciplina ética, que fizessem com que esse progresso fosse também ético. Dessa forma, a nova medicina reclama o surgimento da disciplina bioética, principalmente pensando em evitar situações jurídicas conflitantes entre médico e paciente. Cada vez mais existe um movimento de ascensão e reconhecimento da autonomia pessoal, sendo um fator determinante para que a Bioética possa surgir. Isso porque o passado é marcado pelo Estado interferindo arbitrariamente na autonomia do indivíduo. Nesse sentido, os valores da justiça, liberdade e igualdade tornam-se primordiais na discussão acerca da autonomia. Mesmo assim, nota-se ainda hoje o progresso da medicina sem a aplicação dos parâmetros éticos (ex.: Uso de protocolo não aprovado pela ANVISA pela Prevent Senior). O conflituoso avanço da área biomédica traduz a preocupação não só com situações emergentes, isto é, aquelas proporcionadas por avanços como os alcançados no campo da engenharia genética [ex.: clonagem humana], mas também às situações persistentes, diretamente relacionadas com a falta de acesso de inúmeras pessoas à utilização igualitária de consumo sanitário. Assim, se de um lado a biotecnologia promove avanços e benefícios inquestionáveis, de outro, pode proporcionar o elastecimento de problemas atinentes à exclusão social. BIOÉTICA COMO PREMISSA DO DIREITO MÉDICO CENÁRIO INTERNACIONAL - Código de Nuremberg (1947) // Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) // Declaração de Helsinki (1964) // Relatório Belmont (1979) // Declaração Universal sobre o Genoma e os Direitos Humanos (1997) // Declaração de Barcelona (1998) // Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos (2003) // Declaração Internacional sobre Bioética e Direitos Humanos (2005) CENÁRIO BRASILEIRO - Constituição Federal de 1988 // Código Penal Brasileiro // Código Civil Brasileiro // Legislações ordinárias // Legislações profissionais. OBS.: O Conselho Federal de Medicina, através de uma Resolução, determinou que para um casal descartar um embrião precisa de autorização judicial. DISCUSSÕES PRÁTICAS A. O Estado, durante a pandemia, não divulgou os dados epidemiológicos para prevenção populacional e controle sanitário; Caberia, inclusive, ao Judiciário levantar a responsabilidade do Estado pela determinação dessa política de não esclarecimento acerca dos dados epistemológicos da população, vez que é dever do Estado garantir a saúde coletiva. B. A imprensa não tinha acesso aos dados oficiais e passou a levantá-los diretamente; C. Para fins informativos e pedagógicos, a imprensa passou a divulgar dados pessoais sensíveis (dados médicos); D. A divulgação desses dados ocorreu com e sem consentimento dos titulares. Os dados pessoais médicos (dados sensíveis) são protegidos pelo Direito Brasileiro e pelas Declarações Internacionais de Bioética. OBS.: Discussão acerca da vulnerabilidade dos indivíduos, sobre autonomia e capacidade e sobre a legitimidade do consentimento. BIOÉTICA PRINCIPIALISTA O estudo bioético tem como objetivo desenvolver argumentos racionais, que fundamentem valores e princípios envolvidos, bem como, a partir dessa argumentação, traçar recomendações para solução de problemas. Dessa forma, a principiologia bioética não tem a mesma imperatividade que a do Biodireito, mas seus princípios são comando abertos que visam a maximização do bem, ainda que considerando que o “bom” não seja unitário. Os princípios não são regras específicas de ação, mas diretrizes gerais que objetivam contribuir para guiar a conduta dos profissionais de saúde e auxiliar o Estado na delimitação de políticas públicas para distribuição de recursos de saúde. A Bioética Principialista, de Beauchamp e Childress, foi fruto de uma discussão no Congresso Norte-Americano, que sugeriu que a Comissão de Bioética criasse um documento com as regras necessárias para conduzir as relações entre médico-paciente e pesquisadores. Geraram o RELATÓRIO BELMONT, no final de 1978. Tomando por base o Relatório Belmont, Beauchamp e Childress elencaram quatro princípios éticos gerais para guiar o agir moral nas decisões de problemas e dilemas morais no campo da bioética médica, quais sejam: o princípio da autonomia, o princípio da não-maleficência, o princípio da beneficência e o princípio da justiça. Por meio dessa abordagem, o princípio do respeito à pessoa, anteriormente estabelecido por eles como um dos princípios fundamentais da Bioética, passou a ser denominado de respeito à autonomia, e o princípio da beneficência foi desmembrado em princípio da não- maleficência e da beneficência. A Bioética Principialista dá um protagonismo à autonomia (PRINCÍPIO DA AUTONOMIA), à autodeterminação e à promoção de escolhas livres. Autonomia está vinculada ao conceito de ação autônoma, que só é autônoma se houver intenção, liberdade/ ausência de influência e compreensão. Esses três elementos são muito subjetivos, de difícil identificação prática. Importa observar que Beauchamp e Childressjá afirmavam que o princípio de respeito à autonomia pode ser injustificadamente utilizado mediante ficções de consentimento enganosas e perigosas; tema que volta a ser discutido com a Lei Geral de Proteção de Dados. Por isso, os autores expõem condições de realização do consentimento informado para garantir sua legitimidade, tendo em vista que ele não é um mero procedimento técnico a ser realizado de um modo qualquer. Mas o consentimento informado não deixa de ser um procedimento fundamental na bioética médica, uma vez que estimula a própria ação responsável por parte do profissional de saúde. O PRINCÍPIO DA BENEFICÊNCIA impõe ao profissional de saúde ou ao biólogo o dever de dirigir esforços no sentido de beneficiar o ser pesquisado. Estaria voltado, assim, para o fazer o bem, através da ação. Enquanto o PRINCÍPIO DA NÃO MALEFICÊNCIA se traduz na omissão, em não fazer o mal. Assim, a relação deve ser sempre no sentido de não causar prejuízo, mas sim benefícios ao paciente. O PRINCÍPIO DA JUSTIÇA trata da justa distribuição de recursos e benefícios. Refere-se ao meio e fim pelo qual se deve dar toda intervenção biomédica. Através desses princípios, a Bioética Principialista contempla as vulnerabilidades. O Direito confunde autonomia com capacidade civil e, portanto, a aferição da autonomia não contempla as vulnerabilidades. Vulnerabilidade seria algo que antecederia a autonomia. CATEGORIAS DE VULNERABILIDADE: ONTOLÓGICA (essencial, todos os indivíduos são vulneráveis simplesmente por serem humanos). SOCIAIS (perspectiva socioeconômica). PESSOAIS (idoso, mulher, consumidor, trabalhador). CIRCUNSTANCIAIS OU SITUACIONAIS (em uma situação concreta). PRINCÍPIOS DO BIODIREITO O Biodireito não possui, assim como a Bioética – Relatório de Belmont -, um documento que relate seus princípios ou que permita, ao menos, a indicação e nomenclatura coincidentes em doutrina e jurisprudência. O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO proporciona uma maior proteção, visto que impede comportamentos que, devido ao estado atual de conhecimento, não representam uma certeza, mas uma mera probabilidade de dano, que por ser sério e irreversível deve ser obstado, enquanto o PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO importa na tomada de medidas para evitar um dano conhecido e esperado. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA consiste na concessão de poderes de atuação à pessoa, conferindo uma amplitude de comportamento ao ser humano. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE revela o dever jurídico em que se coloca a pessoa, a fim de satisfazer as obrigações convencionadas ou suportar as sanções legais impostas por seu descumprimento. Por fim, o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, expresso na Constituição Federal, compreende a garantia de pleno desenvolvimento dos vários aspectos da pessoa, em sua vertente física, psíquica e espiritual. BIOÉTICA DA PERMISSÃO Buscou estabelecer os limites à autonomia individual. É uma matriz que entende que não temos como fugir do fato de que nós somos os estranhos morais. Tristan Engelhardt – Neoliberal. Tudo que for possível acordar, está liberado. É uma das Bioéticas mais criticadas no mundo. Entendia que a sociedade é feita de estranhos morais, assim, só é possível chegar a algum lugar é através de um acordo (PRINCÍPIO DA PERMISSÃO). Mesmo admitindo as enormes dificuldades de resolver conflitos de interesse e de opinião, não se pode esquecer que a conflituosidade faz parte do próprio ethos. Ou seja, os conflitos analisados pela bioética se referem a interrelações complexas entre atores envolvidos em controvérsias. Atores que podem ser distinguidos em “agentes” e “pacientes” morais, mas que podem ser vistos também como “emitentes” e “destinatários” das ações comunicativas que se dão entre os envolvidos, e que podem ser vistos, em particular, como “estranhos morais”. Entretanto, Engelhardt admite também a existência de “amigos morais”, que compartilhariam uma moral comum – contrariamente aos “estranhos morais” – capaz de resolver controvérsias morais graças a argumentos consistentes e compartilháveis por uma “comunidade moral”, ou fazendo referência a alguma autoridade moral reconhecida pelos contendentes. Como escreve o próprio autor, é dentro de comunidades morais particulares, e não de sociedades de larga escala, que vivemos e encontramos o verdadeiro significado da vida e a orientação moral concreta, comunidades nas quais somos mergulhados em uma matriz plena de conteúdo moral. Por outro lado, referindo-se às sociedades de larga escala, bem mais amplas que as comunidades morais e tidas como sendo essencialmente seculares, Engelhardt propõe introduzir o princípio de permissão. Isso porque o considera o princípio moral crucial para a bioética secular, pois obter permissão das pessoas é central para a bioética secular porque não há outra fonte da qual derivar a autoridade moral secular. Em suma, para o autor, diante de um pluralismo moral irredutível – como aquele existente no mundo contemporâneo –, a autoridade é derivada das pessoas. De fato, uma bioética secular universal capaz de conectar pessoas que não partilham uma concepção moral particular só pode extrair sua autoridade do consentimento dos indivíduos. É entre os indivíduos que ocorrem as controvérsias morais. Como estranhos morais, são eles que podem, por meio de acordos, criar um domínio de autoridade moral comum. Deste modo, o PRINCÍPIO DE PERMISSÃO terá centralidade não em virtude de ser valorizado, mas porque a permissão das pessoas é a única fonte possível de autoridade secular, sendo que a bioética de tal sociedade dará prioridade a práticas tais como o consentimento informado, o direito de recusar tratamentos, o desenvolvimento de contratos para os serviços de assistência à saúde e o direito de decidir o que fazer consigo mesmo e de consentir que outros o façam conforme acordado mutuamente. A contribuição dessa bioética, pensada na pós-modernidade, é de que se deve respeitar o multiculturalismo. Assim, deve-se considerar as vulnerabilidades das pessoas, não somente permitir que tudo seja resolvido com base no consenso entre as partes. DISCUSSÕES PRÁTICAS SANGUE/ÓRGÃOS DUPLOS – Em alguns países, os sujeitos podem vender sangue, sêmen e óvulo, porém, no Brasil não é permitido. DOAÇÃO DE ÓVULOS/SÊMEN – Apesar de não ser possível a venda, no momento de se fazer a inseminação artificial, todo o processo é comercializado. A prática de escolher o doador de sêmen através de suas características físicas é uma prática eugenista. IMPEDIMENTOS LEGAIS - LEI Nº 9.434/1997 Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo. Art. 2º A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde. Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. Art. 5º A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais. Art. 6º É vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas. Art. 9º É permitidaà pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. LEI Nº 1.105/2005 Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. BIOÉTICA DA INTERVENÇÃO Teoria latino-americana. Traz uma crítica universal à Bioética Principialista. Está focada no pressuposto da vulnerabilidade. Nesse sentido, analisa a realidade de países periféricos, assim como as situações persistentes e as situações emergentes. Traduz uma conexão entre bioética e direitos humanos. Na visão de Schramm, vulnerável é a característica que evidencia potencialidade ou fragilidade e não um estado de dano concretizado. Já para Kottow, vulnerado é a característica que revela o dano já concretizado de fato. A normatização da vulnerabilidade encontra-se na Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (2005), principalmente no artigo 8, ipsis litteris: Artigo 8 – Respeito pela Vulnerabilidade Humana e pela Integridade Individual A vulnerabilidade humana deve ser levada em consideração na aplicação e no avanço do conhecimento científico, das práticas médicas e de tecnologias associadas. Indivíduos e grupos de vulnerabilidade específica devem ser protegidos e a integridade individual de cada um deve ser respeitada. RELAÇÃO MÉDICO – PACIENTE A MEDICINA PREVENTIVA é uma modalidade médica que tem o objetivo de prevenir doenças, antes mesmo de que apareçam, evitando que tais doenças se instalem no indivíduo. A MEDICINA CURATIVA é aquela direcionada à cura de enfermidades e/ou tratamento de sintomas, evitando o agravamento e aparecimento de complicações. As estratégias são muitas e variadas, de acordo com a doença a ser combatida, podendo englobar tratamentos medicamentosos, terapias, intervenções cirúrgicas, etc. A MEDICINA PREDITIVA se resume a um conjunto de estratégias capaz de estabelecer um prognóstico de doenças. Isso quer dizer que, com o uso de recursos tecnológicos, é possível identificar a predisposição para um problema de saúde antes mesmo dos sintomas. E a MEDICINA PALIATIVA opera com uma equipe multidisciplinar visando o cuidado integral de pacientes. A proposta é controlar sintomas físicos, emocionais e espirituais, melhorando a qualidade de vida tanto do paciente quanto de sua família. O PSDA – PATIENT SELF-DETERMINATION ACT, reconheceu a autonomia privada do paciente, inclusive para recusar o tratamento. Os centros de saúde, quando da admissão do paciente, registram suas opções e objeções a tratamentos em caso de incapacidade superveniente de exercício da própria autonomia [advance directives]. As advance directives permitem que o paciente antecipe suas decisões, caso posteriormente não possa manifestar a sua vontade. Consubstanciam-se em living will; durable power of attorney for health care e advanced core medical directive. O LIVING WILL consiste em um testamento em vida e pretende estabelecer os tratamentos médicos indesejados em caso de não poder, posteriormente, manifestar a sua vontade. Pelo DURABLE POWER OF ATTORNEY FOR HEALTH CARE, estabelece-se um representante para decidir e tomar as providências cabíveis para o paciente. E a ADVANCED CORE MEDICAL DIRECTIVE diz respeito ao estado terminal, de modo que o paciente nomeia um representante e indica quais os procedimentos que não quer ser submetido. No momento em que emite a sua decisão, o paciente deve estar esclarecido do diagnóstico, do tratamento mais adequado a se implementar e de seus efeitos, positivos e negativos. A decisão deve sempre ser revestida do maior número de informações, que devem ser passadas de forma clara e abrangente, avaliando as opções de tratamento, riscos e benefícios. Ademais, o paciente precisa ter discernimento para a tomada de decisão e não deve haver nenhum condicionadores externos direitos à manifestação externa da vontade. Pautado em Miracy Barbosa de Sousa Gustin, a autonomia privada constitui-se da interação da AUTONOMIA CRÍTICA, isto é, o poder do ser humano de se compreender e compreender o mundo à sua volta, e a AUTONOMIA DE AÇÃO, sendo o poder de estabelecer dado comportamento. O direito à informação é constitucionalmente assegurado, e os pacientes têm o direito de saber o que se passa com eles. Ligado ao direito de informação, encontra-se o direito ao consentimento. O CONSENTIMENTO INFORMADO, ou consentimento livre e esclarecido, é elemento central da relação médico-paciente, sendo resultado de um processo de diálogo e colaboração, visando satisfazer a vontade e os valores do paciente. “O esclarecimento pressupõe o diálogo mais do que a transmissão de palavras; pressupõe a capacidade que deve ter o médico de perceber o eco produzido no paciente pelas informações por ele prestadas, necessita da presença de todos os sentidos em alerta para a interpretação dos sinais corporais que são transmitidos pelo paciente quanto ao assentimento, entendimento, incompreensão, desconforto etc. [...]” (PANIAS, 2006, p. 167). O ato de consentir não ocasiona a destituição das responsabilidades profissionais quanto ao dever de informação, pois a informação pode ter sido incompleta, a informação pode ter sido equivocada, ou a informação pode ter sido não compreendida (não há escolha esclarecida). RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA Responsabilidade é o dever de assumir as consequências de uma ação ou omissão, realizada pessoalmente ou por pessoa que esteja sob seu poder ou, ainda, em razão de um fato da coisa de que lhe caiba a guarda. Logo, a pessoa será juridicamente responsável quando o ordenamento jurídico sanciona o evento danoso, independentemente de ter sido ou não causador direto. A responsabilidade civil visa, primeiramente, a reparação do dano, com retorno ao status quo ante. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE = DANO + CULPA + NEXO DE CAUSALIDADE O DANO compreenderá os danos físicos e psicológicos, os danos morais e patrimoniais e o dano estético, que é aquele provocado por uma alteração morfológica. A CULPA pressupõe uma ação ou omissão, desde que haja violação dos deveres de humanismo, falha quanto às regras técnicas da Medicina (imperícia) ou conduta inadequada (imprudência ou negligência). E o NEXO DE CAUSALIDADE traduz a ligação entre a causa e o efeito produzido. A IMPRUDÊNCIA MÉDICA consiste naquela conduta arriscada, precipitada, insensata ou imoderada. A NEGLIGÊNCIA MÉDICA se traduz na displicência, indiferença, quando podendo agir não o faz. E a IMPERÍCIA MÉDICA trata da prática de ato sem o conhecimento prévio ou inobservância de normas técnicas. Quanto ao objetivo das obrigações assumidas pelo médico, tem-se as obrigações de meio e as obrigações de resultado. Nas OBRIGAÇÕES DE MEIO, há obrigação do devedor de esforçar- se paraobter o fim desejado. Cumpre, então, a obrigação desde que preste diligentemente os serviços prometidos. Não se obriga ao fim pretendido pelo credor, mas ao processo para alcançá- lo. Já nas OBRIGAÇÕES DE RESULTADO, o devedor só adimple se atingir o resultado pretendido. OBS.: Independente de ser obrigação de meio ou de resultado, a responsabilidade do médico, como profissional liberal, será sempre subjetiva [art. 14, §4º, do CDC]. Quanto às cirurgias plásticas, se a obrigação for de meio, o descumprimento contratual deverá ser provado pelo paciente, com a demonstração de que o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia. Se se entender que a cirurgia meramente embelezadora é obrigação de resultado, cabe ao paciente alegar que o resultado não foi alcançado em razão da conduta do médico, que poderá se defender alegando que o resultado não se deu por sua culpa, mas pelo comportamento do paciente no pós-operatório ou pela própria reação do organismo do paciente. O DANO ALEATÓRIO, resultante da chamada "ÁLEA TERAPÊUTICA" (alea therapeutike), sobre a qual o médico não tem controle, decorre de resultado imprevisível ou conjuntural, em que não há falta ou falha na prestação do serviço. O dano aleatório não gera dever de indenizar se o procedimento for realizado com o consentimento expresso de paciente capaz ou de seu representante legal (responsabilidade civil contratual); ou tácito, nos casos de estado de necessidade (responsabilidade civil extracontratual). Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: 0031276-55.2015.8.07.0001 O DANO IATROGÊNICO é a lesão ou sequela causada pelo profissional da saúde quando da realização de tratamento e/ou procedimentos que visam o restabelecimento da saúde ou a preservação da vida do paciente, que acaba por atingir as esferas física, psíquica e/ou psicológica do paciente de modo previsível. Pode ser descrito como tentativas terapêuticas necessárias arriscadas de modo previsto. Acerca da OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA DE PESSOAS CAPAZES, principalmente no que se refere à situação da transfusão de sangue em pacientes Testemunhas de Jeová, entende-se que é possível a objeção à transfusão por pessoas maiores e capazes, em razão do princípio da autonomia privada. Contudo, é imprescindível que a manifestação seja expressa e nunca presumida. Entretanto, quanto às crianças cujos pais professam religiões que proíbem transfusão de sangue, deve-se entender por proteger o melhor interesse do menor incapaz, preservando-lhe a vida, ainda mais porque não se sabe se, no futuro, aquela criança seguirá a religião dos seus pais. O INÍCIO DA VIDA HUMANA – PERSONALIDADE DO NASCITURO Não compete ao Direito decidir quando inicia a vida humana. Compete ao Direito decidir qual vida deve ser definida como juridicamente protegida. Ainda que um zigoto seja geneticamente definido como vida humana, não necessariamente seria uma vida humana juridicamente protegida. O Direito brasileiro filiou-se à TEORIA NATALISTA, vingando a ideia de que a personalidade surge com o nascimento, ressalvando, todavia, os direitos do nascituro. Ao aprofundar nessa teoria, tem-se que nascituro não é pessoa, ainda que receba alguma proteção legal. Há também a DOUTRINA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL, que defende o início da personalidade a partir da concepção, desde que a criança nasça com vida. Dessa forma, afirma que os efeitos da personalidade já existem, juridicamente, mas tais efeitos cessariam caso o nascituro nascesse sem vida. Finalmente, pela DOUTRINA CONCEPCIONISTA, a personalidade se iniciaria desde a concepção. Assim, o nascituro é pessoa, pois gerado, embora não nascido. A personalidade é atributo jurídico que permite que alguém seja sujeito de direitos e deveres e os direitos da personalidade, componentes da personalidade, têm por objeto os diversos aspectos da pessoa humana. Logo, há uma relação de titular e objeto de direito entre, respectivamente, a personalidade e os direitos da personalidade. A personalidade jurídica se extingue com a morte, consequentemente, extinguem-se todos os direitos e deveres que lhes são inerentes. OUTRAS CONSIDERAÇÕES Ainda que a vida seja um direito fundamental, pode ser relativizado. No Brasil, aborto resta permitido nos casos de risco de morte, gravidez resultante de estupro [Art. 128, CP] e anencefalia fetal [ADPF 54 e Resolução CFM n. 1.989/2012]. Segundo a RESOLUÇÃO CFM Nº 1.989/2012, o médico poderá, independentemente de autorização do Estado, interromper a gravidez em caso de diagnóstico inequívoco de anencefalia, desde que a pedido da gestante. As situações de aborto podem ser agrupadas em quatro grupos: (1) ABORTO EUGÊNICO, que se dá na tentativa preconceituosa de “melhoramento” da espécie. (2) INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICA, que se dá em proteção à saúde da mãe, pois a continuidade da gestação põe em risco a integridade física e/ou psíquica da gestante. (3) INTERRUPÇÃO SELETIVA, nas hipóteses de anomalias fetais. (4) INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA, que se funda no exercício da autonomia da gestante e na liberdade de planejamento familiar. SLIPPERY SLOPE: Muitos vêm interpretando ser possível a extensão dos efeitos da decisão da ADPF 54 a fetos que padecem de outras anomalias graves. Contudo, há grande debate em cima deste tema, haja vista poder se considerar essa prática como eugenia. No Brasil, a Lei de Biossegurança [Lei n° 11.105/2005] determina que a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, é permitida para fins de pesquisa e terapia, desde que sejam embriões inviáveis ou congelados há mais de 3 (três) anos. Para mais, a Resolução 1.995/2012 do CFM, Conselho Federal de Medicina, regulamentou a ortotanásia, ou não adiamento da morte natural, em que restou permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável caso conferido consentimento para abreviar a vida. DIREITOS REPRODUTIVOS REPRODUÇÃO ASSISTIDA Consiste no conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana” (RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite). RESOLUÇÃO 2.294/2021 II Pacientes das técnicas de Reprodução Assistida: 1. Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA, desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos, conforme legislação vigente. 2. É permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros. 3. É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade. Considera-se gestação compartilhada a situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s) de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira. Essa Resolução rompe com a ideia de infertilidade como sendo o único critério justificador da reprodução assistida. Os direito reprodutivos devem seguir a lógica de intervenção mínima do Estado nas relações privadas, e envolvem, atualmente, o direito ao planejamento familiar e a pluralidade de entidades familiares. OBS.: A Resolução CFM n. 2013/2013 prescreve que as técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos. Devido a esse limite trazido em um resolução, o TRF da 1ª Região seguiu a recomendação do Enunciado 41 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça e julgou a limitação de idade como afrontaà liberdade constitucional do planejamento familiar. PROCEDIMENTOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA A. FERTILIZAÇÃO IN VITRO – É o método que promove em laboratório o encontro entre os espermatozoides e um óvulo colhido após tratamento com indutores. Ocorrida a fertilização procede-se com a transferência do embrião para o útero. B. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL – A inseminação artificial, é onde os espermatozoides são introduzidos no interior do útero da mulher, a fim de fecundar o óvulo. Há dois tipos de inseminação artificial, a intracervical e a intrauterina. Na inseminação artificial intracervical, o esperma é injetado no cérvix através de uma seringa. Esse método reproduz a forma como o esperma é depositado pelo pênis, no cérvix, no momento da ejaculação. Na inseminação artificial intrauterina, os espermatozoides passam por um tratamento, no qual somente os que estão aptos a fertilizar permanecem. Feito isso, os espermatozoides são depositados diretamente no útero, após a mulher passar por um tratamento que induz a ovulação. C. DOAÇÃO DE GAMETAS – A Resolução CFM n. 2013/2013 determina o anonimato do doador de gametas, bem como do receptor. PROVIMENTO 63/2017 DO CNJ - REGISTRO DE CRIANÇAS NASCIDAS POR REPRODUÇÃO ASSISTIDA Art. 17, § 3º o conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida. D. CONGELAMENTO DE ÓVULOS, SÊMEN E EMBRIÕES E. GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – Forma clássica: homóloga/ Outra forma: heteróloga RESOLUÇÃO 2.294/2021 CFM As clínicas, centros ou serviços de reprodução podem usar técnicas de RA para criar a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação, ou em caso de união homoafetiva ou de pessoa solteira. 1. A cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau. Demais casos estão sujeitos a avaliação e autorização do Conselho Regional de Medicina. 2. A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial e a clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente. PROVIMENTO 63/2017 DO CNJ - REGISTRO DE CRIANÇAS NASCIDAS POR REPRODUÇÃO ASSISTIDA Art. 17, §1º na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação. DESTINAÇÃO EMBRIONÁRIA - LEI 11.105/2005 Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. RESOLUÇÃO 2.294/2021 V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES 2. O número total de embriões gerados em laboratório não poderá exceder a 8 (oito). Será comunicado aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes viáveis serão criopreservados. Como não há previsão de embriões viáveis ou quanto a sua qualidade, a decisão deverá ser tomada posteriormente a essa etapa. 3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los.” 4. Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser descartados se essa for a vontade expressa dos pacientes, mediante autorização judicial. 5. Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais poderão ser descartados, mediante autorização judicial. 5.1 Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis descumpriram o contrato preestabelecido e não foram localizados pela clínica. DIREITO E BIOÉTICA – II UNIDADE DIREITO E GENÉTICA Por meio da Revolução Científica, passou-se a ter acesso à informação genética. Consequentemente, tem-se hoje uma nova dimensão do direito à saúde através da medicina preditiva/preventiva. RELAÇÃO ENTRE DIREITO E GENÉTICA: Filiação; medicina legal e criminologia; prevenção e cura de doenças; planejamento sanitário e políticas públicas; patenteamento; experimentos e manipulação em genética; informações genéticas e relações contratuais; eugenia e neoeugenia, etc. DECLARAÇÃO UNIVERSAL SOBRE O GENOMA HUMANO E DOS DIREITOS HUMANOS (1997) – Nem sempre lidar com informações genéticas gerará efeitos positivos. Surgiu uma preocupação com o que estava acontecendo na execução do Projeto Genoma [terminou de ser sequenciado em 2022]. DECLARAÇÃO INTERNACIONAL SOBRE DADOS GENÉTICOS (2003) – Ascensão cada vez mais do universo científico. Buscou estabelecer um limite ético acerca do crescimento da ciência e da complexidade das questões éticas universais, levando em consideração os diferentes contextos econômicos e sociais do mundo. DERIVAÇÕES DO ACESSO À INFORMAÇÃO GENÉTICA Determinismo X Multifatorialismo – A genética não é determinista, mas multifatorial. O elemento da genética é probabilístico e não categórico, assim, a probabilidade de se ter determinada doença pode gerar um tratamento profilático específico. Expectativa X Acaso – Todos nós somos frutos do acaso genético. Todavia, atualmente já é possível fazer programações genéticas. DIREITO E GENÉTICA NO BRASIL Art. 225, CF. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; É um dispositivo voltado ao patrimônio genético do meio ambiente. Não havia, naquele momento, a busca pela proteção do patrimônio genético humano, dentro das atuais possibilidades de alteração e manipulação desse material genético. LEI Nº 11.105/2005 – LEI DA BIOSSEGURANÇA Os bens jurídicos novos trazidos nessa lei, não estão proporcionalmente tratados em relação às penas, isso porque essa lei foi feita por uma pressão da bancada conservadora, e que traz uma reflexão sobre coisas que ultrapassam uma noção do que deveria ser redimensionado na ordem jurídica. COMERCIALIZAÇÃO DE MATERIAL BIOLÓGICO - Em países cujo desenvolvimento social é base, fala-se muito em autonomia privada para vender óvulos, espermatozoides, sangue e até mesmo cobrar pela gestação por substituição. No Brasil, isso não é plenamente possível, haja vista colocar nas mãos das iniciativas privadas, questões voltadas ao material genético do indivíduo que, muitas vezes, se encontram em situações de vulnerabilidade. Deste modo, o legislador buscou tutelar esses bens jurídicos em face da disponibilidade absoluta sobre o próprio corpo. Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: § 3º É vedada a comercialização do materialbiológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. G1/ 2019: “Importação de esperma: por que a busca por sêmen no exterior cresceu vertiginosamente no Brasil” “Demanda acima da oferta no país e maior disponibilidade de dados sobre doadores internacionais estão entre os motivos, apesar do custo até três vezes maior, dizem especialistas.” Essa permissão vai de encontro à própria legislação da biossegurança brasileira, que proíbe a comercialização do material biológico. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9434.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9434.htm#art15 UTILIZAÇÃO ILEGAL DE EMBRIÕES – A Lei de Biossegurança traz a pena prevista para os casos de utilização de embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta lei, que prevê, inclusive, o consentimento dos genitores para o uso desses embriões. Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. Contudo, a Resolução 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina condicionou o descarte embrionário à autorização judicial, trazendo ainda uma série de observações contrárias à Lei de Biossegurança. O que prevalece é a legislação. CLONAGEM HUMANA – Carrega todas as informações genéticas e todas as questões que o indivíduo teve ao longo dos seus anos de vida. É possível clonar uma pessoa sem o patrimônio genético do homem. Art. 26. Realizar clonagem humana: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Ex.: Pega uma célula qualquer de Paula, que tem 24 anos, e retira o seu núcleo (DNA). Pega então uma doadora de óvulos, e coloca o núcleo da célula de Paula. Pega-se então esse embrião e implanta na barriga de Ana. Todavia, todas as questões que Paula teve ao longo dos seus 24 anos. A clonagem terapêutica traduz a ideia de cultivar o embrião oriundo de clonagem em laboratório para obtenção de tecidos e órgãos. A lei também criminalizou essa espécie. PRATICAR ENGENHARIA GENÉTICA EM CÉLULA GERMINAL HUMANA, ZIGOTO OU EMBRIÃO – É possível fazer engenharia genética em célula somática. Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (PFARMA/2020) ANVISA aprova o primeiro registro de terapia genica no Brasil. “A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) publicou na última semana o registro da primeira terapia genica no Brasil para pacientes com perda de visão decorrente da distrofia hereditária da retina (DHR) causada pela presença de uma mutação em ambas as cópias do gene RPE65, que tenham ainda suficiente quantidade de células de retina viáveis. Esse é um marco para a medicina nacional, já que representa a entrada da terapia gênica como tratamento disponível no país. A técnica age fornecendo o gene saudável, visando à correção da mutação causadora da doença presentes no DNA do paciente, com a introdução do material genético em tecidos e em células com fins terapêuticos. Ela pode atuar simplesmente na adição de genes ativos, ou na modificação ou supressão de genes defeituosos no código genético, visando a produção de proteínas funcionais”. EDIÇÃO GENÉTICA É um protocolo utilizado para fazer um corte na sequência do DNA para que haja a supressão do defeito genético. A terapia gênica e a edição genética são dois recursos que não estão disponíveis no Brasil, mas poderiam ser bastante úteis no tratamento de doenças. O excesso de judicialização do direito da saúde tem muito a ver com a forma que o Brasil estruturou as competências. A genética é a possibilidade de se discutir saúde na sua condição preventiva. SELEÇÃO GENÉTICA A prática da eugenia busca um resultado associado a uma escolha de características. A neoeugenia, ou eugenia liberal, é aquela calcada no consentimento dessa prática, que vai ganhando novas roupagem, de modo que se torna aceitável para muitas pessoas. Está associada à seleções que podem melhorar a qualidade de vida [eugenia negativa – nega características, para que o sujeito que vai nascer não tenha futuramente determinadas doenças]. Há também aquela em que se escolhe as características do sujeito que irá nascer [eugenia positiva – escolha da cor dos olhos, cor da pele, etc.]. FASE PRÉ-CONCEPTIVA – Aconselhamento genético pré-conceptivo para estabelecer uma probabilidade de o filho nascer com determinada doença ou não. Engenharia genética em células germinativas [não é permitida no Brasil]. Reprodução artificial heteróloga, escolha do doador com base nas características desse sujeito [no Brasil não há tantos doadores, por isso, geralmente há a importação do sêmen]. Inseminação caseira. Seleção em benefício de terceiro [bebê medicamento] – Resolução 2.294/21. As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA compatíveis com algum irmão já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seria o transplante de células-tronco de acordo com a legislação vigente. FASE PRÉ-IMPLANTACIONAL OU EMBRIONÁRIA – Diagnóstico pré-implantacional embrionário, há a discussão acerca de quais doenças justificam o descarte. Art. 5º, Lei 11.105/2006. Há uma vedação da escolha do sexo do filho [na China é comum o estímulo a filhos homens, no Brasil essa situação não é permitida]. FASE FETAL – Anencefalia é uma forma neoeugênica justificada [direito pré- estabelecido de interromper a gestação em caso de anencefalia diagnostica do feto; decisão do Supremo Tribunal Federal]. Qual é o tempo de sobrevida e a qualidade de vida da pessoa. FASE PESSOAL – Aconselhamento e testes genéticos. Seguros de saúde. Concurso público e contratos de trabalho. Esterilização de “anormais” e criminosos sexuais. Controle de natalidade estatal. Políticas imigratórias. PROBLEMAS DA NEOEUGENIA - A matéria da neoeugenia está tratada de maneira insipiente no Brasil, ficando à mercê de Resoluções do CFM. Diante desse cenário, é preciso mudar a autocompreensão da espécie, conforme Habermas. SAÚDE, CORPO E AUTONOMIA Os estudos atuais perpassem a ideia de saúde voltada para o bem-estar físico, psíquico e emocional, envolvendo uma saúde holística. Os novos conceitos de saúde estão, portanto, mais voltados para a liberdade sobre o corpo e a existência humana como um todo, não mais associada somente à uma doença previamente considerada. DIREITOS DA PERSONALIDADE – A liberdade de dispor sobre o próprio corpo é um reflexo dos direitos da personalidade. Esses direitos previstos no Código Civil, não taxativos, precisam atestar a evolução dinâmica e evolutiva da própria sociedade. Enunciado 274 da Jornada de Direito Civil: Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões de cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal. DIREITO AO PRÓPRIO CORPO – A própria norma não consegue gerar uma atividade interpretativa razoável por trazerconceitos muito abertos acerca da saúde e do direito ao próprio corpo, não reside nela nenhuma conclusão objetiva acerca do que é possível fazer com o próprio corpo. Art. 13, CC. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Esse dispositivo traduz uma disposição relativa do corpo. A disposição sobre o corpo envolve uma série de questões relacionadas a como irá adotar a liberdade sobre o próprio corpo, mas vai além, como as motivações da recusa ao tratamento médico, por exemplo. Art. 15, CC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Trata da recusa ao tratamento médico. Contudo, traz o pressuposto de risco de vida do procedimento. A norma resolveu submeter as pessoas a essa limitação, mas não existe isso na prática. Na doença terminal, o direito de recusa já está regulamentado, portanto, esse dispositivo fica ainda mais sem aplicabilidade prática. Assim, limita-se a eletividade, isto é, quando a pessoa tem condição de exercício de autonomia, em plena faculdade mental, e não está em estado de urgência e emergência. Isso gera um ambiente de insegurança para os profissionais de saúde, consequentemente, esses profissionais tendem a dar prioridade ao tratamento médico em relação a autonomia do indivíduo, haja vista as consequências judiciais decorrentes da omissão médica. Em relação ao incapaz, não se fala em direito de recusa terapêutica, haja vista a vulnerabilidade desse indivíduo. Nesse sentido, o Estado paternaliza o processo de modo a não permitir que um representante legal, por exemplo, decida em nome da criança. TRANSEXUALIDADE – Despatologização da transexualidade. Nessa área, o ativismo passa a ser única solução para restabelecer a falta de legislação ou sua ineficácia, assim como a falta ou ineficácia de políticas públicas. DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E TECIDOS Anteriormente, a lei autorizava que os profissionais da medicina retirassem os órgãos automaticamente com a morte, haja vista haver uma presunção de que as pessoas eram doadores órgãos. Quem não quisesse ser doador de órgãos e tecidos, deveria alterar o RG para dispor nesse sentido. Contudo, gerava diversas situações conflituosas com a família do falecido. Posteriormente, passou-se a entender que a doação precisa ser autorizada/consentida. Porém, ao invés de a lei determinar que essa decisão caberia a pessoa em vida e essa decisão seria respeitada, estabeleceu que a decisão seria da família no momento da morte, ainda que a pessoa, em vida, escolhesse ser doadora de órgãos. Essa é a determinação legal atual, reafirmada pelo Decreto n. 9.175/2017. Lei n. 9.434/97 – Lei que trata da doação de órgãos no Brasil. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. DOAÇÃO PESSOA MORTA - PESSOA VIVA (DISPOSIÇÃO POST MORTEM): Quando não é possível fazer o transplante com alguém em vida, ou não encontrou o doador. O Sistema Nacional de Transplantes é responsável pela fiscalização dessas situações. No Ministério da Saúde há uma lista de espera para cada órgão [fila de receptores]. O tempo de entrada na fila e o estado de gravidade da doença são os critérios utilizados para se saber a prioridade na fila de receptores. Deve- se levar em conta ainda a compatibilidade entre as pessoas. Para que haja a doação de órgãos, deve-se observar o critério da constatação da morte encefálica [equipe de médicos que fazem essa avaliação, diferente da equipe que faz a análise de compatibilidade para transplante]. DOAÇÃO ENTRE PESSOAS VIVAS: A maioria dos órgãos não podem ser retirados em vida. Em relação aos menores de idade, somente é possível a doação de medula óssea e sangue. Não tem fila, mas tem que existir parentesco. Em relação a amigos, a discussão será feita judicialmente. Geralmente a doação entre pessoas vivas é de rins e medula óssea. O consentimento deve ser super apurado para realizar um transplante entre vivos. Art. 27, Decreto n. 9.175/2017. Qualquer pessoa capaz, nos termos da lei civil, poderá dispor de órgãos, tecidos, células e partes de seu corpo para serem retirados, em vida, para fins de transplantes ou enxerto em receptores cônjuges, companheiros ou parentes até o quarto grau, na linha reta ou colateral. Art. 28, Decreto n. 9.175/2017. As doações entre indivíduos vivos não relacionados dependerão de autorização judicial, que será dispensada no caso de medula óssea. TRANSPLANTE PAREADO: Transplante de rins. Situação em que há duas pessoas doentes e duas pessoas compatíveis em duas famílias. Assim, faz-se um termo de consentimento pareado, em que ambas as famílias autorizam o transplante na mesma hora, para que não haja a desistência de uma das famílias. Não há disciplina legal acerca desse tema no Brasil, pois não foi incorporado pela norma. TERMINALIDADE DA VIDA Dialoga com diversas áreas do Direito. Deve-se considerar ainda as perspectivas multiculturais para o estudo da terminalidade da vida. A discussão sobre terminalidade da vida envolve cinco situações da Medicina: (I) Morte encefálica. (II) Estado vegetativo persistente – não houve morte encefálica, mas houve um comprometimento muito grande do organismo. (III) Estado terminal – pessoa tem uma doença grave que irá evoluir para a terminalidade. (IV) Coma. (V) Pacientes com mau prognóstico – paciente que tem uma doença incurável. Acerca da disciplina constitucional, há a discussão acerca do direito à vida e o direito à dignidade. Na disciplina penal, tem-se os crimes contra a vida. E na disciplina civil, discute-se a autonomia do indivíduo. EUTANÁSIA – Ato de terceiro que, tomado por sentimento de piedade e compaixão, provoca ou antecipa a morte de pessoa que sofre diante de uma doença incurável, com o seu consentimento ou, ante a impossibilidade, de pessoa habilitada para tanto. A eutanásia ativa traduz uma ação (ex.: injetar um remédio – morfina), enquanto a eutanásia passiva trata de omissão ou suspensão, tem natureza omissiva (ex.: deixar de medicar um paciente). O Código Penal Brasileiro trata a eutanásia como homicídio privilegiado (art. 122, CP). Art. 15, CC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Art. 146, §3º, I, CP. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Não se compreendem na disposição deste artigo: a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida. DISTANÁSIA – Conduta que coloca em sede de terminalidade, mas, em verdade, não se relaciona. Consiste no prolongamento artificial e indesejado do processo de morte com o uso desmedido de recursos inúteis e desproporcionais que não promovem qualquer melhoria do quadro clínico do paciente, mas apenas e tão somente prolongam o seu sofrimento e a sua agonia. A distanásia não é, objetivamente, objeto de um tipo penal. Entende-se pela proibição da tortura da pessoa, prevista na Constituição Federal, ainda que seja pelo prolongamento da vida por meio de uso de recursos inúteis. ORTOTANÁSIA – Diretiva Antecipada de Vontade (conhecido no mundo como testamento vital). Consiste na omissão ou suspensão de medidas fúteis e desproporcionais, com o consentimento do paciente ou família, por resultados inúteis para o indivíduo, no grau de doença em que se encontra, por ser sua morte um processo já instaurado e certo. Restam mantidos os cuidados paliativos. Eutanásia passiva X Ortotanásia – Na ortotanásia, há a aplicação de “medidas fúteis e desproporcionais”,não alinhadas com a perspectiva de alteração do quadro clínico. Quem vai dizer isso é a Medicina, não o Direito. Por isso é preciso da anuência do médico assistente. É regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina. Trata de uma conduta atípica, na seara penal. É, portanto, permitida. Mas ainda há diversas discussões. Há entendimento de que seria uma causa excludente de ilicitude, prevista no art. 23, CP, pelo exercício regular de direito. MISTANÁSIA – Morte sem assistência médica, devido à carência social. Responsabilidade médica institucional, está relacionada à atuação ou omissão do Estado. É uma esfera de responsabilidade, de fato. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO – induzimento e instigação traz a lógica de criar a ideia e reforçar ideia já existente, no plano psicológico. Já o auxílio é quando uma pessoa, não dispondo de meios para consumar, por si mesma, o próprio óbito, reclama auxílio e a participação material de outrem para levar a contento a sua intenção. Art. 122, CP. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE – Res. 1995/2012 CFM. Tutela da última vontade da pessoa. Estão submetidas ao que é possível e permitido pelo ordenamento jurídico. Feito mediante prontuário médico. Tem que ter compatibilidade com o conceito de “medidas fúteis e desnecessárias”. Modelos da autonomia pura [o próprio sujeito decide; é difícil que esse modelo impere], autonomia substituta [quando a família decide] e modelo dos melhores interesses [quando o médico decide]. Vontade do paciente em conflito com a decisão da família [discussão sobre quem vai substituir a vontade do paciente]. Texto 09 “Transplantes hematológicos e seleção genética em projetos parentais” – Ana Thereza Meirelles Araújo e José Edson Oliveira Araújo Filho A seleção genética oferece a possibilidade de escolha de embriões capazes de gerar pessoas geneticamente compatíveis com outros seres humanos (os irmãos) que sofrem de doença genética grave, originada por comprometimentos celulares sanguíneos e revelada por meio de diagnósticos como leucemias, anemias de diversas ordens e talassemia, entre outras. Isto é, a seleção genética ora analisada contempla a possibilidade de uma pessoa ser gerada de maneira assistida com o propósito de beneficiar terapeuticamente o irmão. Contudo, deve-se ter em mente as possibilidades capazes de fundamentar a concretização de escolhas neoeugênicas. Apesar dos recentes avanços nas técnicas de coleta e uso do sangue periférico e de cordão umbilical como novas alternativas, deve-se ainda considerar que a medula óssea é a primordial fonte de coleta. A indicação do transplante de medula óssea está relacionada principalmente a tratamento de doenças que comprometem o funcionamento da medula. O transplante de células-tronco hematopoiéticas não é o tratamento de primeira linha na maioria dos pacientes, entretanto, em alguns contextos clínicos, configura-se como única possibilidade de cura. OBS.: Modalidade singênica, em que o transplante é feito entre irmãos gêmeos e, portanto, com padrão de compatibilidade ideal. Registra-se o fato de que o transplante de células-tronco hematopoiéticas pode ser uma possibilidade terapêutica para doenças hematológicas e não hematológicas, como miastenia gravis e artrite reumatoide. Antes de realizar o transplante de células-tronco hematopoiéticas, doses de quimioterápicos são usadas com o intuito de destruir as células doentes da medula óssea do receptor. Este receberá as células-tronco hematopoiéticas coletadas do doador (modalidade alogênica). “A probabilidade de um indivíduo obter um irmão compatível é de 25%, sendo influenciada pelo número de irmãos existentes em cada família. Para outros membros da família, a probabilidade é inferior a 5%”. OBS.: Na inseminação artificial, há a coleta do sêmen para introdução na cavidade uterina, de maneira que a fecundação (junção dos gametas) só ocorrerá no corpo feminino, não havendo manipulação extracorpórea do zigoto ou embrião. Já a fertilização in vitro demanda a coleta de óvulos para associá-los aos espermatozoides em laboratório, o que faz com que a fecundação ocorra fora do corpo feminino, possibilitando o manuseio e a manipulação dos zigotos ou embriões concebidos extracorporeamente. Por meio da fertilização in vitro, tendo em vista o uso do diagnóstico pré- implantacional, é possível identificar se o embrião que originará novo indivíduo apresenta compatibilidade genética com o eventual receptor de um transplante. A evolução da técnica já possibilita a verificação de algumas informações genéticas, com o objetivo de identificar doenças que futuramente possam se desenvolver. SELEÇÃO GENÉTICA - A Lei n. 11.105/200529 proibiu a engenharia genética em células reprodutivas e a clonagem, mas não conferiu posição sobre a seleção genética. A lacuna na ordem jurídica foi parcialmente ocupada por recomendação de normativa do Conselho Federal de Medicina (CFM), cuja Resolução n. 2.168/201730 determina que as técnicas de reprodução assistida também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum irmão já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de acordo com a legislação vigente. O diagnóstico genético-implantacional (em embriões antes da implantação) pode assumir feições distintas, podendo ter finalidade terapêutica, aperfeiçoadora ou de seleção de sexo. A finalidade terapêutica deve ser o único pressuposto admissível para concretização dos diagnósticos em embriões humanos. A justificação para a admissibilidade do aspecto terapêutico advém da busca natural da saúde. O procedimento assistido para benefício terapêutico de terceiro tem o objetivo de garantir a compatibilidade com o receptor. Os tribunais britânicos entenderam que a Human Fertilization and Embriology Authory (HFEA), entidade responsável por avaliar demandas em torno do processo assistido de fertilização, também poderia autorizar o procedimento para selecionar embriões compatíveis com irmãos gravemente doentes com o objetivo de usar as células do cordão umbilical do recém- nascido, sendo as principais condições: as autorizações serão concedidas a partir da análise de cada caso, conforme os detalhes de cada situação individual; haver comprovação de que não há outra forma de tratamento; as condições de saúde do filho receptor devem ser graves; não se podem modificar os embriões geneticamente para conseguir a compatibilidade. Nem sempre a técnica poderá ser aplicada a enfermidade do tipo leucemia por questões ligadas ao tempo, sendo preferível tentar um doador já vivo, e pelo fato de não existir a necessidade de que as células do doador sejam exatamente iguais às do receptor. Conforme o artigo 9º da Lei n. 9.434/97 a transplantação entre vivos naturalmente demanda a manifestação do consentimento do doador, o que exige a condição da capacidade. Também prevê a possibilidade de que o indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, possa fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, condicionada ao consentimento de ambos os pais ou de seus responsáveis legais, além da exigência de que o ato não ofereça risco a sua saúde. Entretanto, importa considerar a interpretação do imperativo categórico kantiano: considerar o ser humano sempre como um fim em si mesmo, e nunca como um meio. Assim, sabe- se que a sustentação de um projeto parental onde alguém seja concebido para servir a outro é de extrema delicadeza para a ética. A existência de alguém não pode ser contingenciada por uma realidade que a estigmatize como o medicamento que servirá a outrem. A concepção de um filho não pode ser exclusivamente conduzida pelo desejo de salvar outro filho, posto que, antes de tal propósito, trata- se de uma nova vida, da vida de uma nova pessoa. A doutrinaaponta para uma divisão entre os que entendem que a reprodução de um bebê-medicamento pode ser chancelada por argumentos de natureza ética e os que entendem que a ética rechaça a possibilidade de praticar a conduta. Seguindo o primeiro entendimento, os partidários da legitimidade da técnica consideram que ela é uma forma de materializar o princípio da beneficência, justificada pelo “imperativo ético de curar o irmão enfermo” diante da possibilidade de usar esse recurso, e justificada pelos efeitos que o uso da técnica ocasionará para o doador e para a família. A justificação ética estaria na possibilidade de encarar também a doação sob aspecto da alteridade, Os argumentos contrários ao projeto parental programado para doação também giram em torno da condição ontológica do embrião humano. restaria desrespeitado o estatuto moral do embrião humano. “Doação de órgãos e tecidos” - Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves A Lei n. 9.434/97 foi intitulada, em seu nascedouro, de “Lei de Doação Presumida de Órgãos”. Embora tenha apresentado pontos negativos em seus essência, referida lei, incontestavelmente, teve o mérito de instigar o debate acerca do tema. Devido aos impasses que foram surgindo, foi publicada a Medida Provisória 1.718, em 1998, e consequentemente foi publicada a Lei n. 11.211/2001, trazendo modificações consideráveis à matéria. Nas disposições gerais dessa lei traz como aspecto principal a permissão quanto à disposição gratuita de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento, não compreendendo entre os tecidos, o sangue, o esperma e o óvulo. Isso porque muitas transfusões sanguíneas revestem caráter urgente e imediato, não podendo, por isso, serem precedidas dos formalismos que rodeiam os transplantes. Sobre a disposição de gametas humanos, há uma polêmica sobre a gratuidade de sua cessão, devido ao art. 199, parágrafo 4º, da Constituição Federal. Art. 199, §4º, CF. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. Ademais, o art. 2º da Lei n. 9.434/97 dispõe que a realização dos transplantes ou enxertos somente poderá ser autorizada após efetivar, no doador, todos os testes necessários à triagem para diagnóstico de infecção e infestação. Art. 2º, Lei n. 9.434/97. A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico- cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde. Parágrafo único. A realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos e partes do corpo humano só poderá ser autorizada após a realização, no doador, de todos os testes de triagem para diagnóstico de infecção e infestação exigidos em normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Saúde. Em se tratando de indivíduo morto, a retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo deverá, necessariamente, ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, contatada e registrada por dois médicos não integrantes das equipes de remoção e transplante. O critério para o diagnóstico de morte encefálica é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam as estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória. Atualmente vige o Decreto 9.175/2017, que determinou que o diagnóstico da morte encefálica será confirmado com base nos critérios neurológicos definidos em resolução específica do Conselho Federal de Medicina. Ademais, dispõe que a retirada de órgãos, tecidos, células e partes do corpo humano, após a mote, somente poderá ser realizada com o consentimento livre e esclarecido da família do falecido, consignado de forma expressa em termo específico de autorização. Quando da promulgação da Lei n. 9.434/97, a interpretação do caput do art. 4º era no sentido de que, a menos que houvesse manifestação em contrário, no intuito de não se autorizar a retirada de órgãos após a morte, o qual deveria se comprovar por meio da expressão “não doador de órgãos e tecidos”, gravada tanto na carteira de identidade civil quanto na carteira nacional de habilitação, o indivíduo, após o seu óbito, tornar-se-ia doador. Posteriormente, surgiu a Medida Provisória 1.718/98, acrescentando o parágrafo sexto no referido artigo, determinando que ainda que o pretenso doador não tivesse se manifestado expressamente em vida quanto à vontade de doar os seus órgãos, fato que, a princípio, levaria ao entendimento de que presumidamente aceitou a condição de doador, a família poderia manifestar- se contrária à extirpação. Em 2001, com a promulgação da Lei n. 10.211, acabou com a presunção de doação e determinou ordem de prelação em relação à manifestação da família. Essa lei veda também a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas. Acerca da disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento, tem-se que a retirada somente será permitida se corresponder à necessidade terapêutica comprovadamente indispensável e inadiável, do indivíduo receptor. Além do mais, essa doação só será permitida quando se tratar de órgãos duplos ou partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo, cuja retirada não cause ao doador comprometimento das funções vitais e aptidões física ou mentais, nem lhe provoque deformação. Além do consentimento do doador, através de expressa autorização quanto da retirada de órgãos, presenciada por duas testemunhas, o receptor da doação também deverá expressamente dispor o seu consentimento, após aconselhamento médico sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento. Art. 10, Lei n. 9.434/97. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento. §1º Nos casos em que o receptor seja juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam ou comprometam a manifestação válida da sua vontade, o consentimento de que trata este artigo será dado por um de seus pais ou responsáveis legais. Esse receptor deve se inscrever em lista única de espera. Contudo, há uma discussão acerca de se os familiares teriam o direito de doar o órgão, após diagnóstico de morte encefálica, para outra pessoa da família, em desrespeito a essa lista. Em que pese a lista ser o meio encontrado pelo Estado para controle e cadastramento dos necessitados, criando-se um meio democrático de distribuição dos órgãos que fossem disponibilizados, dentro do escopo altruístico da legislação, seria mais coerente que fosse autorizado que a família doasse o órgão para outro familiar do que não realizar a doação. O Capítulo V da Lei n. 9.434/97 dispõe acerca das sanções penais e administrativas. Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei [...] Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei [...] Art. 17 Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei [...] Art. 19. Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiaresou interessados [...] Art. 21. No caso dos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16 e 17, o estabelecimento de saúde e as equipes médico-cirúrgicas envolvidas poderão ser desautorizadas temporária ou permanentemente pelas autoridades competentes. “Eutanásia, suicídio assistido e diretivas antecipadas de vontade” - Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves Nos dias atuais, a nomenclatura eutanásia vem sendo utilizada como a ação médica que tem por finalidade abreviar a vida de pessoas. É a morte de pessoa – que se encontra em grave sofrimento decorrente de doença, sem perspectiva de melhora – produzida por médico, com o consentimento daquela. A eutanásia ativa, decorrente de uma ação, si divide em direta e indireta. A eutanásia ativa direta é caracterizada pela intenção de encurtar a vida do paciente, por exemplo, com uma injeção leta. A eutanásia ativa indireta tem por objetivo “aliviar o sofrimento do paciente e, ao mesmo tempo, abreviar o curso vital, o que se produz como efeito daquele primeiro objetivo principal (assim, por exemplo, a aplicação de morfina prejudica a função respiratória e, em altas doses, pode acelerar a morte). A intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma omissão, ou seja, a não realização de ação que teria indicação terapêutica naquela circunstância. A distanásia configura-se pelo prolongamento do processo do morrer, quando o médico insiste na administração de tratamentos inúteis. José Eduardo Siqueira afirma que tratamento desproporcional é a intervenção médica efetuada em pacientes terminais, que consiste na utilização de métodos diagnósticos ou terapêuticos cujos resultados não trazem benefício ao paciente. A mistanásia é a morte miserável, fora e antes da hora, pelas condições sociais. O suicídio assistido a morte não depende diretamente da ação de terceiro, ela é consequência de uma ação do próprio paciente, que pode ter sido orientado, auxiliado ou apenas observado por esse terceiro. O Código Penal Brasileiro tipifica a eutanásia como crime, no parágrafo primeiro do art. 121, dispondo que se o agente comente o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, (...) o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Ademais, o art. 122 proíbe a prática do suicídio assistido, ao tipificar como crime induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar- lhe auxílio para que o faça. As discussões que envolvem o “direito de morrer” não são pacíficas. Tradicionalmente, o que se sustenta é que a vida humana constitui bem jurídico de titularidade social, não individual, e o princípio da indisponibilidade da vida é consequência dessa assertiva. Porém, entendimento contrário é no sentido de ser necessário o respeito ao princípio da dignidade da vida de cada indivíduo trazido na busca por iguais liberdades fundamentais. A Resolução CFM 1.805/2006 regulamentou uma prática corriqueira nas UTI’s: a suspensão de procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente terminal. O juiz da 14ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal deferiu a antecipação de tutela para suspender os efeitos dessa resolução, por entender tratar-se tal prática de homicídio por omissão e não exercício regular da Medicina. Todavia, o Ministério Público Federal, por intermédio de seu Procurador Geral, emitiu parecer pela improcedência do pedido, por entender que não se tratava de eutanásia, mas sim de ortotanásia. A Resolução CFM 2.217/2018, que dispõe o novo Código de Ética Médica, condena a prática de eutanásia ativa e de distanásia, visto que os cuidados paliativos devem ser oferecidos pelo médico. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE – O aparecimento dessas diretivas se deu pela defesa de limitação da intervenção médica não curativa a determinadas situações terminais ou de inconsciência irreversível. O Brasil não possui legislação sobre diretivas antecipadas de vontade, o que não impede a sua elaboração como negócio jurídico. A Resolução CFM 1.995 definiu diretivas antecipadas como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Diferenciam-se dos testamentos vitais, pois esses são usados para tratar da assistência ao paciente terminal, enquanto as diretivas são utilizadas para dispor sobre tratamentos médicos em geral, os quais podem recuperar o paciente ou não. Para a validade das diretivas, é necessário competência para manifestá-las: vontade livre, consciente e esclarecida; licitude e possibilidade física das escolhas expressas sobre a implementação, manutenção, limitação, suspensão ou interrupção de tratamentos e procedimentos de saúde. Por não haver forma prescrita em lei, o prontuário do paciente pode conter sua vontade. Texto 07 “As novas famílias por projetos parentais assistidos heterólogos: Uma ponderação sobre o acesso e os critérios concernentes à escolha do doador de gametas” - Ana Thereza Meirelles e Thais Novaes Cavalcanti Os procedimentos médicos de reprodução humana assistida, fortalecidos pelas descobertas que propiciaram a consolidação do conhecimento genético, podem ser concretamente considerados como instrumentos auxiliares para a formação da família contemporânea. A procura desses procedimentos se dá por: (i) impossibilidade biológica de procriação por um dos genitores; (ii) opção sexual do casal que deseja mover o projeto parental, de modo que duas pessoas do mesmo sexo podem optar pelo uso de material genético doado para concretizar uma gestação; e (iii) monoparentalidade programada, que consiste na decisão de uma única pessoa, conduta conhecida como “produção independente”. O recurso da doação de material germinativo é um instrumento capaz de contribuir significativamente para a formação de novas famílias. O Direito encontra dificuldade para alcançar e manter uma convergência de valores sobre certas matérias em um contexto de conflito e diversidade, porque o próprio antagonismo é estimulado nas sociedades democráticas. Descobertas do século XX: Possibilidade de manipulação genética, da clonagem, a formação dos bancos de dados genéticos e as inovações biotecnológicas em projetos assistidos de reprodução dentre outras. Pregar a busca e o respeito pela pluralidade, enquanto uma realidade atual, pressupõe o despertar de uma consciência sobre as múltiplas opressões históricas que se revelaram pela violação da autonomia dos seres humanos em diferentes espectros sociais e pessoais, se levados em consideração situações que podem envolver, por exemplo, o direito ao próprio corpo, à integridade psíquica e moral, à orientação sexual. A forma com que o direito de família hoje caminha, seja no âmbito legal, jurisprudencial ou doutrinário, deslinda para sua plena libertação, pautado no reconhecimento da autonomia como elemento que não pode ser desconsiderado em prol da manutenção de excessivas intervenções estatais normativas em relações íntimas ou privadas que não se justificam. A autora, Giselda Hironaka, prossegue refletindo sobre o fato de que nossa legislação não tem se mostrado capaz de acompanhar “a evolução, a velocidade e a complexidade dos mais diversos modelos de núcleo familiares que se apresentam como verdadeiras entidades familiares”, e essa inércia do Poder Legislativo tem desembocado em “um proficiente ativismo do Poder Judiciário, cuja atuação eficiente tem estabelecido o liame imprescindível entre as expectativas sociais e o ordenamento jurídico”. Coube, sobretudo nos últimos dez anos, ao Judiciário atender às demandas sociais relacionadas às novas formas de constituição de famílias, seja em relação à formação de casais ou em relação à constituição de projetos parentais não convencionais e ao reconhecimento da filiação não biológica. Nesse liame, se não há empecilhos
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