Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 Introdução TomandoasNoçõesFundamentaisdoDireito-NFD,comoumacadeiraqueintroduzalgumasnoções parao estudo do Direito naAcademiadeCiênciasPoliciais– ACIPOL,talvezestabeleceralguma diferençaentreaIntroduçãoaoEstudodoDireitoeNoçõesFundamentaisdoDireito,comoconceitos concorrentes. A IntroduçãoaoEstudodoDireito,énormalmenteconcebidacomoumacadeiraem Faculdadesde DireitoouCiênciasJurídicas,porqueparteintegrantedeum complexodecadeirasquepreenchem o CursodeLicenciaturaem Direito.NaFaculdadedeDireitodaUniversidadeEduardoMondlane,por exemplo,aIntroduçãoaoEstudodoDireitoéumaDisciplinadol.ºAno,parteintegrantedeum complexo decadeirasparaum CursodeLicenciaturaem Direito. Porém,omesmonãoacontececom asNoçõesFundamentaisdoDireitoleccionadasnaAcademiade CiênciasPoliciais(ACIPOL),pois,trata-seaquideumadisciplinaquepreencheocomplexodascadeiras daáreajurídicadetodaAcademiaenãocomoum cursodoDireito,daíaqueladesignação. EnquantoaIntroduçãoaoEstudodoDireitotratar-sedeum ABC,opontoinicialeoudepartidaparauma interiorizaçãodosconhecimentosjurídicosparaum CursodoDireito,omesmoqueprelúdio,nasNoções FundamentaisdoDireito,talcomoonomediz,trata-sededarefectivamentenoçõesmaisgeraisdo Direito,darouintroduziraosestudantesum conhecimentoelementarquesetem dateoriadosaber jurídico e das normas jurídicas,uma informação ou exposição sumária daqueles conhecimentos jurídicos,pertinenteseimprescindíveisparaumaintervençãopolicial. JulgandoterestabelecidoalgumaemínimadiferençaexistenteentreaIntroduçãoaoEstudodoDireitoe asNoçõesFundamentaisdoDireito,convindo,vamosiniciarcom aabordagem temáticadacadeirade NoçõesFundamentaisdoDireitoem si,segundoum planoconstantedagrelhacurriculardaACIPOL. ObjectivosdoCurso: Introduçãoàteoriadosaberjurídicoedasnormasjurídicas. Estabelecerdiferençaentreosdiversosramosdodireito. Compreenderosfundamentosdaleicivilbem comoajudaroprocessodecompreensãodetodoo sistemajurídico. Permitirestabelecerdeformaclaraafronteiraentreanaturezacíveldosconflitoseanatureza criminaleadministrativa. Adquirirconhecimentossólidosnaáreadosmenoresefamília. Violênciaconjugal,doméstica,menoresem risco TemaI Conteúdo 2 Opapeldodireito nasociedade - NecessidadedoDireito(comosurgeoDireitoeaquenecessidades responde–previsibilidade,segurançajurídica,igualdadedetratamento) Naturezasocialdohomem Modalidadesdesociedade Ordem socialeordem natural Aevoluçãosocial - A Nação,oEstadoeoDireito OconceitodeEstado(apenasem génerodeconclusão,poismais desenvolvimentosserãodadosnacadeiradeCiênciaPolíticaeDireito Constitucional). OpapeldoDireitonaSociedade ElaborarsobreopapeldoDireitonaSociedade,impõeadefiniçãodoprópriodireito,partindodasua realidade,noentendimentodequetantopodesedizerquetodoomundoconhecedodireito,como também sepodedizerqueohomem comum nãoconheceoDireito. Em geralestudamosodireitocom vistaaconhecê-lo,sobretudonoseuaspectomecânicoouprático,e com odesprezodasinvestigaçõesespeculativasoufilosóficasqueestãoparaládesseconhecimento superficial1.Assim,sedigaqueosconceitosdedireitoqueem regra,figuram nostratadosdedireitocivil oucomercialdão-nosapenasumaideiapositivaepráticadanormajurídica. Apalavra"direito",tecnicamente,tem doissentidos:Significa,primeiramente,anormaagendi,aregra jurídica,istoé,apalavradasleis.Dessaforma,falamosdedireitocivil,dedireitoromano,etc.,comoum conjuntocomplexodenormas. Poroutrolado,otermo"direito"significaafacultasagendi,queéopoderdeexigirum comportamento alheioequilibradocom oprópriocomportamento.Assim équeentendemosquandofalamosem "direito àvida","àsaúde",etc.Naprimeirahipótesetrata-sedodireitoobjectivoenasegunda,dodireito subjectivo. O direito,no sentido dedireito objectivo,éum preceito hipotético eabstracto,cuja finalidadeé regulamentarocomportamentohumanonasociedadeesuacaracterísticaessencialéaforçacoercitiva atribuídapelaprópriasociedade. Amáximaromana,tidacomoum dosmandamentosdodireito:Viverhonestamente,daracadaum o queéseuenãolesaropróximo(JurisPraeceptaSunthaec:HonesteVivere,Alterum NonLaedere,Suum CuiqueTribuere,D.1.1.10)nãofazreferênciaà característicacoercitivado"direito"(dodireitoobjectivo). Direitoobjectivo–Normaouconjuntodenormas; DireitoSubjectivo–poderoufaculdade,conferidosaotitulardeum direitoobjectivo,deagirou nãodeacordocom oconteúdodaquele.Éafaculdadedeexigiroupretenderdeoutrem um determinadocomportamentoporacção(positivo)ounegativo(omissão). Adistinçãodosmesmosvocábulosem inglêspodesertraduzidaem LawaoreferiroDireitoobjectivoe rightparareferiraodireitosubjectivo. ODireitoéaconcretizaçãodaideiadejustiçanapluridiversidadedeseudeverserhistórico,tendoa 1ODireito–Antologiadeestudosjurídicospublicadosnassuaspáginas,Vol.II(1919-1943)–Lisboa, 1968. 3 pessoacomofontedetodososvalores2.OHomem éopontodepartidaedechegadadodireito. Sealguém noscolocasseapergunta:Porqueexisteodireito,qualoseufundamento,oquerepresenta ele? Aí,arespostaadarseria:odireitofundamenta-seouexisteporqueénecessárioàsociedadeum conjuntodenormasquedisciplineasrelaçõesquenelasedesenvolvem. Nãosatisfeitocom aresposta,poderiacontinuarcom outraperguntadeinsistência:masporquerazãoa sociedadehá-denecessitardenormasquedisciplinem asrelaçõesquenelaseestabelecem?Aqui encontramosocarácteregoístadohomem.Em todososhomensexisteumaambiçãomaisoumenos desenvolvidadecriar,defazeralgumacoisaquesatisfaçaassuasnecessidadesquotidianas.Maspara asuarealização,ohomem encontrasempreobstáculosqueoimpedem deatingirofim pretendido.Ele obriga-seaestabelecerrelaçõescom osseussemelhantes,istoé,sócom oconcursodosoutros homenspoderáatingirofim pretendido. Taisrelaçõespodem serharmónicas,comotambém podem gerarconflitosentreaspartes,pressupondo quecadaparteenvolvidanesseprocessotenhadeobservarasregrasmaiselementaresdaconvivência social. Assim,deformamaissimples,podemosencontrarofundamentododireitonanecessidadededefesa dascondiçõesnecessáriasaofim queasociedadesepropõerealizar.Entãoaprópriasociedadecriou normas,umaordem social,asreferidasnormasquedisciplinem asrelaçõesqueseestabelecem na sociedade,porquepelocontrário,aanarquia.Aanarquiaéporum lado,anegaçãodasociedade. OutrapreocupaçãoquecontinuainquietarasociedadeésaberaquenecessidadesrespondeoDireito. Aqui,encontramos:Previsibilidade,SegurançaJurídicaeIgualdadedeTratamento Temosaprevisibilidadecomoum valorfundamentaldoDireito,compreendendooqueoDireitoregula, nestecasoocomportamentodoshomensem sociedade,istosignificaquehipoteticamente,esse comportamento,essacondutahumanadeveestarprevistoem qualquernormaparaem casosde violaçãoestabelecerarespectivasanção. Aprevisibilidadenasrelaçõesjurídicasqueseestabelecem nasociedadesãotãofundamentaisque permitem aquecadaum possapreveresaberquaisasconsequênciasjurídicasdosseusactos. Paraocasodasegurançajurídica,serefereàexistênciadeinstituiçõesdasquais,cadamembroda sociedadepoderecorrerainstituiçõescriadasparaesseefeito,caso hajainterferêncianaesfera individualdequalquercidadão. Asociedadenãopodeexistirsem ohomem.Masohomem porsuavezexistenasociedade. O méritovaiparaosprogenitoresdeum falecidocoleganossodapolícia,aoterlhedadoonomede “atokanomala”,com osignificadodeque“aspessoasnãoacabam”.Defacto,háquem digaquea sociedadenãoéasomadosindivíduos,nãoobstanteaspessoasqueaformam morrerem um diaea sociedadecontinuarsubsistente,com outroshomens. 2REALE,Miguel,LiçõesPreliminaresdeDireito,p.67,Saraiva,S.Paulo,2005. Entendemosqueasociedadesejaum organismopolíticoecom finalidades de realização ideológicas,admitindo que a defesa dessaideologiaprimesobreadefesadeum indivíduo. 4 A sociabilidadeécaracterísticaessencialdohomem.A suarazãocorrespondeàstendênciasmais profundas,jáque,porinstintoepornecessidade,sempreprocurou,em comunidade,assegurarasua subsistênciaeadasuaprópriaespécie,bem comoarealizaçãodosseusfins.3 Éassim quesegundo Aristóteles,oHomem éum animalsocial.Naverdade,sóatravésdainteracçãocom osoutroshomens, daconjugaçãodosseusesforços,baseadanasolidariedadeenadivisãodotrabalho,oHomem atingirá asuaplenarealização.OHomem éportanto,um animalgregário. NestesentidosedevedizerqueviverénecessariamenteconviveresegundoosRomanos,“Ubihomo,ibisocietas”,traduzidopelaexpressão“ondeháHomem,hásociedade”. Porém,dadoocarácteregoístadoHomem,aconvivênciaem sociedadesóépossívelseexistirum elencomínimodeprincípiosouregrasquepautem ascondutashumanas,oqueimplicaaexistênciade normascapazesdeasdefinir,dadoessequeéinerenteàprópriavidaem sociedade:“Ubisocietas,ibi jus”estaexpressãosetraduzapenaspor“Ondehásociedade,háDireito. Inferindodealgunsconceitos:“odireitoé,pois,oconjuntodecondiçõessobasquaisoarbítriodeum se podeharmonizarcom oarbítriodooutro,segundoumaleiuniversaldaliberdade4”(Kant,Metafísicados Costumes,ParteI,p.36,edições70). Apessoaéofundamentoeofim daordem jurídica,dizoProf.DoutorJorgeMirandanoseumanual “IntroduçãoaoDIREITO,12.ºAnodeescolaridade–TextoEditora”. Navidapodemosidentificardiversassociedades,sendo asmaisimportantesaschamadassociedadesgerais,que 3MIRANDA,Jorge(participaçãoerevisãocientífica)–IntroduçãoaoDIREITO,12.ºAnodeescolaridade– TextoEditora. 4SegundoapontamentosdoDr.ArãoF.Massangai,naalturadocentedaAcademiadeCiênciasPoliciais, em notaderodapé,citandooProf.DoutorSebastiãoCruz,noseulivro“DireitoRomano(IusRomanum”, acercadasrazõesdanecessidadedaexistênciadenormassociaisquedizia:“aliberdadedohomem residefundamentalmentenum poderdeopçãoentreduasoumaisatitudesdignas,paraatingirum fim; essepoder-optarpressupõenecessariamenteausênciadedeterminismo,aliásesseSernãoélivre.O sentidoprofundodaliberdadeconsisteem queohomem éum serque,tendoporum ladoexigênciade perfeiçãoeporoutroconsciencializaçãodoslimitesem queestáenvolvido,podeescolherentrevários meios(imperfeitos,limitados–masrectos,próprios,adequados)paraatingiraperfeição;oumelhor,um graucadavez maispróximodaperfeição,sem jamaisapoderrealizarplenamente.Aliberdadeé,por conseguinte,opoderdeprojectaroidealtranscendentedeperfeiçãonaexistência.Ousodaliberdade concretiza-se,nãotantonaindiferençaperanteváriassituaçõeselegíveis,comonousodessepoder- optarentreváriosmeiosrectos(oudignosoulegítimos)paraumadeterminadafinalidde;eousodesse poder-optarpressupõeausênciadecoacção,aliásesseSerélivremasnãoestáem liberdade(nãoestá livre). Masohomem é“tãolivre”quepodenãosóusardaliberdademasatéabusardessepoder-opção. Simplesmenteoabusodaliberdade,em rigor,jánãoéumamanifestaçãodeliberdade;nãoéliberdade; comooabusodum direitojánédireito. Portanto,aliberdadenãoconsisteem “cadaum fazeroqueentender”.Issoseriaarbitrariedade;abuso deliberdade;em últimaanálise,libertinagem,destruiçãodapróprialiberdade. Ohomem,além deum serlivre,tem umanecessidadenatural(inata)deconviver,viverem sociedade, porquesópodeexistirbem,istoé,realizar-se,quandoharmonizainterioridadeevidasocial,bem próprio ebem comum,personalidadeecomunidade”pág.8,9e617. Portanto,ohomem équecriaodireito.Odireito,nãoéum fenómeno danatureza,massim um fenómenohumano.Éacriaçãodohomem, ModalidadesdeSociedade 5 abrangem ageneralidadedosfinshumanos5. Afamíliaéonúcleo,éoquadroimprescindíveldeconservaçãoepropagaçãodaespécie,aprimeira formasocial.Éamicrossociedadede,porquantocontém em siem embriãoasociedadecivil.Quando normalmentesefaladesociedadesem qualqueroutraqualificação,aí,pretende-sereferirasociedade civil. Noseiodasociedadecivilpodemosdistinguirmuitassociedadesmenores,geraisouespeciais.Entre outras formas de sociedade podemos distinguir sociedades paralelas e sociedades maiores, nomeadamenteassociedadesuniversais,comoaigrejacatólicaaComunidadeInternacional.Podemos aindaenumeraratribo,aetnia,aordem deMalta,oEstado. Todooindivíduoseintegranaturalmentenumasociedadecivil. Pré-condiçõesnecessáriasparaqueexistaumasociedade: a. Queaspessoasseproponham formasconjugadasdeactuação b. Quehajafinalidadescomuns c. Quehajaum mínimodeestabilidade A convivência entre os homens só é possível quandoháaobservânciadasregrasdeconduta,as regras mais elementares emanadas pela ordem social.O direitoregeoshomenseestesdevem sesentirsubmetidosàdisciplinadodireito.Tudo dependedoacatamento. Aspessoasecondutastêm entresium lugardemarcado–estãonumacertaordem –oquepermiteà sociedadesobrevivereatingirosseusfins. Todaaordem implicaum complexo denormaspropostasàobservânciadosseusmembros,os membrosdasociedade.Podemosnestecasodistinguir: Asleisounormasdecondutasocial,quedirigem àvontadedoHomem,sepropõem nortearas suascondutasesãovioláveis; AsleisfísicasoudaNatureza,queexprimem umarelaçãoentreosseresesãoinvioláveis. Destemodo,vamosdizerque: AOrdem Socialéumaordem deliberdade,dadoque,apesardeassuasnormasexprimirem um “deverser”eseimporem aoHomem,estepodeviolá-las,poderebelar-secontraelasoupode mesmoalterá-las,sendocertoqueaviolaçãodestasnormassóasatingenasuaeficáciaenão nasuavalidade. AOrdem Naturaléumaordem denecessidade:assuasleisnãosãosubstituíveis,aplicam-sedeforma invariáveleconstante,independentementedavontadedoHomem oumesmocontrasuavontade.Tais leisnãosãofrutodavontadedoHomem,massim inerentesàpróprianaturezadascoisas. Evoluçãosocial SegundonosensinaoProf.JosédeOliveiraAscensão,aordem socialfundadanasinstituiçõespermitea permanência e duração da sociedade.Mas as instituições se bem que acordem uma ideia de permanênciasnãosãoimutáveis,antespelocontrárioelasvariam sempre;porvezeslentamente,por 5ASCENSÃO,JosédeOliveira–ODireito,IntroduçãoeTeoriaGeral,Lisboa,1980. Ordem socialeordem natural 6 vezesrapidamente. O homem,um animaldotadodeinteligência,vaiintervindonamutaçãoconscienteevoluntáriadas sociedades,valendo-sedosseusconhecimentoseexperiência,contribuindoassim paraaevoluçãoda sociedade. ODireitosempreassumeoseupapelpreponderantenaevoluçãodasinstituiçõesparainterporaregra jurídicacorrespondenteacadaestágiodedesenvolvimentodasociedade. Osmembrosdecadacomunidadejurídicatêm aoseudispornormasdecondutacujaobservânciaou cumprimentosemostram asseguradosporórgãosespecíficosdacomunidadeondetodososseus componentesprivilegiam deigualtratamento. Todaasociedadehumananecessitadeum mínimodeorganização política.Vimos que o Homem é um animalsociale,portanto gregário.Esteinstintogregacionalobrigou-omuitocedoaprocurar formasdeconvivênciaquelhepermitissem avencereaproveitaras formasecondiçõesdenatureza. Mastambém vimosqueocarácterindividualistaqueexisteem cadahomem também oobrigoua procurarmecanismosquedisciplinassem asuaconduta,asrelaçõesqueseestabelecem nasociedade. Defacto,segundonosensinaoProf.DoutorJorgeMiranda6,oDireitoaparece-noscomoum instrumento capazderegularasrelaçõesqueseestabelecem entreosmembrosdasociedade,quandoosmeros laçosdesanguesetornam impotentesparadisciplinarosseusmembrosmenosrazoáveisecujaacção poderiapôrem perigoaexistênciadaprópriasociedade.ODireitonãoéaúnicadisciplinadasrelações humanas.Maséadisciplinaqueestruturaasociedade,ouporoutraspalavras,oconjuntoderegrasque estruturacadasociedade,oprincípioouomododeorganizaçãodecadasociedade. A pardo Direito,tornou-senecessário aexistênciadeumainstituição quesesituasseacimada comunidadeedotadademeioscapazesdefazercumpriralei,aomesmotempoquepossibilitassea realizaçãodobem-estarsocial,atravésdaprestaçãodeserviços,com interesseparaacolectividade–o Estado–asociedadepoliticamenteorganizada. Podemos assim entenderque o Estado seja a Nação política e juridicamente organizada num determinadoterritório,paraarealizaçãodefinscolectivos. Otermo“segurança”derivadaexpressãosegurareexprimeaacçãoeefeitodetornarseguro,oude asseguraregarantiralgumacoisa.Indicaosentidodetornaracoisalivredeperigos,deincertezasede riscos,istoé,estarafastadodedanosouprejuízoseventuais. Todosossereshumanosnecessitam dasegurançaetêm odireitodeprotecçãodetodasasespéciesde medo. Asegurançaécondiçãodaliberdadeedademocracia.Acidadaniaconstitui,pois,abasedasegurança. 6DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.ºAno, TextoEditora,Lda–Lisboa,1998. Nação,EstadoeDireito OEstadoéaomesmotempoautoreintérpretedasleis,impõealeieordem – um instrumento indispensávelpara assegurar a vida do homem em sociedade. FinsdoEstado: Asegurança AJustiça Obem-estareconómicoesocial 7 Asegurançaéum direito,masétambém,écadavezmaisum deverdetodosnós.Um assuntoquea todosdeveconvocar. GarantirasegurançadaspessoasedosbensécertamenteaprimeiramissãodoEstado.Noqueserefereàsegurançaindividual,ocidadãonecessitadeteracertezadequeatravésdenormas jurídicasexecutadaspelosórgãosdoEstadolhesãoreconhecidosdireitosedeveres.Tem deestar segurodequeestáprotegidonosseusdireitosedefendidodosactosqueoperturbem.Nãosóa segurançaindividualdeveserasseguradapeloEstado,mastambém asegurançadacolectividade. Umasociedadepoliticamenteorganizadasobaégidedasegurança,massem justiçaviveránum clima deopressãoedeforça. AJustiça éum fim doEstadoquedeveserasseguradonasrelaçõesentreoshomens,substituindo nessasrelaçõesoarbítriodaviolênciaindividualporum conjuntoderegrascapazesdesatisfazero instintonaturaldejustiça,quemuitasvezesrecainaaplicaçãodajustiçapelasprópriasmãos.Aordem justaseráaquelaem queasegurançaaosserviçodajustiçapermitaarealizaçãodohomem. Obem-estareconómicoesocialenvolveporpartedoEstadoapromoçãodascondiçõesdevidaque permitam asatisfaçãonormaldasnecessidadesmateriaisdeestratossociaiscadavezmaisamplose deserviçosconsideradosessenciais,taiscomo aEducação,aSaúde,aSegurançaSocial,etc.A satisfaçãodestasnecessidadeséfeitaatravésdoschamadosServiçosPúblicos. Háum entendimentodequeaNaçãosejaoconjuntodeindivíduosqueconstituem ou porconstituírem umasociedadepolíticaautónoma(Estado)oupelomenos,ligadospor umacomunhãodeculturaedetradições. Poroutraspalavras,Naçãopodesignificaroconjuntodeindivíduospelaconsciêncianacional,uma comunidadeestável,com aspiraçõesmateriaiseespirituaiscomuns,quesefundanumahistóriae culturacomunsequetem porbase,quasesempre,um território. ANaçãoépois,oagregadodeindivíduosconstituídoporvontadeprópriaegeralmentecom vocaçãoou aspiraçãoacomunidadepolítica. A Naçãotambém podeserdefinidacomo“comunidadenaturaldehomensreunidosnum mesmo território,possuindoem comum aorigem,oscostumesealínguaeconscientesdessesfactos”7. Nestadefiniçãofazem partealgunselementostaiscomoatradiçãocomum decultura,origem eraça (factoresobjectivoseaconsciênciadogrupohumanodequeesseselementoscomunitáriosestão presentes(factorsubjectivo). OfactorsubjectivoépreponderanteefundamentalparaaexistênciadaNação.Unemais,nãoamera identidadedeidiomaouconvivêncianum mesmoespaçoterritorial,masvínculomoraloupsicológico representadoporum destinocomum,forjadonasgestashistóricasdaformaçãodanacionalidade. 7MASSANGAIArãoF.opcit,citandoEnciclopediaMiradorInternacional,Vol.15,7995eseguintes. Nação ElementosconstitutivosdaNação Emboradifícildeterminarcom precisãooselementosconstitutivos daNação,frequentementepodemosencontrarmencionadosos elementoscomoaetnia,atradiçãohistórica,aadopção,acultura, oterritório,oidiomaeareligião. 8 Falarhojedeetnia,deunidadederaçaparacaracterizaroselementosdaNação,aospoucosvai perdendosuaimportância,vistoobservar-secom tantafrequênciaaumamisturaderaças,deetniasnas sociedades,frutodecomérciointernacional,asmigraçõesgeradaspelacadavezmaiorfacilitaçãode circulaçãodepessoasebens. Àsvezes,oselementosdeumaraçasãoacolhidoseincorporadosnumaoutraraça,pelaadopçãoou assimilação. Dizerqueatradiçãohistórica,acultura,oidiomaeareligiãonãosãohoje,elementosessenciais. Podemosencontrarnosdiasquecorrem umaúnicareligiãoaunirevincularhomensdediferentes naçõesecadavezmais,numaúnicanaçãocoexistirem seguidoresdeváriasreligiões. ANaçãoé,poisumacomunidadeético-social.Umacomunidadeconscientedequeconstituium grupo demodostípicosedesentimentos,com unidadeeindividualidadeprópriase,ainda,vontadede continuaraexistircomotal. EmboraaNaçãoseidentifiquehabitualmentecom oEstado,nem semprehá coincidênciaentreaNação eEstado.HácasosdeNaçõesquenão são Estados como é o caso de Estados compreendendo várias Nações,por exemploaex-URSS,aex-Jugoslávia,aactualRússiaeaEspanha.Masnaquelescasosem queaNação seerguecomoum tipoidealdeunidadepolíticacom participaçãodetodososgovernadosnavidado Estado,coincidindocom objectivopolíticoeumacomunidadeculturalecom atotalindependênciada Naçãoem relaçãoaoexterior,aí,temosEstado,Estado-Nação. OPovo,éacomunidadedecidadãosounacionaisdecadaEstado.Abrangeosdestinatários permanentesdaordem jurídicaestadual. SegundoProf.DoutorJorgeMirandanoseuManualdoDireitoConstitucional,TomoIII,“NoEstado moderno,todasaspessoasqueàcomunidadepolíticaestejam ligadosdemododuradouroouefectivo sãocidadãosetodososcidadãos,enquantotais,têm direitosperanteoEstado”. Ovínculojurídicoqueuneoscidadãosaumacomunidadepolítica-oEstadoeosintegraem certopovo chama-secidadaniaounacionalidade,como tradicionalmentesedesigna.É aestaqualidadeque correspondem certosdireitosecertasobrigaçõesparacom acolectividadeeparacom osoutros cidadãos.Osentimentodenacionalidadeserevelapelaglorificaçãodetudoquantosefazparadefender ouengrandeceropaís.Eporissomesmopodemosafirmarquenóssomosumanaçãoquesomose temosamesmaconsciêncianacional.Anossanacionalidadeémoçambicanaehabitamosomesmo territórioetemosomesmopovo,opovomoçambicano. Opovocorresponde,assim,aum conceitojurídicoepolítico. O direito anacionalidadeconstituium direito fundamentaldoscidadãos.Com efeito,estedireito encontra-seconsagradoquernaordem jurídicainternadosEstadosquernoDireitoInternacional. Podemoslerdoartigo15.ºdaDeclaraçãoUniversaldosDireitosdoHomem 1:“Todooindivíduotem direitoaumanacionalidade–2.Ninguém podeserarbitrariamenteprivadodasuanacionalidadenem do direitodemudardenacionalidade”.Porsuavez,oPactoInternacionaldeDireitosCivisePolíticos estabeleceque“todasascriançastêm odireitodeadquirirumanacionalidade(art.º24.º,n.º3). OsconceitosafinsdoconceitopovosãoaNaçãoeaPopulação. Estado-Nação ElementosdoEstado: OPovo OTerritório Opoderpolítico OPovo 9 TentamosdefiniroconceitodeNação.Otermo“População”tendecadavezmaisaidentificar-secom o conjuntodepessoasqueresidem habitualmentenum determinadoterritórioequeintegraeventualmente cidadãos de outras nacionalidades.É essencialmente um conceito de natureza demográfica e económica. Critériosparadeterminaraatribuiçãodacidadaniaounacionalidade Acorresponderaestescritérios,quantoàatribuiçãodanacionalidade,aConstituiçãodaRepúblicade Moçambique,estabeleceoprincipiodaterritorialidadeedaconsanguinidade8.Quandoaleidiz“são moçambicanos,aindaquenascidosem territórioestrangeiro,osfilhosdepaioumãemoçambicanosao serviçodoEstadoforadopaís”,estabeleceocritérioiussanguinis.Videon.º2doartigo23CRM.Mas pode sero critério Ius soliao definirque “são moçambicanos,desde que hajam nascido em Moçambique”: EsteéosegundopressupostodaexistênciadoEstado,pois,seriainconcebívela existênciadeum Estadocontemporâneosem oelementoterritório. O territóriodoEstadocompreendeosoloeosubsolo(territórioterrestre),o espaçoaéreonacional(territórioaéreo),omarterritorial(territóriomarítimo). OoutroelementoessencialàexistênciadoEstadoéoPoderPolítico.Este, segundoMarceloRebelodeSousanoseuManualoDireitoConstitucional9, pode serdefinido como “a faculdade exercida porum povo de,por autoridadeprópria,instituirórgãosqueexerçam com relativaautonomiaa jurisdiçãosobreum território,nelecriandoeexecutandonormasjurídicas,usandoparaoefeitoos necessáriosmeiosdecoacção”. Esta autoridade que um povo fixado num território exerce pordireito próprio,instituindo órgãos governativos,éacaracterísticafundamentaldopoderpolítico. AcepçõesqueapalavraEstadopodetomar: Acepçãoinstitucionalcomoumapessoacolectivasoberana,titulardedireitoseobrigações naesferainternacional; 8Artigo23CRM -2004. 9DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.ºAno, TextoEditora,Lda–Lisboa,1998 Diversas ordens jurídicas estabelecem critérios que presidem a atribuição da nacionalidade,podendo ser agrupados em dois critérios-tipo: Iussanguinis,em queestaéatribuídaem funçãodoslaços sanguíneos,ou de filiação em relação a nacionais de determinadoEstado; Iussoli,segundooqualanacionalidadeéatribuídaem função dolocaldenascimento. . OTerritório OPoder político 10 Acepçãoconstitucionalcomoumacomunidadedecidadãosque,nostermosdopoder constituinte,queasipróprio seatribui,assumiuumadeterminadaformapolíticapara prosseguirosseusfinsnacionais; Acepçãoadministrativacomoumapessoacolectivaquenoseiodacomunidadenacional desempenha,sobdirecçãodogoverno,aactividadeadministrativa.PodereseFunçõesdoEstado AliteraturatantosereferequantoàteoriadospoderesdoEstado,formuladopelofilósofoinglêsJohn LockeedoseusurgimentonoséculoXVII. AideiadeseparaçãodepoderesnascedaconstataçãoqueLockefaznaInglaterra,ondeasfunções políticas,executivaejurisdicionaleram exercidaspordiferentesórgãos(oRei,oParlamentoeosJuízes), tendonasuaobraTwoTreatisesofGovernment,publicadaem 1690,postuladoaseparaçãodepoderes, com oobjectivodeatacaroabsolutismoreal. Montesquieu,inspiradonoensaiodeJohnLocke,escreveu,em 1748,océlebretratadoDel’Espritdes lois,-“oespíritodasleis”-noqualafirmavaquealiberdadenãoexistiaseomesmohomem ouomesmo corpodemagistraturaexercessem ostrêspoderes– opoderlegislativo,odefazerleis;opoder executivo,odeexecutarasresoluçõeseopoderjudicial,odejulgaroscrimeseosdiferendosentreos indivíduos. Eleadvogavaqueestesnãopoderiam estar reunidosnasmesmasmãos,massim repartidospor órgãosdiferenteseindependentesentresi. Éassim queachamadaseparaçãodepoderesaparece-nosparaqueostitularesdosreferidosnão exorbitassem dasuaesferadecompetênciaesepodegarantirasliberdadespúblicaseprivadas.Chama -secontudoaumaactuaçãodepermanenteharmoniaecolaboração. FunçõesdoEstado Funçãopolíticaougovernativa Funçãolegislativa Funçãoadministrativa Funçãojurisdicional Funçãopolíticaougovernativa–actividadeexercidapelogovernoepelosdemaisórgãosdo Estado,tendo em vista a definição e prossecução dos interesses gerais da comunidade, mediantealivreescolhadasopçõesesoluçõesconsideradasmelhoresem cadamomento. Funçãolegislativa– consistenaactividadepelaqualoEstadocriaoseuDireitoPositivo, estabelecendooquadrolegalpeloqualseirápautaraactuaçãodosórgãosdesoberania,dos restantesórgãospúblicosedoscidadãos,disciplinandoasrelaçõesqueseestabelecem entre eles. Função administrativa tem porfim aexecução dasleiseasatisfação dasnecessidades colectivasque,em virtudedasopçõespolíticasoulegislativasdefinidaspreviamente,seentende queincumbem aoEstado. Função jurisdicionalconsiste no conjunto de actividades que são exercidas porórgãos colocadosnumaposição deimparcialidadeeindependência,quesão osTribunais,ecujo objectivoédirrimirosconflitosdeinteressespúblicoseprivados,bem comoapuniçãoda violaçãodaConstituiçãoedasleis. 11 TemaII Asfunçõesdo direito -DireitopúblicoeDireitoprivado Importânciadadistinção EvoluçãohistóricadoDireitopúblicoeDireitoprivado -BrevereferênciaaoDireitoRomano(Fontes,oCorpusIurisCivilis,Ius civileeiusgentium,tendênciasactuaisdoestudododireitoromano) -ODireitoobjectivoeDireitosubjectivo -ODireitosubstantivoeDireitoadjectivo DireitoPúblicoeDireitoPrivado A vastidãododireitopositivotrazem consigoanecessidadedasuaseparaçãoem grandesramos autónomoscom vistaasatisfazerem um interessedeordem científicanasistematizaçãoepróprioplano deaplicaçãododireito. Devesenotarqueaordem jurídicaéuna,masoseuestudoimpõeademarcaçãodesectores10.Éa essessectoresquesechamatradicionalmentederamosdedireito. Énestaordem deserdascoisasquepodemosassistirnomundododireitoamúltiplaseumavariedade denormasjurídicas,aquelasqueregulam asrelaçõesentreospovos;asquefixam aorganizaçãoea estrutura do Estado;aquelasquepresidem à gestão dosinteressespúblicos;outrastantasque reprimem ecombatem oscrimes;háaindanormasqueestabelecem ostermossegundoosquaisse desenvolveaactividadedostribunais;comotambém existem normasquedirigem avidaprivadados cidadãos,comocomerciantes,industriais,oumerosparticulares. Enfim,todasasrelaçõesqueoHomem estabeleceem sociedade.SegundooInocêncioGalvãoTellesno seumanual,IntroduçãoaoEstudodoDireito11-odireitoreflecteavariedadedessasrelaçõesetem de sedividirem tantosramosquantososseusgruposfundamentais. Tradicionalmente,distingue-seentreoDireitoPúblicoeDireitoPrivado.Éumadistinçãoqueremontaaos jurisconsultosromanosquenaalturadistinguiam entreo“iusPublicum eiusPrivatum”: IusPublicum –tudooqueeratornadopúblico,doconhecimentodetodoseatodosseaplicava; IusPrivatum –Todasascláusulasinsertasnoscontratos,testamentos,cujoconhecimentose limitavaàspessoasqueoutorgavam ocontratoesóaestasvinculava. Esteéum critériodedistinçãoquejánãocoincidecom asposiçõesdadoutrinamoderna. AbasefundamentaldestadistinçãoéencontradanotrechodeUlpianocontidoem D.1.1.1.2.“Publicum iusestquodadstatum reiromanaespectat,privatum,quodadsingulorum uitilitatem”.Paraocaso, facilmentepodemoscompreenderqueoDireitoPúblicoédefinidoporrespeitaràorganizaçãodoEstado romanoeàdisciplinadasuaactividade;oDireitoPrivadoporrespeitaràutilidadedosparticulares. Defacto,adistinçãoentreDireitoPúblicoeDireitoPrivadotem sidopolémicaaolongodostempos,no entantováriossãooscritériospropostospelosdiversosautores,sendocercadeumadezena,dosquais trêssãoosqueencontram discussõesacesas:a)ocritériodointeresse;ocritériodaqualidadedos sujeitos;ocritériodaposiçãodossujeitos. CritériosdedistinçãoentreoDireitoPúblicoeDireitoPrivado a. Critériodointeresse 10ASCENSÃO,JosédeOliveira-ODIREITO,IntroduçãoeTeoriaGeral,FundaçãoCalousteGulbenkian, Lisboa. 11DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.º Ano,TextoEditora,Lda–Lisboa,1998.Cr.opciti. 12 Estecritériofunda-senasegundapartedadefiniçãodeUlpiano.Odireitopúblicovisaasatisfaçãode interessespúblicoseodireitoprivadoàsatisfaçãodeinteressesprivados. Esteéum critérioquenãodeveserperfilhado,podendodirigir-lhealgumascríticas. Ora,asnormasdedireitoprivado,nãosedirigem apenasárealizaçãodeinteressesdosparticulares, tendoem vistafrequentemente,também,interessespúblicos.Omesmoacontececom asnormasde direitopúblicoquetambém sedirigem àsatisfaçãodosinteressesdosparticulares. b. Critériodaqualidadedossujeitos Estecritérioinspira-sejánoprimeirotermodafórmuladeUlpiano. Paraestecritério,seriapúblicoodireitoqueregula-sesituaçõesem queinterviesseoEstado,ouem geralqualquerentepúblico,eprivado,odireitoqueregulasseassituaçõesdosparticulares. Este critério também não é de perfilhar.O Estado e osdemaisentespúblicospodem actuar,e frequentementeactuam,nosmesmostermosquequalqueroutrapessoa,utilizandoasmesmasregras queosparticulares. c. Critériodaposiçãodossujeitos Paraestecritério,odireitoserápúblico,em sentidoquecorrespondeadefiniçãoulpiana,oqueconstitui eorganizaoEstadoeoutrosentespúblicoseregulaasuaactividadecomoentidadedotadadeius imperii;direitoprivadoseriaoqueregulaassituaçõesem queossujeitosestãoem posiçãodeparidade. Esteéocritérioqueonossodireitoperfilha. ODireitoobjectivoeDireitoSubjectivo ODireitoSubstantivoeDireitoAdjectivo DireitoObjectivo– Éocorpooucomplexoderegrasgeraiseabstractasqueorganizam avidaem sociedade sob os mais diversos aspectos e que,designadamente,definem o estatutodaspessoaseregulam asrelaçõesentreelas12. DireitoObjectivo - Éoconjuntodenormasobrigatórias,impostaspelodetentordeum poderjurídico, pararegularacondutasocialdohomem em qualquersociedade. DireitoSubjectivo -Éopoderjurídico(atribuídopelaordem jurídicaaumapessoa),delivrementeexigir ou pretenderde outrem um comportamento positivo (acção)ou negativo (omissão)ouporum actolivredevontade,sódepersiouintegradoporum acto de uma autoridade pública,produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmenteseimpõem aoutrapessoa–contraparteouadversário13. Aqui,sódeparámo-noscom odireitosubjectivoquandooexercíciodopoderjurídicorespectivoestá dependentedavontadedoseutitular.Osujeitododireitosubjectivoélivredeoexercerounão.Neste caso,podemosdizerqueodireitosubjectivoéumamanifestaçãoeum meiodeactuaçãodaautonomia privada. OravejamosqueasegundapartedadefiniçãodoDireitoSubjectivoserefereaoDireitoPotestativoque setraduznopoderconferidoadeterminadaspessoasdeintroduzirem umamodificaçãonaesfera jurídicadeoutraspessoas–criando,modificando,ouextinguindodireitos–sem acooperaçãodestas14 12MACHADO,JoãoBaptista,IntroduçãoaoDireitoeaoDiscursoLegitimador,1983,pág.64. 13PINTO,Mota,TeoriaGeraldoDireitoCivil,3.ªEdição,pág.169. 14VARELA,Antunes,DasObrigaçõesem Geral,1.º,5.ªEdição,pág.48. 13 DireitosubstantivoÉoramodoDireitoqueregulaum elementoacessório–agarantia–dasrelações substantivas entre os sujeitos jurídicos15.O Direito Civil,o Direito Criminal, constituemexemplosdeDireitoSubstantivo. DireitoAdjectivoFala-sedeDireitoAdjectivoparasignificarodireitoprocessual,istoé,oramododireito quedisciplinaaformaderesoluçãodoslitígiossurgidosem consequênciadonão acatamento dasregrasqueregulam asrelaçõesentreossujeitosdo direito.O processo civilé,assim,instrumentalda aplicação do direito civile comercial, constituindoestedireitosubstantivooumaterial.AítemoscomoexemplosoDireito deProcessoCivileoDireitodeProcessoPenal(Criminal). BrevereferênciaaoDireitoRomano(Fontes,oCorpusIuresCivilis,IusCivileeIusGentium,tendências actuaisdoestudododireitoromano) Segundoalenda,afundaçãodeRomateriatidolugarem 753a.C.Comoum pequenocentroruralno séculoVIIIa.C.Dezséculosmaistarde,nosséculosIIeIIIdanossaera,Romajáeraum centrodum vastoimpérioqueseestendiadaInglaterra,daGáliaedaIbériaàÁfricaeaoPróximoOrienteatéaos confinsdoimpériopersa. Ahistóriadodireitoromanoéumahistóriade22séculos16,doséculoVIIa.C.AtéaoséculoVId.C.,no tempodeJustiniano,depoisprolongadaatéaoséculoXVnoimpériobizantino. Esta longa história é igualmente dividida em três períodos,correspondendo a três regimes politicamenptediferentes: ARealeza(até509a.C.); ARepública(509–27);e oImpério; Operíodoimperialétambém divididoem AltoImpério(atéàépocadeDiocleciano,em 284)eBaixo Império(atéàépocadeJustiniano,mortoem 565),aoqualsucedeuoImpérioBizantino. FalardoDireitoRomano,strictosens,éfalardoconjuntodenormasjurídicasquevigoraram em Romae nosseusterritóriosdesdeoinício(753a.C.)atéàmortedeJustiniano,em 565. Podemosnotarquenaorigem,nosséculosVIIIeVIIa.C.Romaédominadapelaorganizaçãoclânica dasgrandesfamílias,asgentes,bastantesemelhantesàs(clãs)gregas. Aautoridadedochefedefamíliaéquaseilimitada,umasolidariedadeactivaepassivaligaentresitodos osmembrosdagens;aterra,emboraobjectodeapropriaçãoéinalienável. DesdeocomeçodaRepública,(séculoV antesdanossaera),aevoluçãoprecipitou-sepelopapel crescentedosplebeus,provavelmenteestrangeiros,comercianteseagricultores,vivendoàmargem da organizaçãodasgentes.Osplebeusobtiveram poucoapoucoafaculdadedeutilizaromesmodireito privadoqueospatrícios,aomesmotempo,essedireitoprivadotendiaarompercom asolidariedade clânica. FontesdoDireitoRomano AsfontesdoDireitoRomanosãooCostume,asLeisdasassembleiasedosmagistrados,ossenatus- consultos,asconstituiçõesimperiais,asrespostasdosjurisconsultoseosedictosdosmagistrados A) O costume.O antigo direito romano,como todo o direito arcaico,é essencialmente consuetudinário:mosmaiorum,consuetudo.Trata-seantesdemaisdoscostumesdecadaclã, mesmodecadafamília;osmoresgentisdizem respeitosobretudoaocasamentoeaonome. Maistarde,duranteaRepúblicahouvetambém oscostumesdecidade,aosquaisoscostumes 15MENDES,Castro,DireitoProcessualCivil,1980,1.ºpág.143. 16GILISSEN,John,IntroduçãoHistóricadoDireito,FundaçãoCalousteGulbenkian-Lisboa 14 dasgentesestavam subordinados.Trata-sedeum direito não escrito,masquepodiase encontraralgunstraçosnaslegesregiae(leisreais),naleidasXIITábuas,noséditosdos magistrados,nosescritosdosjurisconsultos. Ocostumepermaneceuumafontedodireitodoiuscivile,mesmonaépocaclássicadodireito romano17.Porém,convém sublinharque na época clássica,as fontes do direito romano continuam aseraleieocostume. O costumefoisendotendencialmentesuplantadonãosópelalegislação–apesardepouco abundante–esobretudopelasduasfontestipicamenteromanas:oéditodopretoreosescritos dosjurisconsultos. B) Alegislação Aoquetudoindica,duranteaépocadaRealiza,nãosedesenvolveuactividadelegislativa,nem no começodaRepública,pois,aescritaerapoucoconhecida.Asleisreais(legesregiae)quea tradiçãoatribuiareistaiscomoRómuloeNuma,o“reilegislador”,sãomaisdecisõesdecarácter religiosotomadaspeloreinaqualidadedechefereligioso. A legislação desempenha um papelcrescente como fonte do direito.Ela é constituída sucessivamentepelasleges,pelossenatus-consultose,sobretudo,pelasconstituiçõesimperiais. Aslegisqueemanam dosmagistradosedasassembleiaspopularespermanecem aúnicaforma delegislaçãonofim daRepúblicaenoiníciodoimpério.DotempodeAugusto,porexemplo, datam aindaváriaslegesJuliae(deadulteriisetdefundodotale,dejudiciis,demaritundis, ordinibus,detutoribus,etc.)-muitoimportantes. OImperadortornou-seprogressivamenteoúnicoórgãolegislativo. Asconstituiçõesimperiaisdistinguia-seem quatrocategorias: Oséditos(edicta)– disposiçõesdeordem geral,aplicáveisatodooimpério(salvo algumasexcepções). Osdecretos(decreta),julgamentosfeitospeloImperadoroupeloseuconselhonos assuntosjudiciários,constituíam precedentesaosquaisosjuizesinferioresdeviam obediênciaem razãodaautoridadedequeemanavam. Osrescritos(rescripta),respostasdadaspeloImperadoroupeloseuconselhoaum funcionário,um magistradooumesmoum particularquetinhapedidoumaconsulta sobreum pontodedireito;em razãodaautoridadedoImperador,elesterãovalorde regras de direito aplicáveis a casos análogos;suplantaram progressevamente os rescritosdosjurisconsultos. As instruções (mandata)dirigidas pelo Imperadoraos governadores de província, sobretudoem materiasadministrativasefiscais. Além doritualdossacrifíciosconteriam regrasdedireitoprivadoededireitopenal,masde incidênciareligiosa.Nãosãoleis,massobretudocostumes,talvezredigidossomentenuma épocatardia(séculoIa.C.)masatribuídasaosreislendários. SobaRepública,aleicomeçaaentrarem concorrênciacom ocostumecomofontededireito.O termolexéempregadonum sentidobastantepróximodanoçãoactualdalei. 17GILISSEN,John,IntroduçãoHistóricadoDireito,FundaçãoCalousteGulbenkian–Lisboa.Considera-se comoépocaclássicadodireitoromanoaqueseestendedoséculoIIa.C..éum períododuranteoqual todoomundomediterráneoéprogressivamentesubmetidoaRoma.Aomesmotempo,Romaabre-seàs influênciasexternas,sobretudoàsdosdireitosgregoeegípcio.Aliteraturaprocuramostra-nosqueos Romanosparece,foram osprimeirosaconsagrarobrasimportantesaoestudododireito,osprimeirosa sentiranecessidadedereduziraescritoasregrasjurídicas. 15 A lex– pelo menosaslegispublicae– éum acto emanado dasautoridadespúblicase formulandoregrasobrigatórias;definem-nacomoumaordem geraldopovooudaplebe,feitaa pedidodomagistrado:lexestgeneraleiussum poppuliautplebis,rugantemagistratu. Apenasosmagistradossuperiores–cônsules,pretores,tribunos,ditadores–tinham ainiciativa dasleis;propunham um texto(rogatio)queeraafixado(promulgatio)duranteum certotempo.O vototinhalugarnoscomícios Omagistradoquetivessepropostoalei,defendiaoseuprojectoporvezesemendado,perantea assembleia;esta podia rejeitá-la ou aceitá-la.Ao seraceite,o magistrado que presidiu a assembleiapromulgava-a(renuntiatio);mastambém podiasuspenderovoto,sobretudopor motivosreligiosos,eassim impediraaprovação(abnutiatio). Osprebescitossãoactoslegislativosobrigandoosplebeuseaprovadospelasuaassembleia-o concilium plebis; Temosa conhecida LeidasXIITábuas.Foium dosfundamentosdo iuscivile, embora ultrapassadaporoutrasfontesdodireito,consideradaem vigoratéaépocadeJustiniano.Trata- sedeumaredacçãoconfiadaadezcomissários,osdecemuiriem 451–449a.C.,otextooriginal gravadoem dozetábuas,tendosidoafixadonofórum,masdestruídoquandodosaquedeRoma pelosGaulesesem 390. C) OséditosdosMagistrados Osmagistradosencarregadosdajurisdição–pretores,ediscuruis,governadoresdeprovíncias– tinham –sehabituado,quandodasuaentradaem funções,aproclamaraformapelaqualcontavam exerceressasfunções,nomeadamenteem quecasoselesorganizariam um processo,atribuindo umaacçãoaoqueixoso.Háumaimportânciamuitoparticulardospretores. Opretoractuavaparaaresoluçãodecasosconcretos.Contudo,surgindocasossemelhantesaos quejátivesseresolvido,lógicoeraresolvê-loscomohaviam sidoresolvidosanteriormente. À medidaqueopretorprometiaumaacção,criavaum direitodequeoscidadãossepodiam prevalecer.Opretoréquem reconheciaodireito,atribuindoumaacção–omeioprocessual. Assim apareceuum iuspraetorium,um direitopretorianodistintodoiuscivile,constituídopelos costumesepelaslegis. Oséditosdospretoresforam umadasfontesmaisoriginaisdodireitoduranteoúltimoséculoda épocarepublicana. D) Jurisprudência,osescritosdosjurisconsultos Nosentidoromano,ajurisprudênciaeraoconhecimentodasregrasjurídicaseasuaactuaçãopelo uso prático.É antesaquilo que nas línguas novilatinas se designa pordoutrina,porque a jurisprudênciadesignanestaslínguasoconjuntodasdecisõesjudiciais.Aqui,jurisprudênciatem o sentidomaispróximodosentidoromano. OCorpusIurisCivilis Alegislação,obradosImperadoresromanos,ficouaserconhecidacomoaprincipalfontededireito. Nessaépoca,dodireitoromanoclássico,assistia-seaosprimeirosesforçosdecodificação. Asmaisimportantesrecolhasdeleissãoobrasprivadas,provavelmenteredigidasem Beirute;ocodex Gregorianus,compostodecercade291,contém asconstituiçõesde196a291;ocodexHermogentanus foielaboradopoucodepois,em 295. 16 Dado carácterdisperso edesactualizado dasfontesromanasquedeterminaram aelaboração de algumascolecções,em Bizâncio,oImperadorJustinianofezempreenderporumacomissãodedez membros(nomeadamente,TribonianoeTeófilo),umavastacompilaçãodetodasasfontesantigasde direitoromano,harmonizando-ascom odireitodoseutempo. O Imperador Justiniano aproveitou inteligentemente bem as escolas jurídicas do Oriente, designadamenteasdeBeirute,deAlexandriaedeConstantinoplaeosgrandesmestresdoDireitoAntigo comoTriboniano,TeófiloeDoroteupararestaurarem todaasuaplenitudeatradiçãojurídicados romanos,aomesmotempoqueprocuroureconstituiragrandezadoimpérioeinstaurarem todoelea unidadereligiosa. Ora,o referido conjunto denormasquesealude,encontra-sehoje,fundamentalmentereunido no chamadoCorpusIurisCivilis– famosaeestraordináriacompilaçãodoIusRomanum ordenadapelo imperadorJustinianonoséculoVIeconsideradapormuitoscomoaobrajurídicamaisgrandiosade todosostemposequeéfonteprincipalparaseconheceroDireitoRomano. Acompilaçãorecebeuareferidadenominação,CorpusIurisCivilisporqueem 1583DionísioGodofredo assim oquisparaodistinguirdoCorpusIurisCanonici(14336). Apenasno aspecto jurídico Justiniano conseguiu osresultadospretendidos.Foigraçasao génio empreendedorqueoDireitoRomanopôdesertrnsmitidoàIdadeMédiaedepoischegaratéanós. Ora,conjuntodasrecolhaspublicadasporJustiniano,aoqualmaistardesedeuotítulodeCorpusIuris civilis,compreendequatropartes18: a) OCódigo(CodexJustiniani),recolhadeleisouconstituiçõesimperiais,quevisavasusbstituiro Código Teodosiano;ao primeiro código de Justiniano,prublicado em 529 (texto perdido), sucedeuum segundocódigo,em 534.O Codexestádivididoem 12livros;oslivrosestão divididosem títuloseostítulosem constituiçõesleiseestasem parágrafos. b) ODigesto(DigestaouPandectas),deDezembrode533,umaextensacolecçãodefragmentos deobrasdejurisconsultosnotáveis,com aindicaçãodoautorelivrodequeprocedem;uma vastacompilaçãodeextractosdemaisde1500livrosescritosporjurisconsultosdaépoca clássica.Aotodo,formaum textodemaisde150000linhas.Éamaisimportanteobradeixada, tendocontinuadoaseraprincipalfonteparaoestudoaprofundadododireitoromano.Um terço doDigesto,étiradodasobrasdeUlpiano. c) AsInstituições(institutionesJustiniani)deNovembrode533,um manualelementardestinado aoensinododireito,queservedeintroduçãodidácticaelementaràsoutraspartesdoCorpus IurisCivilis;Mastambém sãoporsiodireitovigenteeobramuitomaisclaraesistemáticaqueo Digesto,redigidapordoisprofessores,DoroteueTeófilo,sobdirecçãodeTriboniano,tendo Justinianoaprovadootextoedeu-lheforçadelei,em 533. AsNovelas(novellaeouleisnovas:de535a565,umasériedeconstituiçõesnovasouNovelas(legis novas),queforam promulgadasdepoisdoCodexequenãochegaram aserrecolhidasnumacolecção oficial.Portanto,Justinianocontinuouapromulgarnumerosasconstituições–maisde150-,depoisda publicaçãodoseuCodex. AsNovellaeprincipiam geralmenteporum preâmbulo,denominadopraefatioondeseindicam asrazões dasmedidastomadas;prosseguem com apartedispositivaqueépropriamenteanovalei(Novela)e terminam porum epílogusondesecontém afórmuladepromulgação.AsNovelassãocitadaspeloseu númeroeasmaisextensastêm apartedispositiva,divididoem capítulos(ealgunscapítulosestão aindasubdivididosem parágrafos). ODireitoRomano,nosentidorestritoéatradiçãoromanista;abrangeoperíodode15séculos(séculosVI AXXI),massobretudooperíodoquevaidesdeofenómenoda“recepçãodoDireitoRomano”atéaos nossosdias.Trata-sedomesmoDireitoRomanoenquantovigentenoutrospovoseterritórios,embora 18 GILISSEN,John,IntroduçãoHistóricadoDireito,FundaçãoCalousteGulbenkian– Lisboa,citando Th.MOMMSEN (Institutiones etDigesta),P.KRUGER (codex),r.SHOLLe N.CROLL(Novellae,19,ª edição,Berolini,1954. 17 com algumasalteraçõesouadaptações.Podedizer-sehojequeoDireitoRomanoexistehá27séculos (13devidae15desupervivência. O DireitoRomanolatosensu,compreendetantooDireitoRomanostrictoSensucomoatradição romanista,DireitoRomanolatosensu. O iuscivileéodireitodoscives,um direitofechado,privativodoscives.Estedireitosóprevéa regulamentaçãodasrelaçõesentreoscives. Osnon-cives,osestrangeiros,oshostes,ospregrini,residentesem territórioromanomoviam-seforada órbitadoDireitoRomano. Em 242a.C.Écriadoopraetorpreregrinuseinicia-seacriaçãodoiusgentium. Em Romanem todasaspessoastinham capacidade.Osescravoseram merosobjectosdeseusdonos ousenhores.Estasituaçãoterminoucom aConstituiçãodeCaracala,de212d.C.Queconcedeua cidadaniaromanaatodososseussúbditos. TemaIII Aordem normativa DireitoeMoral(distinção) -OutrasOrdensNormativas Normasreligiosas Normasdecortesia AOrdem Normativa QuandoabordávamossobreopapeldoDireitonaSociedade,tivemosocuidadodenosreferirmosà necessidadederegrasjurídicascomocondiçãodesubsistênciadavidasocial,eportanto,porqueviveré convivernosentidodeUbisocietas,ibijus. FalámosdaOrdem Socialcomoimplicandoum complexodenormaspropostasàobservânciados membrosdasociedade. Éassim queaOrdem Socialéumaordem complexa,entrandonasuacomposiçãováriasordens normativasquepautam aspectosdiferentesdavidadoHomem em sociedade,dasquaissedistinguem: Ordem jurídica; Ordem moral; Ordem religiosa; Ordem detratosocialoudecortesia. Todasestasordensseexprimem porregrasqueprocuram moldarocomportamentodaspessoas vivendoem sociedade,podendomesmoseafirmarqueestesconstituem fundamentosdavidasocial. Ordem Jurídica Partindodoprincípiodequeodireitoéumaordem necessáriaàconvivênciadoshomensem sociedade, podemosnestesentido,encontraraordem jurídicaaordenarosaspectosmaisrelevantesdessa convivênciasocial. Paraalém disso,asnormasjurídicassãodacriaçãodohomem vivendocom outroshomens,em sociedadesendodeobediênciaobrigatória. Estas,consistem navinculaçãoaumadadaconduta,positivaounegativa,actualouvirtualmenteexigível aalguém.Diga-sequeaordem jurídicaéumaordem deliberdadeenãodenecessidadecomooque acontececom aordem denatureza.Apessoa,um animalpolíticoesereminentemente,livre,podenão 18 cumprircom aordem jurídica,emboramuitasvezeseouquasesempre,porimperativoséticos,darazão oudeconsciência,peloreconhecimentodalegitimidadedequem dimanaanormaelecumpra,oupor receiodesanção. Poroutrolado,aordem normativanosofereceaordem moral,umaordem decondutaquevisao aperfeiçoamentodoindivíduo,dirigindo-oparaobem,equesóreflexamenteinfluenciaaorganização social. Aordem moralcaracteriza-seporum conjuntodeimperativosaoHomem pelasuaprópriaconsciência ética,detalmodoqueoseuincumprimentoé,primeiroquetudo,sancionado pelareprovaçãodimanada dasuaprópriaconsciência.(e.g.-oremorso,oarrependimento,etc. Aordem moraléintra-subjectiva,pois,relacionaapessoaconsigomesmaerepercute-senaordem social.Éassim queasregras,valoresepadrõesdecondutaqueseestabelecem àmedidadasua interiorizaçãovãologicamentecondicionarocomportamentodecadaindivíduoe,àssuasrelaçõescom osoutros,repercutindo-secomodizíamosnaordem socialounavidasocial.19 Aviolaçãodaregramoral,podenãoimplicarapenasacensuraporpartedaprópriapessoaqueaviolou, mastambém adetodaacomunidade,levandoinclusivamenteàmarginalizaçãoourejeiçãodessa mesmapessoapelocirculosocialondeseencontreinserida. NoquadrodadistinçãoentreoDireitoeamoral,osautoressustentam quenoDireitoencontramos aquelaorientaçãoqueocaracterizadeum mínimoético. Aqui,oentendimentoquetemoséquenem tudooqueamoralordenaéprescritotambém pelodireito, poisestesórecebedamoralaquelespreceitosqueseimpõem com muitoparticularvigor. OProf.DoutorJosédeOliveiradeAscensão,sugere-nosqueoDireitoemoraltenham surgidocomo círculosconcêntricos;dondeaáreamaisampladamoralapresentaum núcleo queéacolhidoe garantidopelodireito,porqueimprescindívelàvidasocial.Éumaconcepçãosujeitaacríticas. A regramoraléincoercível,porquenenhum poderexteriorpodeimporqueoshomenssejam os melhores.Poroutrolado,quandopráticasimoraisprovocam reacçãonasociedade,issosignificaquea regramoralfoienquadradanoutraordem normativa,enãoqueelasetenhatornadoporsicoerciva. Énestesentidoqueem diversosmanuaistêm sidoapontadosrelevantes critériosdedistinçãoentreo DireitoeaMoral: Critériodecoercibilidade:asnormasjurídicassãofísicaseorganicamentesusceptíveisde aplicaçãocoerciva,masasnormasmoraisnãoasão.NoDireito,existeasusceptibilidadede imporpelaforça,senecessário,oseucumprimento,masaregramoraléapenasassistidade umacoercibilidadepsíquicaeasuaviolaçãodálugarasançõespuramenteéticas. CritériodeExterioridade:oDireitoeaMoraltêm pontosdepartidadiferentes–enquantoo Direitopartedoladoexternodacondutahumana,amoralpartedoladointerno. A ordem moralé uma ordem das consciências.Pretende o aperfeiçoamento dos indivíduos,orientando-os para o Bem.(o simples facto de “pensarem roubar”,o chamado“iter-criminis”,aindanãoéjuridicamenterelevante,masjáéreprovávelsobo pontodevistadamoral).Naregra“nãocobiçarcoisasalheias”,oqueestáem causaéa intenção,comoquem desejeomaldeoutreenãochegaàacção. 19DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.º Ano,TextoEditora,Lda–Lisboa,1998.Cr.opciti 19 Pelocontrário,oDireitopretendeordenarosaspectosfundamentaisdaconvivência social,criandoascondiçõesexterioresquepermitam aconservaçãodasociedadeea realizaçãopessoaldosseusmembros. Ascondiçõesexterioresqueaordem jurídicapretendecriarbem podem serdesignadaspelaexpressão tradicionalbem comum –queébem comum deumasociedade,esimultaneamenteobem daspessoas quevivem nessasociedade20. Outras características que têm sido apontadas (aceites ou não),encontramos a bilateralidade,a imperatividade,ageneralidade,aabstracção,ahipoteticidade. Quantoàordem religiosa,éumaordem queassentanum sentidodetranscendênciaeordenaas condutasdoshomenstendoprimacialmenteem contaasrelaçõesdestescom Deus.Éumaordem intra- pessoal,intra-individual.Trata-sedeumaordem instrumentalenquantomeiodesealcançarumaoutra ordem,aordem divina.Asuaviolaçãofazperderessaoutraordem,aordem divina. Ordem detratosocial,éexpressapelosusosouconvencionalismossociaisquepodem serdamais diversanatureza,comoimpostospelacortesiaouetiqueta,civilidade,moda,etc. Sãoregrasdetratosocialporexemplo,cumprimentarosvizinhos,ajudaraspessoasmaisvelhasoudar- lhesolugarnostransportes.Quantoàsuaviolaçãodaordem detratosocial,podeprovoca-seuma reprovação sociale até sanções sociais difusas,como porexemplo:a segregação de quem é consideradoinconveniente. TemaIV Aordem Jurídica -CaracterísticasdasNormasJurídicas -ASanção Tiposdesanções ManifestaçõesactuaisdaJustiçaprivada Aolongodonossoestudo,vimosqueasnormasjurídicasdesempenham um papelessencialcomo instrumentodeordenaçãojurídica.Oraestáassentequeaordem jurídicaseexprimaporregras,oque valedizerqueasnormasjurídicaspossuem determinadascaracterísticas,necessáriasàordenaçãoda vidasocial. Recorrendo à definição tradicionalda norma jurídica,encontramos esta a designar-se como um “comandogeral,abstractoecoercível,emanadoporautoridadecompetente”. Destafeita,adoutrinatradicionalatribuiàsnormasjurídicasasseguintescaracterísticas: Imperatividade; Generalidadeeabstracção; Coercibilidade; Bilateralidade; Hipoteticidade. Imperatividade Muitadiscussãoem tornodaimperatividadedanormajurídica,vistoquenasuaformafundamentalou prototípica,conteriaum comando,porqueimpõeouordenacertocomportamento. Porém,paraalgunsautoresdeveseduvidarem caracterizaranormajurídicacomo“imperativo”,tendo em contaquehánormasquenem ordenam,nem proíbem umaconduta,pelocontrárioatribuem um 20ASCENSÃO,JosédeOliveira-ODIREITO,IntroduçãoeTeoriaGeral,FundaçãoCalousteGulbenkian, Lisboa. 20 poderoufaculdade,dandocomoexemploasregraspermissivas.21Istoleva-nosaconcluirquenem toda aregrajurídicasecifranum imperativo. Háumacorrentedeopiniãoqueentendequesepodemoscaracterizaranormajurídicadeimperativo, esseimperativoexistesempremaisoumenosexpressoouencobertonanorma.22 Deformamaisclara,éabandonadaaposiçãodecomandoprevalecendoaaceitaçãodaimperatividade, istoé,segundoOlivecrona–citadoporProf.OliveiradeAscensão,aregrajurídicaéum imperativo impessoalouindependente.Destemodo,elepróprio,concluique“umavezrevistanestesentidoanoção de imperativo não teríamos nenhum obstáculo em acolhê-la.Acentuamos uma vez mais que o imperativonãosereduzaum comandoouaumaordem,etraduzunicamenteaexigênciadeefectivação quedáosentidoobjectivodaregra”. GeneralidadeeAbstracção AGeneralidadesignificaqueanormajurídicaserefereatodaumacategoriamaisoumenosamplade pessoasenãoadestinatáriossingularmentedeterminados. Àgeneralidadecontrapõe-seàindividualidadeeécaracterísticadanormajurídica(art.º1doCodigoCivil). Porém podeacontecerqueumanormapossatercomodestinatárioapenasumadeterminadapessoae sergeral.Éoqueacontececom asregrasconstitucionaisem quedefinem ascompetências eos deveresdoPresidentedaRepúblicaequesedestinaaumacategoriadepessoasenãoaumapessoa em concreto.Então,seopreceitorefereacategoriaPresidentedaRepública,aleiégeral;sereferea pessoadeterminadaqueem certomomentoéoseusuporte,éindividual. Quantoàabstracçãosignificaqueanormarespeitaaum númeroindeterminadodecasosouauma categoriamaisoumenosampladesituaçõesenãoasituaçõesconcretasouindividualizadas. O abstractocontrapõe-seaoconcreto.Oquesepretendedizercom aabstracçãocomocaracterísticada normajurídicaéqueosfactoseassituaçõesprevistaspelaregranãohãodeestarjáconcretizados. Sãofactosousituaçõesquedefuturopodem surgirounãosurgir. Coercibilidade Acoercibilidadeconsistenasusceptibilidadedeaplicaçãocoactivadesançõesem casosdeviolaçãoda norma.Asnormasjurídicaspodem serimpostaspelaforçadasociedadeorganizadadasociedade. Autoresdefendem queacoercibilidadenãoécaracterísticaessencialdanormajurídica,massim da Ordem Jurídicaestatalglobalmenteconsiderada23,emborasejaelementodestanormanasuaforma perfeitaoucompleta. A característicaem referênciapressupõeaimperatividadedaobservânciadanormaenão só,o monopóliodacoercibilidadeépraticamenteasseguradopeloEstado.Istoéassim,porquantoháoutras normasimperativas,comoasmoraisquenãosãocoactivas. Portanto,aOrdem Jurídicaestatalé,umaordem coactiva,porque,globalmentetomada,éassistidapela coacção.24 Bilateralidade 21 SãopermissIvasasregrasquepermitem umacertaconduta oucomportamento.Exemplo:(asquefacultam aoproprietárioo uso,afruiçãoedadisposiçãodascoisasquelhepertencem ouaqueautorizaafeituradetestamento). 22DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.º Ano,TextoEditora,Lda–Lisboa,1998.Cr.opciti 23DIASAlmerindo,HENRIQUESEvangelinaeCONTREIRASMariaIsidro–IntroduçãoaoDIREITO,12.º Ano,TextoEditora,Lda–Lisboa,1998.Cr.opciti 24ASCENSÃO,Oliveira-ODireito–IntroduçãoeTeoriaGeral. 21 Porbilateralidadeentende-sequearegrajurídicaligaentresidoisoumaissujeitos,criarelaçõesentre eles,demaneiraqueasposiçõesdeunsseriam ascontrapartidasdasposiçõesdosoutros. Ora,partindodoprincípioquenem sempreodireitoactuaatravésdoestabelecimentoderelações,que atésereportem bilaterais,sóparaexemplificar,asnormasquepunem osmaustratoscontraanimaisou odesrespeitopelosmortosnãoestãonumaverdadeirarelaçãojurídica.Aprópriaregrapenal,aoimpor deveresnãoestáem relaçãocom qualquersujeito,poispretendeem geralacondutadecadapessoa. Entãocom estascríticas,aconselhamo-nosaabandonara bilateralidadedacaracterísticadanorma jurídica. Hipoteticidade Asnormasjurídicassãohipotéticas,daiapontandocomocaracterísticadaregrajurídicaaHipoteticidade, pois,pairandosobreavidasocial,sóseaplicam quandoseproduzum factoquecorrespondaàsua própriaprevisão. Estruturadaregrajurídica Procedendoaumaanáliseestruturaldaregrajurídica,podemosapreenderqueestapodesedecompor em doiselementos:oantecedenteeoconsequente.Deformamaissubstancialdevesechamarde previsãoeestatuição.Em todaaregrajurídicaseprevêum acontecimentoouestadodecoisas,ese estatuem consequênciasjurídicasparaocasodeaprevisãoseverificarhistoricamente.Aprevisãodecadaregrasechamaafactispecies,noseusentidodefiguraoumodelodeum facto;a estatuiçãoéoefeitojurídicoqueanormaassociaàverificaçãodaprevisão. Anormaqueproíbemataroutrem,prevêaocorrênciadesseacontecimento:“Todaapessoaquematar outrem....”–Previsão. “.....serápunidacom apena...”Estatuição. Aestatuiçãoéaconsequência.Portanto,temosoantecedenteeoconsequente. Asanção Na estrutura da regra jurídica encontramosa previsão ea estatuição,isto é,o antecedenteeo consequente. Justamenteaestatuiçãoéquerepresentaaconsequênciadesfavorávelquevaiatingiraquelequetiver violadoaregra.Essaconsequênciachama-sesanção. Também vimos a coercibilidade como uma característica distintiva e essencialdo direito que desembocanasusceptibilidadedaaplicaçãodesanções,pelaforçasenecessáriofor.Paraalém disso,a sançãoestáligadaàimperatividade. Asançãoéassim,um efeitojurídico,conteúdodeumaregrajurídicaqueprevêaviolaçãodeumaregra deconduta.Éaestatuiçãodeumaregrasancionatória. Tiposdesanções Compulsórias; Reconstitutivas; Compensatórias; Preventivas; Punitivas. Sançõescompulsórias Sãocompulsóriasassançõesquesedestinam aactuarsobreoinfractordaregraparaolevaraadoptar, tardiamenteembora,ocomportamentodevido. 22 Sançõesreconstitutivas Sãoreconstitutivasassançõesqueoperam tendoem vistaareposiçãoourestauraçãoouaindaa reconstituiçãodasituaçãoqueseteriachegadocom aobservânciadanormaviolada. SançõesCompensatórias Sãocompensatóriasassançõesqueoperam atravésdeumaindemnização,usando-se naquelescasos em queareconstituiçãonaturalounãoéequitativa,ounãoéatingível,ouaindaporquenãoésanção suficientedaviolaçãohavida. SançõesPreventivas Assançõespreventivassãoaquelasquesedestinam aevitaraconsumaçãodeviolaçõesdasnormas jurídicas.Afinalidadedasançãoéprevenirviolaçõesfuturas(liberdadecondicionalouvigiada). SançõesPunitivas Sãopunitivasassançõesquetêm comofinalidadeinfligirum castigoaoviolador,representam um sofrimentoeumareprovaçãoparaoinfractor. ManifestaçõesactuaisdaJustiçaprivadaouoexercícioetuteladoDireito 1. Acçãodirecta(art.336CC) Élícitoorecursoàforçacom ofim derealizarouasseguraroprópriodireito,quandoaacção directaforindispensável,pelaimpossibilidadederecorrerem tempoútilaosmeioscoercivos normais,paraevitarainutilizaçãopráticadessedireito,contantoqueoagentenãoexcedaoque fornecessárioparaevitaroprejuizo. Aacçãodirectapodeconsistirnaapropriação,destruiçãooudeterioraçãodeumacoisa,na eliminaçãodaresistênciairregularmenteopostaaoexercíciododireito,ounoutroactoanálogo. A acçãodirectanãoélícita,quandosacrifiqueinteressessuperioresaosqueoagentevisa realizarouassegurar. 2. Legítimadefesa(337CC) Considera-sejustificadooactodestinadoaafastarqualqueragressãoactualecontráriaàlei, contraapessoaoupatrimóniodoagenteoudeterceiro,desdequenãosejapossívelfazê-lo pelosmeiosnormaiseoprejuízocausadopeloactonãosejamanifestamentesuperioraoque poderesultardaagressão. O actoconsidera-seigualmentejustificado,aindaquehajaexcessodelegítimadefesa,seo excessofordevidoaparturbaçãooumedonãoculposodoagente. 3. Estadodenecessidade Élícitaaacçãodaquelequedestruiroudanificarcoisaalheiacom ofim deremoveroperigo actualdeum danomanifestamentesuperior,querdoagente,querdeterceiro. O autordadestruiçãooudodanoé,todavia,obrigadoaindeminizarolesadopeloprejuizo sofrido,seoperigoforprovocadoporsuaculpaexclusiva:em qualqueroutrocaso,otribunal podefixarumaindemnizaçãoequitativaecondenarnelanãosóoagente,comoaquelesque tiraram proveitodoactooucontribuiram paraoestadodenecessidade. Classificaçãodasregrasjurídicas 23 Diz-nosoProf.OliveiradeAscensãoqueasregrasjurídicassãomultidão.Oseuestudodeveráfazer-se pelorespectivoconteúdo,apropósitodosváriosramosdodireito.Éexactamenteporserem em grande númeroqueseaconselhaestabelecerdivisãoem várioscritériosdemaneiraafacilitarapreenderdos tiposoucategoriasem cadaramododireito. Vantagensdaclassificação Duassãoasvantagensfundamentaisdaclassificaçãodasregrasjurídicas: Permite arrumarmelhoro objecto de análise,pois o grande número de regras torna imprescindíveloperardivisões; Permiteprogredirnoconhecimentodasregrasatravésdacaracterizaçãodasváriasmodalidades queseforem delineando. Asregrasjurídicasclassificam em: I. Regrasprincipaisederivadas; II. Regraspreceptivas,proibitivasepermissivas; III. Regrasinterpretativaseinovadoras; IV. Regrasautónomasenãoautónomas; V. Regrasremissivas; VI. Regrasinjutivasedispositivas; VII. Regrasdispositivas:permissivas,interpretativasesupletivas; VIII. Regrasgerais,especiaiseexcepcionais.Remissãodestaúltimacategoria; IX. Regrascomunseparticulares; X. Regrasuniversais,geraiselocais; Regraspreceptivas–Sãopreceptivasasregrasqueimpõem umaconduta.Exemplo:asnormasque impõem oserviçomilitar,ouaentregadecertosprodutosem armazénsgerais. Regrasproibitivas -Sãoproibitivasasregrasquevedam determinadascondutas.Agrandepartedas normaspenaissãoproibitivas. Regraspermissivasoufacultativas–SãopermissIvasasregrasquepermitem umacertaconduta(as quefacultam aoproprietárioouso,afruiçãoedadisposiçãodascoisasquelhepertencem ouaque autorizaafeituradetestamento). Regrasinovadoras–Sãoinovadoras asregrasjurídicasquealteram decertomodoaordem jurídica preexistente;Comopodesedepreenderdaprópriaexpressão,asnormasinovadorasconstituem a esmagadoramaioriadasnormasjurídicas. Regrasautónomas -Sãoautónimasasregrasjurídicasquetêm porsium sentidocompleto. Regrasnãoautónomas -Sãonãoautónomas asregrasjurídicasquesóobtém osentidocompletoem combinaçãocom outrasregras. Regrasremissivas -Sãoremissivas asregrasquenãoregulam directamentedeterminadamatéria, antespelocontrário,remetem paraoutraregraquecontém oregimeaplicável.Sãoaschamadasregras dedevolução. Regrasinjutivas– SãoInjuntivasasregrasqueseaplicam hajaounãodeclaraçãodevontadedos sujeitosnessesentido. Regrasdispositivasoufacultivas–Sãodispositivasasregrasquesóseaplicam seaspartessuscitam ounãoafastam asuaaplicação. Regrasinterpretativas–Sãointerpretativas asregrasqueselimitam afixarosentidojuridicamente relevantedeumadeclaraçãopreceptiva,existenteoufutura. 24 Regrassupletivas– Sãosupletivasasregrasqueem todasascategoriasdenegócios,em regime normal,se aplicam sempre que as partes não estejam em condições de estabelecer uma regulamentaçãocompletadosseusnegócios,emesmoqueopudessem fazernãoseriapráticorepetir em todasasocasiõesosmesmospreceitos. Regrascomuns-Sãocomunsasregrasqueseaplicam àgeneralidadedaspessoas. Regrasparticulares– Sãoparticulares asregrasqueseaplicam apenasacertascategoriasde pessoas. Regrasuniversaisounacionais– Sãouniversaisounacionais asregrasqueseaplicam atodoo territórionacional. Regraslocais-Sãolocaisasregrasqueseaplicam apenasacertaszonasdelimitadas. TemaV Conteúdo Fontesdo direito FontesdoDireito -Categoriasdefontesdodireito Costume:requisitos Doutrina Jurisprudência Lei -Noção -Leismateriaiseleisformais -ModalidadesdarelaçãoCostume-Lei 1. FontesdoDireito TomemoscomopontodepartidaoDireito.VimosnosprimeirostemascomooDireitoaparece.Ora,a pardo seu surgimento,o Direito nunca parou no tempo,pois,o Direito encontra-se sempre em permanenteevolução,adaptando-sequeràsmodificaçõessociais,querem harmoniacom asuaprópria dinâmicainterna. AevoluçãodoDireitoexprime-seeresultademodificaçõesdassuasfontesedealteraçõesdeâmbito científico. Em sentidotécnico-jurídico,sãofontesdoDireito,osmodosdeformaçãoerevelaçãodasnormas jurídicasnum determinadoordenamentojurídico.O quedevetornar-seevidenteéamaneiracomoa normajurídicaécriadaesocialmentesemanifesta.Trata-sedeum fenómenosocialquetem osentido deconterumaregrajurídica. Asfontesserevelam quandosemanifestam exteriormente.Éassim,queosmodosdeaparecimentodas normasintegradorasdoordenamentojurídicoaparecem nosprimeirosartigosdoCódigoCivil. Asfontesdodireitopodem sedistinguirem: Fontesnãointencionais;e Fontesintencionais. Trata-sedequererdistinguirasfontesdodireitosegundoaorigem daregrajurídica.O costumepor exemploéumafontenãointencional.Logicamentequealeiéumafonteintencionaldodireito. Aindasepodedistinguirasfontesdodireitode: 25 Fontes imediatas do direito – as quetêm força vinculativa própria,sendo,portanto,os verdadeirosmodosdeproduçãodoDireito. Fontesmediatasdodireito–nãotendoforçavinculativaprópria,são,contudo,importantespelo modocomoinfluenciam oprocessodeformaçãoerevelaçãodanormajurídica. Com basenestadistinção,podemosconcluirquesóaleideveserconsideradafontedodireito,istoé, fonteimediatadodireito.Todasasoutrasfontesdevem serconsideradasfontesmediatasdodireito.O artigo1.º,n.º1doCódigoCivil,acolhendoatesequeseformula,dizque:“sãofontesimediatasdo Direito:asleis(...)”. Sãogeralmenteconsideradasfontesdodireitononossosistemajurídico. ALei; OCostume; AJurisprudência;e ADoutrina ALei Falandodalei,encontramosváriossentidosparaassuadefinição.Ela,ocupaum lugarprivilegiadona teoriadasfontesdodireito,portanto,consideradaumafonteimediata,detalmodocomoaalguns autoresaconsideram até,segundooKelsen,aúnicafonteadmissível. Aleiéoprocessomaisvulgarizadodacriaçãododireito,nonossosistemajurídico,eéassim acolhida pelonossolegisladornoartigo1.ºdoCódigoCivil.Comofonteimediatadodireito,aleicrianormas jurídicas,com caráctervinculativoemanadasdoórgãodotadodecompetêncialegislativa. Artigo1.ºdoCodigoCivil (FontesimediatasdoDireito) 1.SãofontesimediatasdoDireitoasleiseasnormascorporativas. 2.Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes;sãonormascorporativasasregrasditadaspelosorganismosrepresentativosdas diferentes categorias morais,culturais,económicas ou profissionais no domínio das suas atribuições,bem comoosrespectivosestatutoseregulamentosinternos. Don.º2doaludidopreceito,sãoleis“todasasdisposiçõesgenéricasprovindasdosórgãosestaduais competentes”. Pressupostosdalei 1. Uma autoridade competente para estabelecercritérios normativos de solução de casos concretos; 2. Aobservânciadasformaseventualmenteestabelecidasparaessaactividade; 3. Um conteúdo,queéumaregrajurídica Aindadoconceitodeleipodemostê-locomoum textooufórmulasignificativodeumaoumaisregras jurídicas,emanado com observância das formas eventualmente estabelecidas,de autoridade competenteparapautarcritériosnormativosdesoluçõesdecasosconcretos. ALeinosentidoformalesentidomaterial Leiem sentidoformal–étodooactonormativoemanadodeum órgãocom competêncialegislativa, quercontenhaou não umaverdadeiraregrajurídica,exigindo-sequeserevistadasformalidades relativasaessacompetência. 26 Leiem sentidomaterial–étodooactonormativo,emanadodeum órgãodoEstado,mesmoquenão incumbidodafunçãolegislativa,desdequecontenhaumaverdadeiraregrajurídica. Exemplos: Leiem sentido formal– uma leida Assembleia da República que concedesse uma condecoraçãoaum determinadoPresidentedaRepública. Leiem sentidomaterial–umaportariaqueaproveum Regulamentodeexames. Leiem sentidoformalematerial–asleisconstitucionais,asderevisãoconstitucional eageneralidadedasleisordinárias. Hierarquiadasleis Paraestabelecerahierarquiadasleis,háquedistinguir: Leisounormasconstitucionais; Leisounormasordinárias. Asleisounormasconstitucionaissão,assim,aquelasqueestãocontidasnaConstituiçãodaRepública eencontram-senotopodahierarquiadasleis. Denomina-se Constituição,a leifundamentalde um Estado,a qualfixa os grandes princípios fundamentaisdaorganizaçãopolíticaedaordem jurídicaem geral.Porexemplo:aConstituiçãoda RepúblicadeMoçambique. Opoderdeestabelecernormasconstitucionaisdenomina-sepoderconstituinteeocupaolugarcimeiro dopoderlegislativo25. Leisounormasordinárias Asleisounormasordináriassãotodasasrestantesleisounormasepodem agrupar-seem: Leisounormasordináriasreforçadas; Leisounormasordináriascomuns Asleisounormasordináriasreforçadasencontra-seimediatamenteabaixodasleisconstitucionais, nãotêm amesmafinalidade,eoseuprocessodeelaboraçãoémaisfácil.Estassãonormasqueprovêm deórgãoscom competêncialegislativa: AssembleiadaRepública–leis; Governo–decretos-lei; As leis ou normas ordinárias comuns estão subordinadas às leis ordinárias reforçadas e,em consequência,encontram-senum nívelhierárquicoabaixodestas;éocasodosdecretosedosdecretos regulamentares. OGoverno,noexercíciodassuasfunçõeslegislativas,emitedecretos-lei. AsfunçõeslegislativasdoGovernoresultam: Doseupoderlegislativopróprio; DousodeautorizaçõeslegislativasconferidasdelaAssembleiadaRepública. OsregulamentosdoGovernopodem assumirasseguintesformas: Decretosregulamentares; ResoluçõesdoConselhodeMinistros; Portarias; Despachosnormativoseministeriais; Instruções; Circulares; 25CastroMendes,IntroduçãoaoEstudodoDireito,1977 27 Despachos AssentosdoTribunalSupremo; RegulamentosdosGovernadores; Posturasmunicipais; Normascorporativas. Decretosregulamentares– sãodiplomasounormasjurídicasgeraiseabstractasemanadospelo Governo,normalmentesó porum Ministro pararegulamentarosseusdecretos-leiouasleis da AssembleiadaRepúblicaepromulgadospeloPresidentedaRepública. ResoluçõesdoConselhodeMinistros,comoaprópriadesignaçãosugere,provêm doConselhode Ministrosenãotêm deserpromulgadaspeloPresidentedaRepública. Portarias,sãoordensdoGoverno,dadasporum oumaisministrosequetambém nãotêm deser promulgadaspeloPresidentedaRepúblicasesãodirigidasàsdiferentesautoridadessubordinadas,com ointuitodeesclarecerasleisnaprotecçãodecertosinteresses. Dizíamosquetantoasresoluçõescomoasportariasnãotinham deserpromulgadaspeloPresidenteda Repúblicae,essefactoconfere-lhesum valorinferioraosdecretosregulamentaresnahierarquiadasleis. Despachossãodiplomasquetêm apenascomodestinatárioossubordinadosdoministroouministros signatáriosevalem unicamentedentrodoMinistériorespectivo. AssentosdoTribunalSupremodeJustiçasãoacórdãosproferidospeloTribunalSupremoreunidocom todososseusjuízesetêm ovalordalei,porqueobrigam todosostribunaiseatodasaspessoas(art.º 2.ºCC). RegulamentosdosGovernadoressãotambém normasjurídicas,geraiseabstractas,obrigatóriasem todaaprovínciaemanadaspelosGovernadoresaprovadospeloGovernoepublicadosnoBR. Posturasmunicipaissão também normasjurídicasgeraiseabstractasemanadasdosConselhos municipais,publicadosnoBR,obrigatóriasem todooConselho. Quaisquerdisposiçõesdosregulamentoseposturaslocaisquecontrariarem asleisgerais,sãoporlei consideradasnulasedenenhum efeito. Instruçõessãomerosregulamentosinternos,contendoordensdadaspelosministrosaosrespectivos funcionários,ouestabelecendodirectrizesparamelhoraplicaçãodosdiplomasnormativos. Circulareséadesignaçãodadaàsinstruçõesquandoestassãodirigidasadiversosserviços. Normascorporativassãoasregrasditadaspelosorganismosrepresentativosdasdiferentescategorias morais,culturais,económicas ou profissionais,no domínio das suas atribuições,bem como os respectivosestatutoseregulamentosinternos(art.1.º,n.º2CC). OCostume O Costumeconstituium outroprocessodeformaçãododireito,essencialmentedistintodalei.No Costume,anormaforma-seespontaneamentenomeiosocial.Éaprópriacomunidadequedesempenha aquelepapelactivoque,nasoutrasfontesdodireito,pertenceacertasautoridades. Abasedetodoocostumeéouso,queéarepetiçãodepráticassociais.Noentanto,nãobastaouso paraqueexistaocostume,sendonecessárioaindaqueessaspráticassociaissejam acompanhadasde consciênciadasuaobrigatoriedade. Énecessárioqueacomunidadesesintaconvencidoqueaquelapráticasocialnãoéarbitrária,massim porquevinculativaeessencialàvidadetodosparaseconsiderarcostume.Também porqueaprática levouàcriaçãodumanormajurídica. 28 Portanto,hádoiselementosessenciaisquedevem severificarparaquehajaocostume: Ocorpus–práticareiteradaeconstante; Animus-convicçãodeobrigatoriedade. Podesenotarqueo Direito Consuetudinário é,um Direito não deliberadamenteproduzido,sendo consideradoporalgunsautorescomofonteprivilegiadadoDireito. TemaVI Conteúdo Arelação jurídica - Noção - Elementosdarelaçãojurídica Ossujeitos Oobjecto Ofactojurídico Agarantia - Sujeitosdarelaçãojurídica(pessoasingularepessoacolectiva) Personalidadejurídica(inícioecessassão) Capacidadejurídica Incapacidade(em particulardosmenoresedosinterditos) - Negóciojurídico Conteúdodonegóciojurídico Elementosconstitutivosdonegóciojurídico: - Declaração(divergênciaintencionalenãointencional) - Vontade RelaçãojurídicaNoção AnoçãoquetemosdaRelaçãojurídicapode-nosserdadaem doissentidos:num sentidoamplo enum sentidorestritooutécnico. Relaçãojurídicaem sentidoamploétodaarelaçãodavidasocialrelevanteparaoDireito,istoé, produtivadeefeitosjurídicose,portanto,disciplinadapeloDireito. Relaçãojurídicaem sentidorestritooutécnicoéarelaçãodavidasocialdisciplinadapeloDireito, medianteatribuiçãoaumapessoadeum direitosubjectivoeaimposiçãoaoutrapessoadeum dever jurídicooudeumasujeição. Exemplodeumarelaçãojurídica:arelaçãoqueseestabeleceentreoinquilinoeosenhorio,em queoprimeirodevepagararendaaosegundo.Aquiestamosperanteumarelaçãojurídicaabstracta. Elementosdarelaçãojurídica 29 Estruturadarelaçãojurídica Consideramosestruturadarelaçãojurídica–oseuconteúdo,oseucerne. Todaarelaçãojurídicaexisteentresujeitoşincidiránormalmentesobreum objecto;promanade um facto jurídico;a sua efectivação pode fazer-se mediante recursos a providências coercitivas, adequadasaproporcionarem asatisfaçãocorrespondenteaosujeitoactivodarelação,istoé,arelação jurídicaestádotadadegarantia. Assim,sãoelementosdarelaçãojurídica,osseguintes: 1. sujeitos 2. objecto 3. factojurídicoe 4. garantia. Esteselementos,comojáseafirmava,nãosedeveconsiderá-los integradosnaestruturada relaçãojurídica,pois,aestruturadarelaçãojurídicaéovínculo,onexo,aligaçãoqueexisteentreos sujeitos. Arelaçãojurídica,suadefinição,considera-seintegradaporum direitosubjectivoeporum dever jurídicoouporumasujeição.Esteséqueseconsideram estruturainterna,oconteúdodarelaçãojurídica. Nasuadefinição,arelaçãojurídicaéconsideradaintegradaporum direitosubjectivoeporum deverjurídicoouporumasujeição. Odireitosubjectivoeodeverjurídicoéqueconstituem aestruturadarelaçãojurídica. Jádefinimosodireitosubjectivocomoopoderjurídico(reconhecidopelaordem jurídicaauma pessoa)delivrementeexigiroupretenderdeoutrem um comportamentopositivo(acção)ounegativo (omissão)oudeporum actolivredevontade,sódepersiouintegradoporum actodeumaautoridade pública,produzirdeterminados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra pessoa (contraparteouadversário). Poroutro lado,ainda na definição do direito subjectivo,encontramo-lo cobrindo duas modalidades: a) osdireitossubjectivospropriamenteditosou“stictosensu”;e b) osdireitospotestativos. 30 a) Odireitosubjectivopropriamenteditoconsistenaprimeiradasvariantesassinaladas.Opoderde exigiroupretenderdeoutrem um determinadocomportamentopositivo(acção)ounegativo (abstençãoouomissão). Aodireitosubjectivocontrapõe-se-lheodeverjurídico,um deverde“facere”oude“nonfacere”. b) Osdireitospotestativos–sãopoderesjurídicosde,porum actolivredevontade,sódepersiou integradoporumadecisãojudicial,produzirefeitosjurídicosqueinelutavelmenteseimpõem à contraparte. Aosdireitospotestativoscorresponde-lhesasujeição,asituaçãodenecessidadeem queseencontrao adversãriodeverproduzir-seforçosamente,umaconsequêncianasuaesferajurídicapormeroefeitodo exercíciododireitopeloseutitular. Consoanteoefeitotendenteaserproduzido,osdireitospotestativospodem ser: Constitutivos; Modificativos;e Extintivos. a) Osdireitospotestativosconstitutivos–produzem aconstituiçãodeumarelaçãojurídica,por acto unilateraldo seu titular.São exemplos,aconstituição deservidão depassagem em benefíciodeprédioencravado(art.1550);acomunhãoforçadaafavordoproprietáriooudo superficiárioconfinantescom muroalheio(art.1370);odireitodepreferênciaoupreempção (arts.1117,1380,1409,1555),etc. b) Osdireitospotestativosmodificativos– tendem aproduzirumasimplesmodificaçãonuma relação jurídicaexistenteequecontinuaráaexistir,emboramodificada.Sao exemplos:a mudançadaservidãoparaoutrosítio(art.1568),aseparaçãojudicialdepessoasebens(art. 1794). c) Osdireitospotestativosextintivostendem aproduziraextinçãodeumarelaçãoexistente.São exemplos:a resolução do arrendamento (1055),o direito de extinção da servidão por desnecessidade(1569),n.º2e3odireitodeobterodivórcio(1773),etc. Elementosdarelaçãojurídica Sujeitos; Objecto; Factojurídico;e Garantia. 31 1.Sujeitosdarelaçãojurídica–sãoaspessoasentrequem seestabeleceoenlace,ovínculorespectivo. Sãoostitularesdodireitosubjectivoedasposiçõespassivascorrespondentes:odeverjurídicoou sujeição. Seossujeitosdarelaçãojurídicasãoaspessoas,estaspodem serpessoassingularesoupessoas colectivas. 2.Oobjectodarelaçãojurídica–éaquilosobrequeincidem ospoderesdotitularactivodarelação. Nãoé,oprópriodireitosubjectivoem sieocorrespondentedeverjurídico,masestesformam o conteúdodarelaçãojurídica. Oobjectodarelaçãojurídicaéoobjectododireitosubjectivopropriamenteditoqueconstituiaface activadasuaestrutura.Podem serobjectoderelaçõesjurídicasoutraspessoas,coisascorpóreasou incorpóreas,modosdeserdaprópriapessoaeoutrosdireitos,matériaaverem diante. Certasescolasprocuram distinguirobjectoimediatodoobjectomediato.Oobjectoimediatoéoconjunto direito-dever(trata-sedaquiloquenósdesignámosporconteúdoouestruturadarelaçãojurídica); Oobjectomediatoéobem quearelaçãojurídicagaranteaosujeitoactivo(oquechamamosdeobjecto) –acoisasobreaqualincidem asrelaçõesem causa. 3.Factojurídico–étodoofactohumanooueventonaturalprodutivodeefeitosjurídicos. O facto jurídico tem um papelcondicionante do surgimento da relação:é uma condição ou pressupostodasuaexistência. Sem ofactojurídicoarelaçãonãopodepassardoplanodosarquétiposoumodelosparaoplanodas realidadesconcretas. 4.Agarantiadarelaçãojurídica–éoconjuntodeprovidênciascoercitivas,postasàdisposiçãodo titularactivodeumarelaçãojurídica,em ordem aobtersatisfaçãodoseudireito,lesadoporum obrigadoqueoinfringiuouameaçainfringir. Trata-sedapossibilidade,propriadasrelaçõesjurídicas,de oseutitularactivopõeem movimentoo aparelhosancionatórioestadualparareintegrarasituaçãocorrespondenteaoseudireito,em casode infracção,ouparaimpedirumaviolaçãoreceada. 32 Sujeitosdarelaçãojurídica Sujeitosdarelaçãojurídicaousujeitosdedireito–sãoosentessusceptíveisdeserem titularesde direitoseobrigações,deserem titularesderelaçõesjurídicas.Sãosujeitosdedireitoaspessoas, singularesecolectivas. Personalidadejurídica– aptidãoparasertitularautónomoderelaçõesjurídicas.A aptidãoénas pessoassingulares–noshomens–umaexigênciadodireito aorespeitoedadignidadequesedeve reconheceratodosossereshumanosenãoumameratécnicaorganizatória. Vimosqueossujeitosdasrelaçõesjurídicasnãosãoapenas,aspessoassingulares,mastambém as pessoascolectivas.Apersonalidadejurídicacomomeiotécnicodeorganizaçãodeinteresses,podeser atribuidapeloDireitoaentesquenãosejam indivíduoshumanos. Assim,naspessoascolectivas,apersonalidadejurídicatrata-sedeum processotécnicodeorganização dasrelaçõesjurídicasconexionadascom um dadoempreendimentocolectivo. Todoosujeitodedireitoénecessariamentetitulardefactoderelaçõesjurídicas. Começodapersonalidadejurídica–segundooart.66n.º1doCódigoCivil,“apersonaliddeadquire-se nomomentodonascimentocompletoecom vida”.Deve-seentenderdonascimentoaseparaçãodofilho docorpomaternoe,nestecasoapersonalidadeadquire-senomomentoem queessaseparaçãosedá com vidaedemodocompleto,sem qualqueroutrorequisito. Aqui,aideiaquetemosdonascimentocompleto,trata-sedecompletartodooprocessodenascimento nareferidaseparaçãodofetodoventrematerno,donde,ocortedocordãoumbilical. Condiçãojurídicadosnascituros–Um problemaselevantaligadoàaquisiçãodapersonalidadejurídica, acondiçãojurídicadosnascituros,sendoqueosdireitosqueaelessereconhecedependem doseu nascimento. Énascituroofilhoconcebidomasqueaindaesperanascer.Também existem nasciturosnãoconcebidos, quetomam adesignaçãodeconcepturos. Nostermosdoartigo1789doCódigoCivil,“omomentodaconcepçãodofilhoéfixado,paraosefeitos legais,dentrodosprimeiroscentoevintediasdostrezentosqueprecederam oseunascimento,salvas asexcepçõesdosartigosseguintes”. 33 Aleipermitequesefaçam doaçõesaosnasciturosconcebidosounãoconcebidos(art.952CC)ese defiram sucessões–sem restriçãoquantoaosconcebidos(art.2033,n.º1)eapenasportestamentoe contratualmente,quantoaosnãoconcebidosart.2033,n.º2CC). Capacidadejurídicaecapacidadeparaoexercíciodedireitos Àpersonalidadejurídicaéinerenteacapacidadejurídicaoucapacidadedegozodedireitos.Oart.67,
Compartilhar