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Direito Bancário – Profa. Vera Helena de Melo Franco Introdução. Não há manual dessa disciplina. Consultar livros e artigos sobre os temas tratados em sala de aula. Núcleo da discussão da disciplina: conceito de crédito Waldirio Bulgarelli, Títulos de Crédito. Um dos Capítulos Iniciais. O crédito, em si mesmo, não gera riquezas, mas fomenta a criação de riquezas, injetando recursos antecipadamente na economia. O crédito não é agente econômico, mas é modo de produção. Stuart Mill dizia que o crédito era permissão para se utilizar de dinheiro alheio. Sem o crédito, não haveria como transferir os recursos de quem não necessita deles (agente superavitário) para quem deles tem necessidade (agentes deficitários). O crédito transforma capitais inertes, transferindo-os para quem deles necessita. O crédito é praticado pelos bancos. Crédito: Conceitos: - moral: fides, confiança, fé. - economico: troca de um bem presente por uma prestação futura. - jurídico: lado ativo de toda relação obrigacional, lato sensu. Stricto sensu, é um negócio jurídico bilateral em que há, necessariamente, um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação. Elementos: - confiança. - tempo: essencial para a noção de crédito. Diferença entre crédito e dinheiro: um crédito não é, necessariamente, em dinheiro. Dinheiro é meio para cancelar dívidas. Nada mais é que um conceito. É qualquer elemento aceito numa determinada comunidade como pagamento. Pode ser qualquer coisa, porque é um mero conceito. Ele é um meio de câmbio, de troca, facilita as transações internacionais. Além disso, ele é uma unidade de medida, usada para medir o valor de outras coisas: o preço. O dinheiro pode ser representado por papel-moeda. Em princípio, o papel-moeda tinha um lastro. Mas não é qualquer moeda, só aquela à qual o Estado confere curso legal. Isso significa que o Estado diz que aquele papel que representa dinheiro é meio para cancelar dívida. Depósitos bancários à vista também são considerados dinheiro. Depósito a prazo fixo, caderneta de poupança etc, também o são. Economia monetária: aquela onde as relações são estabelecidas em função do dinheiro. Permite o surgimento de determinados instrumentos financeiros, como os títulos de crédito. Além disso, permite a existência de empresas especializadas que se dedicam à tarefa de intermediar dinheiro. Cria dinheiro, em virtude da celeridade das operações, por meio da moeda escritural, criasda pelos bancos comerciais. Instituição Financeira: Art. 17, Lei 4.595/64: “Art. 17: Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único: Para efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.” - Pessoas jurídicas públicas ou privadas. - Atividade principal ou acessória. - Coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros. - Recursos próprios ou de terceiros: os bancos comerciais não aplicam recursos de terceiro. Os bancos de investimento sim. A atividade bancária é atividade autorizada. E quando for praticada por empresa estrangeira, a atividade deve ser autorizada por Decreto. A atividade de intermediação é privativa das instituições financeiras. A instituição financeira é uma empresa profisional, um intermediário profissional. Difere da intermediação/corretagem, porque a instituição financeira atua em nome próprio. São operações financeiras indiretas. Nas operações financeiras diretas, o intermediador não atua em nome próprio. Nas diretas sim. E é só neste segundo caso que temos uma operação de banco. Desintemerdiação financeira: o banco apenas atua como adviser, conselheiro. Embora o investimento passe pelo banco, este não assume risco. A relação se dá entre o investidor e o recebedor. O banco não esponde pessoalmente perando o investidor, neste caso. Isso foi criado para proporcionar uma maior possibilidade de investimentos. Problema: não há mais a responsabilidade do banco. Quem avalia a oportunidade das aplicações é o investidor. Os bancos ganham uma concessão em cima da aplicação, sem assumir uma responsabilidade. Características da atividade bancária: - é uma atividade de massa. Não se pode ter apenas um único depósito. - é uma atividade que apresenta interesse coletivo, de caráter público. Submete-se ao controle de órgãos da administração pública, diretamente submetida ao poder regulamentar do Conselho Monetário Nacional (CMN), que se exerce por meio do Banco Central. - é uma atividade regulamentada. Regulação: intervencionismo do Estado, sob as mais diversas formas, na organização da atividade econômica. Sua finalidade é garantir o equilíbrio da atividade econômica dos particulares - é uma atividade comercial. O antigo regulamento 737/1850, em seu art. 19, já colocava a atividade bancária como daquelas que representavam mercancia. O que define a comercialidade do ato é a intermediação com intuito de lucro. A atividade bancária se submete ao chamado princípio da especialização. Até 1950, o modelo brasileiro seguia o europeu, onde o banco acumulava uma série de funções no mercado financeiro. Depois de 1950, passou-se para o modelo norte-americano, onde há especialização. Neste modelo, há uma separação rígida entre os bancos que operam nos mercados de capitais e os bancos que atuam com recursos captados junto ao público. Os primeiros são os bancos de investimento, e os segundos são os bancos comerciais. A idéia é fazer com que os bancos que coletam poupança popular mantenham uma liquidez alta. No Brasil, por incrível que pareça, os bancos de investimento podem receber depósitos a prazo fixo. Essa especialização tem caráter tutelar. A atividade bancária está submetida à orientação seletiva. O governo é que orienta onde os recursos devem ser aplicados (créditos à exportação, à agricultura, à pequena e média empresa, etc.). No Brasil, a grande autoridade, até 1964, era a SUMOC (Superintendência da Moeda e do Crédito). Foi extinta em 1964, quando se reorganizou o Sistema Financeiro Nacional, com a criação do CMN. Mas essa reorganização só se completou em 1976, quando foi criada a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). O Banco do Brasil foi mantido como banco comercial misto (de empréstimo de longo ou curto prazo). Manteve-se o BNDES, mas extinguiram-se o BNH e o Banco de Crédito Coopertavio, e as funções desses dois últimos foram transferias à Caixa Econômica Federal. Em 1988, com a Resolução n.º 2099/88, criam-sem os bancos múltiplos. O Sistema Financeiro Nacional é um conjunto de instituições e instrumentos. Também pode ser definido como conjunto de mercados. Mercado: o antigo código comercial não falava em mercado, mas em praça de mercado, com o sentido de bolsa. Na ausência de definição jurídica, há a definição de um suíço (não entendi o nome dele), de que o mercado não corresponde a nenhum conceito jurídico como os que estamos acostumos. Natalino Irti diz que não, diz que o mercado é um conjunto de relações jurídicas e econômicas que decorre de regulação legislativa. Mercado: centro da oferta e da procura de um determinado produto. Deifere-se da feira porque permanece no local, é estável. A feira é temporária, esporádica. Sob o aspecto institucional é um conjunto de organismos, instrumentos e técninas que favorecem a transferência dos recursos financeiros dos agentes ou setores que apresentam saldo financeiro positivo para aqueles que apresentam retrocesso financeiro.Unificados sob o princípio da livre-concorrência (art. 170, CF). No setor bancário, a iniciativa não é livre porque há necessidade de autorização do Banco Central. Por outro lado, nesse setor há a chamada concorrência monopolista, que é aquela onde determinados bens, em princípio fungíveis, acabam se tornando infungíveis (é o caso das marcas de renome, grifes). No setor bancário, o que vai pesar e a reputação, a credibilidade, a confiança, a proximidade geográfica, etc. Então, não podemos dizer que um banco é igual ao outro. No caso dos bancos, o preço do mercado financeiro (taxa de juros) não é livremente estabelecido pelos bancos. Eles têm uma margem muito pequena. As regras do Banco Central, então, são regras restritivas da concorrência. Mercados de Dinheiro: Prazo: critério para distinguir os mercados: - mercado de crédito: lugar onde se tem operações de curto e médio prazo, para consumo de bens duráveis ou de capital de giro para empresas. - mercado monetário: operações de curto e curtíssimo prazo. Onde ocorre o encaixe e desencaixe dos agentes econômicos. É onde se dão as operações de mercado aberto (open market), o overnight. É onde tem lugar a política econômica do governo federal. - mercado de capitais: financiamento de capital de giro ou fixo de empresas. Prazos são longos, longuíssimos ou são prazos indeterminados. - mercado de câmbio: envolve troca de moedas. Exportadores e importadores de divisas. Não houve monitoria. Prof. não veio. APÊNDICES: 1) FORTUNA, Eduardo, Mercado Financeiro – Produtos e Serviços, 14º ed., Rio de Janeiro, Qualitymark, 2001. O Banco Tradicional O modelo trazido ao Brasil pelo Império foi o europeu. Entendiam-se como atividades básicas de um banco as operações de depósito e empréstimos (descontos). Outros serviços praticamente inexistiam. Os bancos sempre guardaram, através od tempo, uma característica excessivamente nobre ou, por que não dizer, austera. Um exemplo desse rigor eram as próprias gerências operacionais, as quais obrigatoriamente deveriam manter contato com o público e ficavam situadas no fundo das agências, com portas muito bem trancadas, por onde poucos ousariam entrar. Essa situação estendeu-se até a metade de nosso século, quando, então, começaram as grandes transformações provocadas pelo progresso e pela euforia pós-guerra. A Fase Intermediária A partir dos anos 50, solidificaram-se as posições brasileiras, explodindo aos poucos seu potencial econômico. Propagaram-se os bancos e, com eles, os primeiros sintomas de uma debilitada capacidade empresarial para administrá-los. Mais de 500 matrizes funcionavam na ocasião. Em 1945, através do Decreto-Lei nº 7.293, foi criada a conhecida Sumoc (Superintendência da Moeda e do Crédito), em substituição a critérios inadequados de fiscalização, que tiveram início em 1920 com a Inspetoria Geral de Bancos. Seu objetivo imediato era esxercer o controle do mercado monetário. O mesmo decreto criava, como instrumento de controle do volume de crédito e dos meios de pagamento, o depósito compulsório. Inúmeros bancos encerraram suas atividades. Outros tantos desapareceram, através de fusões e incorporações. Saneou-se e, ao mesmo tempo, solidificou-se o Sistema Financeiro Nacional. O Banco Atual A reforma bancária de 1964 9Lei n.º 4.595, de 31/12/64) e a reforma do Mercado de Capitais (Lei n.º 4.728, de 14/07/65) definiram uma política que procurava acabar com a controvérsia relativa ás instituições financeiras, ou seja, evolução no sentido europeu, pelo qual os bancos são as principais peças do sistema financeiro, operando em todas as modalidades de intermediação financeira, ou adoção do modelo americano, no qual predomina a especialização. Por tais normas, o banco ficaria com o segmento de capital de giro e outras operações de curto prazo. Existindo as empresas de crédito, financiamento e investimento desde 1959, criaram-se os bancos de investimento, em 1965, e as associações de poupança e empréstimo, em 1969. Na área oficial, já existia o Banco Nacional de Crédito Cooperativo, desde 1951, e o BNDES, desde 1952. Em 1965, foi criado o BNH. Nos anos recentes foram extintos o BNCC e o BNH, este absorvido pela Caixa Econômica Federa. O Banco do Brasil ficou como banco comercial misto, operando também em longo prazo, enquanto os Banco da Amazônia (reorganizado em 1964) e do Nordeste (criado em 1962) exerceram funções típicas de bancos comerciais e de agentes da Sudam e da Sudene, respectivamente. Apesar desta opção, em virtude de condicionamentos econômicos e, em especial, da necessidade de busca economia de escala e melhor racionalização do sistema, os bancos passaram a assumir o papel de líderes de grandes conglomerados, onde atuam coordenadamente todas as modalidades de instituições financeiras que, embora com grande quantidade de pequenos bancos regionais, detêm o maior volume de negócios e intermediação financeira e de prestação de serviços. A estrutura atual do sistema financeiro resulta, portanto, dessa forma institucional do biênio 64/65, que cirou o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, além da regulamentação das diferentes instituições de intermediação, entre as quais as integrantes do Sistema Fiannceiro de Habitação (SFH). Posteriormente, foi incorporado ao quadro institucional do sistema a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), criada pela Lei nº 6.385, de 07/02/76. Mais recentemente, a resolução nº 1524/38, de 22/09/88, facultou às instituições financeiras sua organização como uma única instituição com personalidade jurídica própria, vulgarmente denominada banco múltiplo. O Processo de globalização, a abertura econômica e o Plano Real provocaram, em seu conjunto, com o apoio do PROER, do FGC, do PROES e da adesão do Brasil ao Acordo da Basiléia, um processo de saneamento, privatização e fusão das instituições bancárias que, atualmente, no limiar de 1998, podemos dizer que inicia uma revoluçaõ nos métodos e práticas de nossa atividade bancária, sem dúvida, para melhor. 2) BULGARELLI, Wladirio, Títulos de Crédito, 14º ed., São Paulo, Atlas, 1998, pp. 19-52. Os Títulos de Crédito, o Crédito e o Sistema de Crédito e Moeda no Brasil. (...) 1.2 O crédito não cria riqueza. Não se deve, contudo, chegar ao extremo de crer, como já ocorreu no passado, que o crédito cria capitais, pois sua função é de fomentar a criação de riquezas, injetando recursos antecipadamente nas atividades econômicas. O crédito, economicamente, consiste em trocar bens presentes por bens futuros, e obviamente não leva à criação de capitais. A propósito dessa confusão, que lamentavelmente é bastante disseminada, explica Chales Guide: “(...) O crédito não é agente da produção; mas apenas modo especial de produção, o que é muito diferente, como são a troca e a divisão do trabalho. Consiste, segundo vimos, em transferir a riqueza, o capital, deste àquela mão e transferir não é criar. O crédito não cria os capitais, como a troca não cria as mercadorias. Stuart Mill disse admiravelmente: ‘o crédito não é mais do que a permissão para usar o capital alheio’. (...) Já se disse com razão que o crédito tinha a virtude de fazer passar ao estado ativos capitais que se encontravam em estado latente. Em suma, o crédito desempenha relativamente aos capitais o mesmo papel que a troca relativamente às riquezas. Já vimos que a troca, transferindo-as de um produtor ao outro, não as cria, mas serve para utilizá- las melhor e para melhor utilizar o trabalho dos produtores e as riquezas naturais.” 1.3 Elementos do crédito: a confiança e o tempo. Economicamente, implica o crédito dois elementos básicos: a) a confiança, pois ao entregar um bem ao devedor, o credor demonstra confiar que o devedor pague ou devolva, no prazo acertado. Não obstante, hoje, com a aplicação do crédito emmassa, principalmente por intermédio dos bancos, que praticamente centralizam as operações de crédito, a confiança passa a parecer abalada pelas exigências de garantias, tais como as pessoais (ou fidejussórias), ou seja, aval, fiança, e as reais, tais como hipoteca e penhor, a verdade é que são procedimentos decorrentes justamente da intensidade da concessão de crédito, o que implica a adoção de certas normas de garantia, preestabelecidas; b) o tempo, havendo sempre um período de tempo mediando entre a entrega do bem e sua devolução ou pagamento. Portanto, o crédito pressupõe prazo. 1.4 As três acepções básicas do crédito: moral, econômica e jurídica. No estudo do crédito podem ser apontadas três acepções: 1. Moral, de conteúdo religioso revelada pela própria etmologia da palavra, que provem de creditum (credere), portanto crença, confiança, sendo creditor, o crente, o que tem fé. Nessa acepção é ainda largamente utilizado, tanto por juristas como economistas, e o próprio Código Comercial Brasileiro de 1850 o emprega em várias passagens, como, por exemplo, no art. 6º, ao fazer referência a que o suplicante goza de crédito público, como também em seu art. 39, III, art. 174 e art. 343, in fine. 2. Econômico, que apresenta por sua vez, duas acepções: uma do ponto de vista do beneficário do crédito, como o uso e o gozo de uma riqueza econômica, e outra, surgida, aliás, como reação a essa primeira concepção unilateral, que entende o crédito bilateralmente, ou seja, como a troca de bens atuais por bens futuros. Embora criticada, essa teoria, por basear-se numa ficção (pois a troca é apenas cronológica, e não quantitativa, devido ao pagamento de ágio ou juros), apresenta-se como aperfeiçoamento e destaca o aspecto da relação, como a dupla prestação, aproximando o conceito econômico do jurídico. 3. Jurídica, que consiste no direito á prestação do devedor. Não obstante os juristas ainda empregarem o termo de crédito, nas três acepções (moral, econômica e jurídica), a verdade é que o crédito do ponto de vista jurídico, embora não contrarie as acepções moral e econômica, tem conceito preciso e próprio. Assim é que se encontra fora do plano jurídico, substancialmente, a acepção moral, que não existe em vários tipos de obrigações, como por exemplo a que decorre de atos ilícitos; também não inclui o conceito jurídico, necessariamente, noção de tempo, havendo contratos que pressupõem o cumprimento da prestação e contraprestação simultaneamente, como a compra e venda de coisas móveis e objetos de consumo. Não se deve, assim, confundir o crédito em sentido jurídico com os negócios jurídicos de crédito que, estes sim, implicam intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação. Nesse sentindo, J.X. Carvalho de Mendonça considera o crédito, sob o aspecto jurídico, o direito de exigir o que se deve sob qualquer causa (Creditum Est Id Quod Exquacumque Causa Debetur). 1.5 Crédito na Prática Comercial Em nossa prática comercial, as operações de crédito passaram a ser efetuadas em massa, concentrando-se, basicamente, nos bancos e instituições financeiras que mantém o monopólio de fato e de direito da captação, guarda e aplicação do dinheiro do público. As operações de crédito, que são extremamente variáveis, apresentando inúmeras modalidades, hoje, praticamente, exaurem-se nas operações ditas de financiamento, tanto em relação às empresas, como ao público consumidor sob tal aspecto, pode-se dizer que a principal operação processada é a de financiamento, que se desdobra em empréstimos e para aquisição de bens a prazo. Portanto, do mútuo e da compra e venda a prazo decorrem a grande massa dos créditos, surgindo então os títulos de crédito como desdobramento desses contratos, assegurando o meio de fazer circular os créditos com rapidez e certeza. (...) 1.7 Estrutura Atual do Sistema Financeiro Nacional A lei n.º 4.595, de 31-12-64, modificou totalmente a estrutura do sistema financeiro nacional, com a criação do Conselho Monetário Nacional, órgão colegiado a quem compete ditar toda a política de crédito do país- extinguindo a Superintendência da Moeda e do Crédito para substituí-la pelo Banco Central do Brasil (que já fora previsto no Decreto-Lei n.º 7.293 de 2-2-1945), para o qual foram transferidas também as funções exercidas pela caixa de Mobilização Bancária e a Carteira de Redesconto do Banco do Brasil S.A., que também forame extintas incoporados seus bens, direitos e obrigações àquele Banco Central -, alterando as funções do Banco do Brasil que passou a executor de várias atividades próprias e outras por delegação do Banco Central do Brasil –, e ainda modificações gerais no regime das instituições financeiras públicas e privadas. Ficou, portanto, assim constituído o sistema nacional (art. 1º): I – Conselho Monetário Nacional; II – Banco Central do Brasil; III – Banco do Brasil S.A.; IV – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico; V – Banco Nacional de Habitação (§7º do art. 4º); VI – demais instituições financeiras públicas e privadas. (...) 1.14 As instituições financeiras, públicas e privadas Abaixo do Conselho Monetario Nacional e do Banco Central do Brasil, na estrutura vertical, encontram-se as instituições financeiras públicas e privadas. Para esse efeito definiu a Lei n.º 4.595/64, art. 17, as instituições financeiras como as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios, ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Essas instituições, que, pela abrangência de sua conceituação legal, podem alcançar, inclusive, pessoas físicas, dependem de autorização prévia do Banco Cenral do Brasil para poder funcionar no Brasil, se brasileiras, e de decreto do Poder Executivo, se estrangeiras, são basicamente: 1. estabelecimentos bancários, oficiais ou privados; 2. sociedade de crédito, financiamento e investimentos; 3. caixas econômicas; 4. cooperativa de crédito, ou seção de crédito de cooperativas. Mesmo não sendo consideradas instituições financeiras, subordinam-se também à Lei n.º 7.595/64 as Bolsas de valores, as Companhias de Seguros e de Capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer outra forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras. Os estabelecimentos bancários públicos além do Banco do Brasil, que ocupa lugar especial e característico na estrutura do sistema monetário nacional, pois é considerado o instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal (art. 19, da Lei n.º 4.595/64), são os Bancos regionais federais, como o Banco do Nordeste do Brasil, o Banco da Amazônia, e os de desenvolvimento, como o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social ), federal. Sob muitos aspectos, também equiparam-se a eles as Caixas Econômicas, tanto a federal como as estaduais, que são órgãos de coleta e aplicação de recursos pertencentes ao setor público. 1.15 As instituições financeiras privadas As instituições financeiras privadas, definidas como vimos pelo art. 17 da Lei nº 4.595/64, podem ser classificadas, segundo Aloysio Lopes Pontes, em dois grandes grupos: a) as entidades de captação, custódia e aplicação de recursos; b) as entidades intermediadoras dessa aplicação. “O primeiro grupo abrange as sociedades de crédito, financiamento e investimentos, os bancos de investimento e financiamento, os fundos de investimentos,as sociedade de crédito imobiliário, as cooperativas de crédito, as associações de poupança, incluídas em algumas dessas espécies as sociedades financeiras estrangeiras. O segundo grupo abrange as Bolsas de Valores, as sociedades distribuidoras e seus agentes autônomos.” (...) “O que caracteriza, portanto, as instituições financeiras e mais particularmente as sociedades financeiras é a sua espécie de atividade, ouo seu objeto, não constituindo um tipo societário especial, não se destinguindo de outras sociedades por uma forma jurídica peculiar”. (...) Sistema Financeiro Nacional – SFN Sistema: conjunto organizado. Sistema Financeiro Nacional: conjunto organizado de instituições e instrumentos financeiros destinados a facultar a transferência de recursos dos agentes ofertadores para aqueles que dele necessitam. Permite também que dele se criem condições de (...) para que se possa (...) – A profa. não usou o microfone e esse foi o dia da “palestra” com o Roberto Jefferson. Não dava para escutar nada do que ela estava falando. Estruturalmente está sob a éguide do CMN, o órgão superior. Órgãos subordinados: do ponto de vista da competência a) órgãos normativos e fiscalizadores: i) Banco Central. ii) CVM. b) órgãos operadores: i) indiretos: - BNDE: garantidos. Contrata agentes repassadores de recursos. ii) diretos: - bancos comerciais, caixas econômicas, bancos de desenvolvimento estaduais, bancos de investimento. * públicos. * privados: sociedades de crédito mobiliário, associações cooperativas de empréstimos e (...). (Perdi para assinar a lista). - Instituições financeiras não bancárias que operam crédito: sociedades de crédito imobiliário e sociedades de arrendamento mercantil (leasing). CMN: órgão colegiado, integrado na administração direta federal, junto à presidência da República. Órgão colegiado – a decisão é tomada pela maioria. Competência do CMN: - com relação às instituições financeiras: Lei 4.595. - com relação ao mercado de capitais: Lei 4.728. Essa competência se exerce mediante Resoluções e Circulares. Houve uma discussão acerca da constitucionalidade do poder normativo do CMN, na década de 60. Hoje essa discussão está afastada, porque se cuida de descentralização normativa. Norma que orienta a atividade na CF: art. 192 – ordena que o desenvolvimento do SFN esteja vinculado ao interesse da sociedade, vinculado ao desenvolvimento econômico- social (que acabam sendo palavras vazias). Esse conteúdo foi diferido a Lei Complementar. Banco Central: autarquia federal, órgão fiscalizados do Ministério da Fazenda e é o executor da política traçada pelo CMN. A par disso, é agente do Governo Federal no mercado de capitais. Art. 11, V, Lei 4595/69. Função: fazer cumprir as determinações emanadas do CMN e cumpri-las também. A idéia de Banco Central só vai se firmar após a Segunda Guerra Mundial. Direito da Integração, Verçosa, UNIC, Coord. Raquel Stajn. Na América Latina, os Bancos Centrais resultaram da evolução gradual dos bancos comerciais. O primeiro exemplo de Banco Central como os moldes que temos hoje foi o Banco Da Inglaterra, que começou como banco comercial, e depois se tornou banco de emissão oficial. Sua função inicial era ser o emprestador de última instância no mercado londrino. Necessidades que levaram ao surgimentos dos Bancos Centrais: - reconhecimento da exclusividade do privilégio de emitir papel moeda, assumindo a responsabilidade da conversibilidade em ouro. Posteriormente suprimiu-se a necessidade de conversão do papel moeda imediatamente em outro. A partir da 1º Guerra Mundial é que se passa a considerar a moeda emitida por esse banco como meio de pagamento oficial. Nessa primeira fase, ainda não eram bancos oficiais, ainda eram bancos privados, numa forma coerente com a política liberal de Adam Smith. Verificou-se que os bancos cenrais estão menos sujeitos a quebra que os bancos comerciais. Por outro lado, havia necessidade de uniformizar a emissão de moeda enecessidade de intervenção do governo federal para tutelar os detentores desse papel moeda. Sustenta-se que no sistema de Banco Central há menor condição de aparecimento de inflação, porque pode-se controlar com maior rigor a emissão de moeda. E se houver uma crise financeira, o Banco Central pode atuar como emprestador de segundo grau, emprestando para as instituições com dificuldade. Possibilita o estabelecimento de uma política monetária nacional unificada. Facilita tambéma s relações monetárias internacionais: de banco central para banco central. Questão da autonomia do Banco Central: vai ser discutida posteriormente com o monitor. Características do Banco Central na atualidade: - é um órgão estatal. - tem competência exclusiva para emissão da moeda. - tem posição hierárquica superior à dos demais órgãos. Atribuições: - emitir dinheiro. - executar os serviços de circulação de dinheiro. - executar o recolhimento compulsório (encaixe obrigatório de determinados percentuais no Banco Central). - realizar as operações de redesconto junto às instituições financeiras. - contolar e fiscalizar o crédito. - servir como depositário oficial de reservas em ouro no país e também de moedas estrangeiras. - aprovar os atos relativos a instalação, funcionamento, fusão e incorporação de instituições financeiras. - negociar e administrar a dívida externa. Atividade Bancária: Atividade de intermediação específica, qualificada pela assunção de risco, só pode ser exercida por pessoa jurídica devidamente autorizada. Tem caráter público, interesse coletivo e, por isso, submete-se exclusivamente à autoridade administrativa. Funções: - recolher capitais inertes. - colocar esses capitais em circulação. A atividade bancária tem em seu quadro uma série de operações, que na linguagem jurídica são “contratos”. Embora exija uma série de negócios jurídicos, nem todos são contratos bancários. Só o são quando a presença do banco for essencial para a realização do negócio. Não o é aquele contrato que, utilizando esquemas normais de banco, seja realizado fora do ambiente bancário. A evolução e formatação dos contratos bancários vem da práxis e, por isso, sua regulação vem de órgão especial (CMN). A par dessa regulação do CMN, há legislação advinda de contratos e acordos internacionais. Entre estes, o mais importante é o Acordo da Basiléia, que vem para nós pelas Resoluções 2009/94, alterada pelas Resoluções 2212/95 e completada pela resolução 2554/98 (ver site do Banco Central – www.bacen.gov.br) Outro exemplo é a lei de lavagem de dinheiro: Lei 2613, Resolução nº (...). Classificação dos contratos bancários: I) Quanto á natureza da operação. a) típicas: aquelas exclusivas da atividade bancária. Fundamentais para que se realize a tarefa de colheita de recursos e aplicações. Essenciais para a atividade bancária. Ex.: depósitos dosempréstimos, mútuos. b) atípicas: são atividades que, embora não exclusivas da atividade bancária, estão conexas ao exercício dessas atividades bancárias. São operações acessórias, os bancos prestam serviços. Ex.: cofre de aluguel. Operações ocasionais: fiança, aval, aceite bancário. Regulam-se por normas próprias do Banco Central. a) Passivas: quando o banco assume as vestes de devedor. b) Ativas: qaudno o banco assume as vestes de credor. II) Quanto ao conteúdo dessas operações: o núcleo da operação bancária é o crédito, tanto da ativa quanto da passiva. É uma orbigação de dar. Diferentemente em relação às obrigações acessórias, que podem ser obrigações de fazer. a) de crédito cujo objeto imediato não é um crédito, mas cuja finalidade é um crédito. Ex.: contrato de conta corrente. b) de crédito onde este não é o fim remoto, mas o fim imediato. Ex.: mútuo. c) operações complementares à operação de crédito,cuja finalidade não é o crédito em si. III) Quanto à natureza do devedor: a) públicas. b) particulares. http://www.bacen.gov.br/ IV) Quanto à duração: a) curto. b) médio. c) longo. V) Quanto à destinação dos recursos: uma infinidade. VI) Em relação às garantias: a) reais. b) fidejussórias. Essencial para a obrigação bancária é o prazo. É elemento essencial da operação de crédito. É tão importante porque é um dos elementos utilizados para lidar com o risco sistêmico. Risco Sistêmico: Concorrência e regulação do sistema financeiro. Artigo de Thiago Machado Cortez, Conceito de Risco Sistêmico e suas aplicações para defesa da concorrência no mercado brasileiro. Não podemos examinar o sistema financeiro isoladamente. Essa comunicação entre os diversos agentes financeiros recebe o nome de “globalização da economia”, que deu origem ao Acordo da Basiléia. A idéia de base do acordo foi adequar os sistemas financieros nacionais a padrões de solvência e liquidez internacionais, minimizando o risco sistêmico. Acordo da Basiléia: Anexo I: Regras para o funcionamento, transferências e reorganizações da instituição financeira. Revogou a legislação que previa incentivo para ciração de bancos múltiplos. Unificou as carteiras de investimento e desenvolvimento. Anexo II – novos limites de capital mínimo. Anexo III – disciplinou a escalação e o financiamento das instituições financeiras. Anexo IV – estabeleceu novas regras para administração do patrimônio público pelas instituições financeiras. As Resoluções nºs. 2212/95, 2301/96, 2399/97, modificaram essa resolução, facultando a criação do PROER. Foi criado o fundo garantidor de créditos: instituição civil sem fins lucrativos, pessoa jurídica de direito privado. Finalidade: emprestar dinheiro às instituições financeiras que participam do fundo. Esse Anexo IV foi regulado pela Circula nº 2793/97. Características gerais dos contratos bancários: 1- São contratos padronizados: tanto no direito interno como no direito internacional. 2- São elaborados com condições gerais, pré-estabelecidas. 3- São contratos de adesão, via de regra. 4- São contratos de duração continuado. Formalidades comuns a todos esses contratos: depósito da firma, declaração de domicílio. Próxima aula: Risco Sistêmico. APÊNDICES: ABRÃO, Nelson, Direito Bancário, 6º ed., São Paulo, Saraiva, 2000. Capítulo 4 “Organização do sistema financeiro nacional. As atribuições do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central. O Banco do Brasil. 16. Organização do Sistema Financeiro Nacional. (...) sujeitam-se atualmente os bancos a um regime de controle estatal. Sendo esse controle uma forma de intervenção na atividade privada, portanto, na medida constitucionalmente excepcional, tem ele que ser egulado por preceitos legais e específicos. O sistema intervencionista em matéria de bancos, entre nós, data de 1921, tendo sido implantado pelo Decreto n. 14.728, de 16 de março. Sucedeu-o o Decreto-Lei n. 7.923, de 2 de fevereiro de 1945, que criou a Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), alterado pelo Decreto-Lei n. 9.140, de 5 de abril de 1.946, até chegar-se à atual Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que “dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional”. Transformou a antiga Superintendência da Moeda e do Crédito em autarquia federal, sob a denominação de Banco Central do Brasil. Essa lei, que rege o Sistema Financeira Nacional, constituiu-o basicamente do Conselho Monetário Nacional, do Banco Central do Brasil, do Banco do Brasil S/A, do Banco Nacional de Dsesenvolvimento Econômico e Social e das demais instituições financeiras públicas e privadas. 17. As atribuições do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central A) Conselho Monetário Nacional (...) Junto a ele funciona a Comissão Técnica da Moeda e do Crédito, (...). Compete à Comissão Técnica da Moeda e do Crédito: I – propor regulamentação das matérias tratadas na lei que dispõe acerca do Sistema Monetário Nacional, de competência do Conselho Monetário Nacional; II – manifestar-se, na forma prevista em seu regimento interno, previamente, sobre as matérias de competência do Conselho Monetário Nacional, especialmente aquelas constantes da Lei n. 4.595/64; III – outras atribuições que lhe forem cometidas pelo Conselho Monetário Nacional. (...) Cabe ao Conselho Monetário Nacional “formular a política da moeda e do crédito (...) objetivando o progresso econômico e social do País” (art. 2º da Lei n. 4.595/64). Essa política consiste em: adaptar o volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia nacional e em processo de desenvolvimento; regular o valor interno e o externo da moeda e o equilíbrio do balanço de pagamento do País, tendo em vista a melhor utilização dos recursos em moeda estrangeira; orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, públicas ou privadas; propiciar o aperfeiçoamento das instituiçoes e dos instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras; e coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública, interna e externa (art. 3º). (...) B) Banco Central do Barsil O Banco Central do Brasil é uma autarquia federal, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, administrado por uma diretoria de cinco membros, sendo um presidente, escolhidos pelo Conselho Monetário Nacional. De um modo geral, cabe ao Banco Central cumprir as prescrições legais e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional no que diz respeito á política financeira. Privativamente, compete-lhe emitir papel-moeda e moeda matélica, nas condições e limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional; executar os serviços do meio circulante; determinar o recolhimento de até 100% do total dos depósitos à vista e de até 60% de outros títulos contábeis das instituições financeiras, seja na forma de subscrição de Letras ou Obrigações do Tesouro Nacional ou compra de títulos da dívida pública federal, seja através de recolhimento em espécie, ambos os casos entregues ao Banco Central do Brasil, a forma e condições por ele determinadas, podendo adotar percentagens diferentes em função das regiões geoeconômicas, das prioridades que atribuir às aplicações ou da natureza das instituições financeiras e determinar percentuais que não serão recolhidos, desde que tenham sido reaplicados em financiamentos á gricultura, sob juros favorecidos e outra condições por ele fixadas; receber os recolhimentos compulsórios dos depósitos à vista e de outros títulos contábeis e, ainda, os depósitos voluntários á vista das instituições financeiras (MP n. 32, de 15-1-1989, atual Lei n. 7.730, de 31-1-1989);realizar operações de redesconto e empréstimo a instituições financeiras bancárias; exercer o controle de crédito sob todas as suas formas; efetuar o controle dos capitais estrangeiros, na forma da lei; ser depositário das reservas oficiais de outro, de moeda estrangeira e de direitos especiais de saque e fazer com estas todas e quaisquer operações previstas no Convênio Constitutivo do Fundo Monetário Internacional; exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas em lei; conceder autorização às instituições financeiras para que possam funcionar no País, instalar ou transferir suas sedes, dependências, inclusive para o exterior, ser transformadas, fundidas ou incorporadas, praticar operações de câmbio, crédtio real e venda habitaul de títulos da dívida pública, ações, debêntures, letras hipotecárias e outros títulos de crédito, ter prorrogado os prazos de seu funcionamento, alterar seus estatutos e alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o controle acionário; estabelecer condições para posse epara o exercício de quaisquer cargos de administração de instituições financeiras privadas, assim como para o exercício de quaisquer funções em órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, segundo normas que forem expedidas pelo Conselho Monetário Nacional; efetuar operações de compra e venda de títulos federais; determinar que as matrizes das instituições financeiras registrem os cadastros das firmas que operam em suas agências há mais de um ano (art. 10 da Lei n. 4.595/64). (...) O relacionamento do Banco Central se dá exclusivamente com as instituições financeiras, públicas ou privadas, não operando com o público em geral, salvo com as pessoas jurídicas expressamente autorizadas por lei. A independência e autonomia do Banco Central marcam a discussão, que ganha corpo, no estabelecimento da política livre e dirigida por profssionais que saibam o momento certo de intervir no mercado, muitas vezes o menor erro poderá desembocar no rsico de toda a estruturação da economia e, conseqüentemente, na perda de recursos guardados na missão de manter estável a moeda. (...) Nesse campo, é perfeitamente ponderável admitir uma espécie de responsabilidade objetiva, que situa a presença do Banco Central na condução de sua política e na tomada de decisões que prejudiquem o mercado em geral e o consumidor individualmente, de tal sorte a se estabelecer uma circunstância ajustada ao tipo nevrálgico do nexo causal, independente da subjetividad, cuja apuração depende de fatores longe do alcance das pessoas interessadas. Maios transparência nas sua políticas públicas e fiscalização mais direta das instituições públicas e privadas, com o saneamento do mercado, no fundo são atividades qe deveriam ser priorizadas pelo Banco Central na difícil missão que se lhe atribui, mas que demanda operacionalidade e capacitação técnico-profissional. (...) Capítulo 5 Operações Bancárias: 21. Conceito Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação a seus clientes, uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de operações bancárias. A expressão é, há muito, consagrada no nosso direito positivo: assim é que o Código Comercial fala em “operações chamadas de Banco” (art. 119), e o regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, enumera-as entre os atos de comércio por natureza. Inserem-se, pois, as operações bancárias na atividade empresária, como sendo aquela economicamente organizada para a prestação de serviços. (...) Dois são, portanto, os aspectos da operação bancária: o econômico e o jurídico. Economicamente, há que se considerar a prestação de serviços no setor creditício que redunda em proveito tanto para o banco, como para o cliente. Juridicamente, a operação bancária, para se ultimar, depende de um acordo de vontades entre o cliente e o banco, razão pela qual se diz que se insere no campo contratual, conforme, aliás, prescrição da própria lei. (...) Das duas expressões, a econômica – operação, e a jurídica – contrato, a primeira é mais usual, dado não só o seu caráter dinâmico, comotambém o fato de os contratos bancários serem por adesão, isto é, daqueles em que a margem de discussão das cláusulas contratuais pelo cliento é bastante reduzida, uma vez que, destinando-se a grande número de pessoas, feitos em série, são padronizadas. 22. Características Dos elementos expostos no item anterior, quando procuramos conceituar as “operações bancárias”, resulta que elas se caracterizam por terem conteúdo econômico e por serem praticadas em massa. O conteúdo econômico se revela pelo fato de promoverem a circulação de riqueza, estando nele ínsitos os elementos organização e habitualidade ou reiteração. Visando ao público em geral, a operação bancária é uma atividade em série, de massa, “com número indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais estandarlizados, nas assim chamadas normas bancárias uniformes e nos regulamentos internacionais formados pelas categorias interessadas. Mas, a característica principal das operações bancárias, porque específica, é a da sua interdependência: “Elas se coligam em uma realçaõ de recíproca interdependência, pela qual às operações chamadas passivas, nas quais o banco assume a veste de devedor, que não se limitam àquelas típicas, com as quais recolhe depósitos, correspondem operações chamadas ativas, nas quais assume ao invés a veste de credor, que não se limitam igualmente àquelas típicas, com as quais faz crédito. É nesta coligação de operações passivas e ativas que são possíveis efeitos jurídicos e econômicos que não seriam cogitáveis se as operações da empresa fossem avulsas.” “Uma lei econômica infelxível coliga a natureza das operações passivas àquelas das operações ativas.” Sob o aspecto jurídico, diz-se que as operações bancárias se consubstanciam em contratos revestidos de características não comuns aos outros. (...) 23. Classificação Em alguns critérios classificatórios das operações bancárias, levam-se em conta os elementos coleta e aplicação de fundos, razão pela qual certos autores as dividem simplesmente em passivas e ativas. Parece-nos, entretanto, melhor a orientação que elva em conta a importância do ato praticado, consoante a doutrina de Ferri: “A atividade atual dos bancos resulta de uma dúplice categoria de operações: aquelas essenciais à função que é própria dos bancos (exercício do crédito), e que consistem, de um lado, na coleta dos capitais junto aos poupadores (operações passivas) e, de outro lado, na distribuição dos capitais (operações ativas); aquelas que consistem na prestação de determinados serviços (chamados serviços bancários) a favor do público e que, não obstante a notabilíssima relevãncia assumida na prática, econômica e juridicamente desempenham uma função apenas acessória e complementar. No mesmo sentido está Giacomo Molle: “Devemos porém distinguir entre os contratos bancários aqueles que são típicos da empresa bancária e aqueles que tal não são, não obstante conexos com a atividade profissional dela (as chamadas operações acessórias). Vem, assim, a campo a distinção feita há tempo pela doutrina entre operações bancárias típicas ou fundamentais e operações bancárias acessórias”. Destare, podemos classificar as operações bancárias em essenciais, ou fundamentais, e acessórias. Pelas primeiras, os bancos exercitam sua negociação de crédito; por meio das segundas, “o banco não concede nem recebe crédito, mas presta serviços”. São operações essenciais: o depósito, o redesconto, a conta corrente (passiva), o empréstimo, o desconto, a antecipação, a abertura de crédito, o crédito documentário etc. (ativas). São operações acessórias: a custódia de valores, o serviço de cofres de segurança, a cobrança de títulos, a prestação de informações etc. Na multiplicidade de sua atividade, os bancos perseguem indesmentivelmente o lucro; no entanto, têm proporcionado um raio mais crescente de serviços na preocupação de conservar e ampliar sua clientela, assumindo uma posição de nítido destaque em relação às empresas ou perante a grande quantidade de usuários, refluindo numerário na tentativa de melhorar e aperfeiçoar o sistema, interligando-o, tudo isso somado ao fato de delimitarem suas atividades em vários setores, de molde a ser configurada uma típica relação que se reveste da necessidade suportada em virtude da consolidação patrimonial, tudo aliado na confluência de fatores regrados destinados à progressão dos núcleos de atendimento e facilitação dimensionada aos usuários. Os espaços foram sendo abertos, e os bancos souberam preenchê-los, fazendo publicidade que se adequasse à captação da clientela e ampliação dos serviços, numa verdadeira cenralização, que recebe invariavelmente a passagem obrigatória pelas instituições financeiras. (...) Bancos: Os bancos têm uma função social. Com o Acordoda Basiléia adotou-se um novo critério para avaliar as operações bancárias: os riscos nelas assumidos. É positivo para os correntistas que o seu banco feche o balanço com grandes lucros, porque isso significa que o seu dinheiro está sendo bem aplicado. Riscos Sistêmico: Risco = incerteza. Não sabemos, no sistema bancário, se uma determinada operção vai dar certo. No sistema bancário, uma vez assumida uma certa decisão, não há possibilidade de retorno. Evento sistêmico: qualquer acontecimento que possa prejudicar um determinado banco, que tanto pode referir-se a um fato isolado, como pode ser um evento que atinja simultaneamente várias instituições financeiras (evento macroeconômico). Ato ou faot que pode atingir uma ou mais instituições financeiras simultaneamente. Choque sistêmico: choque propriamente dito e o mecanismo de propagação ou contágio – meio pelo qual o choque se propaga para uma outra instituição financeira. Pode ser: a) fraco: a instituição financeira mantém sua solvência. b) forte: duas ou mais instituições financeiras, que anteriormente eram consideradas saudáveis, quebram por fatores independentes de suas ações. Essa quebra pode se traduzir em dificuldades no meio de pagamento ou num determinado segmento do mercado, que acaba criando dificuldades generalizadas (o chamado “efeito dominó”). Os bancos são os mais afetados por isso, porque eles emprestam sob responsabilidade própria dinheiro alheio. Como o banco não mantém em dinheiro todo o valor que recebe em depósito, num momento de crise, ele não tem liquidez para honrar suas obrigações. Até a quebra de uma grande empresa correntista de um determinado banco pode ser um evento sistêmico. Tentativas de solução: O interrelacionamento entre bancos se dá em dois ambientes: 1) Mercado Interbancário: existe um sistema de suporte mútuo entre as instituições financeiras. Mas se a demanda for muito grande, isso pode não ser suficiente. Nesses casos, há intervenção do Banco Central, para evitar o choque no sistema financeiro e o contágio para outras instituições. 2) Sistema de Pagamentos Brasileiro. Filme recomendado: “A Guerra dos Mundos”, de 1952. Os alienígenas são destruídos por micróbios. O mesmo pode ocorrer no setor bancário: uma pequena instituição pode contagiar todas as demais. Medidas adotadas pelo Acordo da Basiléia: - Regulação prudencial: visa a proteção do depositante. Busca alcançar a higidez e a solvência das instituições financeiras. Permite-se que os depositantes supervisionem a evolução patrimonial dos bancos. - Regulação sistêmica: protege o sistema bancário como um todo, só secundariamente o depositante é tutelado. A finalidade é a tutela do sistema bancário. É o Banco Central como emprestado de última instância. - seguro de depósito: não é muito grande, só pega até um certo “X”. Conseqüências desses riscos: - desintermediação financeira: criou-se um mecanismo de captação da poupança popular sem responsabilização dos bancos. - desenvolvimento de mercados de títulos e de securitização de dívidas. Contratos Bancários: As operações de crédito são operações de massa, então têm características constantes e são contratos padronizados. Isso tanto na ordem nacional como na ordem internacional. São realizador com base em condições gerais que regulam todos os contratos daquela modalidade. Sendo padronizados, são contratos de adesão, suas cláusulas não podem ser discutidas. São contratos de duração continuada, que se submetem a algumas formalidades comuns (ex.: depósito da firma, declaração de domicílio, etc.). Depósito Bancário Contrato pelo qual alguém deposita dinheiro num banco, o qual lhe adquire a propriedade. Difere do depósito convencional, porque no depósito bancário o banco vai adquirir a propriedade, vai poder dispor do dinheiro, mas vai ter a obrigação de devolver (num determinado prazo ou mediante solicitação do depositante). Ele não tem apenas a obrigação de gaurda que tem o depositário convencional. Não é mútuo, porque no depósito o prazo corre em favor do depositante, não a favor do banco. O depósito bancário se diferencia, então, do depósito regulado pelo Banco Central. Tem características próprias. É um contrato privativo das instituições financeiras (bancos comerciais, bancos de investimento que podem aceitar depósitos a prazo fixo, caixas econômicas e cooperativas de crédito). É um contrato real, porque a entrega da coisa é ato de aperfeiçoamento, não de execução. É um contrato oneroso. A rigor, o banco pode pagar juros e interesses. Mas nada impede que o banco não pague nada. Não é um contrato solene, não se exige nenhuma forma essencial. Sua forma esxrita não é da sua essência. É um contrato de adesão. É um contrato regulamentado, porque ele já vm realizado conforme as condições emandas pelo CMN. É um contrato padronizado. Natureza: A doutrina distingue os contratos a vista dos a prazo. De função de custódia ou de função de (...). Orlando Gomes diz que seria um contrato inominado, formado pela confluência do mútuo e do depósito. Assemelha-se ao mútuo pelo fato do banqueiro adquirir a propriedade, mas dele se diferencia por causa do animus do banqueiro, que não adquire o dinheiro para consumo próprio, mas para realizar operações de crédito. Da mesma forma que o mútuo, tem por objeto um bem fungível, com a diferença de que, aqui, o banco oferece uma dupla função: guarda (função de depósito) e função de crédito (do mútuo). Problema: o depositante pode, a qualquer momento, pedir a restituição do depósito feito. Por isso, não se pode confundir o depósito pecuniário com o mútuo. Depósito em conta corrente: O depósito, usualmente, é feito em conta corrente, mas isso não é regra. A conta corrente, lato sensu, é um registro contábil (escrituração em partidas) – situação de reciprocidade entre sujeitos com relações negociais contínuas. Características básicas da conta corrente comum: - compensação final ou por períodos; - novação: cada lançamento implica em novação. - as remessas feitas passam a integrar a conta e perdem a individualidade. Na conta corrente comum os lançamentos são irrevogáveis, e vão se compensando. O saldo é líquido e certo pelo final. Essa é a conta corrente comum entre comerciantes. A conca corrente bancária tem sendito estrito: é uma relação negocial. Contrato pelo qual o banco assume a função de caixa. E nessa função, o banco obriga-se a receber ou a pagar de volta para o seu cliente. Há uma prestação de serviços aqui. Na conta corrente bancária não existe a idéia de concessão mútua de créditos. A concessão de crédito é unilateral, em princípio. Por excessão, nas contas garantidas, pode haver reciprocidade. A exigibilidade do saldo, ao contrário do que ocorre na conta corrente comum, não é feita por períodos de tempo. A exigibilidade do saldo pode ser feita a qualquer momento. A compensação também não se faz por períodos de tempo. A exeigibilidade do saldo pode ser feita a qualquer momento. A compensação também não se faz por períodos se faz gradualmente por cada remessa. E o lançamento na conta corrente bancária, não é irrevogável. Qualificação do contrato: - de execução continuada. - regulamentado. - oneroso. - bilateral. Modalidades: - universal. - conjunta. - com limite. - solidárias. Natureza Jurídica: 1) seria a mesma coisa que a conta corrente mercantil. Mas não se confundem, porque a compensação é imediata. 2) Não seria contrato autônomo, mas apenas um registro contábel, instrumento de qualquer contrato de execução continuada. Refutação: o banco realiza uma atividade específica – atividade de caixa. 3) Seria uma conseqüência dos depósitos bancários. Refutação: as causas desses contratos são diferentes e os objetos também. 4) Cuida-se de um contrato autônomo. Contrato principal,com cararcterísticas próprias. Resulta de um acordo de vontades específico. Tem um instrumento de movimentação específico (cheque). Tem uma função própria (de caixa). E há uma relação de mandato. Resolução: comprota resolução unilateral. Nos depósitos a prazo, também se resolve pelo advento do termo final. Motivação para resoluçaõ unilateral: - mau uso do cheque; - fim dos recursos disponíveis; - falta de movimentação por cinco anos. Após esse prazo, o valor em conta corrente é transferido para o Banco Central. Monitoria: Papel do banco na conta corrente: o banco é mero administrador da conta. Não é titular dela. Isso significa que se ele creditar um valor na conta corrente, ele não poderá reitrá-lo sem o devido processo judicial. Devem ficar claros e seprados os interesses do banco enquanto administrador e enquanto credor. Juros: Até pocuo tempo, não era possível a capitalização dos juros (“Súmula 596 STJ – As disposições do Dec. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas pelas instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”). “Súmula 121, STF – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.” A jurisprudência entende que só é possível capitalização de juros pelo saldo líquido da conta corrente ano a ano. RTJ nºs: 92/1341; 98/851; 102/277; 124/616. Revista da AASP: 1433/218. “Súmula STJ nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”. Quando se pode capitalizar juros (cédulas de crédito rural, comercial e industrial). Art. 4º, Dec. 22.626/33 – proibia a cobrança de juros sobre juros, exceto pelo saldo líquido de conta corrente, ano a ano. Comissão de permanência: taxa necessária para compor a diferença entre a taxa pactuada no contrato e a praticada no mercado no momento do vencimento não-quitado. Anatocismo: a regra não é a permissão. Sòa permite no caso da Súmula 93 do STJ. MP nº 2170/2001: art. 5º - admite a capitalização de juros em períodos inferiores a um ano. Há uma Adin pendente de julgamento. Parágrafo único: obrigaçaõ de elaboração de planilha precisa e clara do débito, pelo credor do devedor. A comissão de permanência tem sido admitida, mas substituindo os juros do contrato, nuna juntamente com esses. APÊNDICES: COVELLO, Sergio Carlos, Contratos Bancários, 4º ed, Sao Paulo, Universitária de Direito, 2001. “Capítulo IV O DEPÓSITO 1. Definição. (...) Entre nós, Fran martins conceitua o contrato da seguinte maneira: ‘Entende-se por depósito pecuniário, ou simplesmente depósito, a operação bancária segundo a qual uma pessoa entrega ao banco determinada importância em dinheiro, ficando o mesmo com a obrigação de devolvê-la no prazo e nas condições convencionadas’. Por seu turno, Pontes de Miranda deixa entrever este conceito: ‘O depósito de dinheiro, feito no banco, faz o banco adquirir a propriedade do que se depositou. Daí nasce o dever de restituição na mesma espécie quando o exija o depositante, ou quando chega ao termo que se fixou’. Nas suas Instituições de direito civil, Caio Mário da Silva Pereira define o depósito bancário como ‘aquel eplo qual uma pessoa entrega uma quantia em dinheiro a um banco, o qual adquire a sua propriedade, obrigando-se a restituirlhe na mesma quantidade e na mesma espécie monetária, quando lhe for exigida’. De nossa parte, propomos o seguinte conceito de depósito bancário: ‘contrato pelo qual alguém entrega em propriedade valores mobiliários ao banco para que este restitua a importância equivalente, no prazo e nas condições avençadas’. Desse conceito depreende-se que: 1º) o depósito bancário tem sempre por objeto uma soma em dinheiro; 2º) o Banco assume a orbigação de devolver a importância monetária na mesma quantidade e qualidade; 3º) ao Banco assiste o direito de usar o dinheiro depositado como bem lhe aprouver, sem a necessidade de consultar o depositante; 4º) constitui negócio de crédito, pois o cliente transfere a propriedade da soma pecuniária ao Banco, para receber, mais tarde, o tantundem; 5º) o contrato de depósito bancário pressupõe sempre como depositário um estabelecimento de crédito autorizado (Banco, Casa Bancária, Caixa Econômica, etc.). (...) 3. Razão de ser A razão de ser do depósito bancário é obvia; o depositante possui reservas monetárias que prefere entregar ao banco, não só para sua maior segurança como também para obter lucro ou conseguir um serviço de caixa. (...) 4. Natureza jurídica Muito se tem empenhado a doutrina em delimitar a natureza do depósito bancário sem que até o momento haja chegado a uma unanimidade de pensamento. As principais teorias que até agora se esboçaram para tentar resolver o problema são as seguintes: 4.1. Teoria do depósito comum O depósito (...) é o contrato pelo qual o depositário recebe objeto móvel para guardar até que o depositante o reclame. Com a celebração do contrato, pretende o depositante conseguir a custódia do objeto depositado, o qual deve ser restituído in idem corpus. (...) O depósito comum tem, como se depreende, um ponto de semelhança com o depósito bancário: a unilateralidade, pois, tanto num como noutro, a única parte que se obriga no momento da celebração é o depositário; o depositante se encontra isento de quaisquer obrigações. No entanto, as diferenças são flagrantes: No depósito bancário, o Banco se torna proprietário do bem depositado – o dinheiro – podendo dele fazer uso como bem lhe aprouver, sem necessidade de autorização por parte do depositante. O dever de resttituir a coisa depositada existe também no depósito bancário, mas, nesta figura contratual, o que se restitui não é o próprio bem depositado, mas o seu equivalente, o tantundem. O depósito comum e o depósito bancário produzem efeitos jurídicos diferentes. Consoante o (...) Código Civil, o depositário se exonera da responsabilidade de restituir a coisa na hipótese de força maior ou caso fortuito – o que não ocorre no depósito bancário, pois o Banco, exceto embargo judicial, é sempre obrigado a devolver ao cliente a importância depositada. Por outro lado, no depósito comum, o depositante continua com a propriedade da coisa e, como proprietário, possui um direito real sobre ela. Tal não ocorre no depósito bancário, em que o depositante tem apenas um direito de crédito, visto que perdeu a propriedade do dinehiro, no momento em que entregou ao Banco. (...) 4.2. Teoria do depósito irregular Grande parte da doutrina (...) e da jurisprudência qualifica o depósito bancário como depósito irregular. Define-se o depósito irregular como o contrato pelo qual o depositário recebe coisas fungíveis, obrigando-se a restituí-las não na mesma espécie, mas no mesmo gênero, qualidade e quantidade (...). Segundo Planiol, o depositário é devedor de um gênero (...), mas não de um corpo certo como no depósito comum ordinário; ele não é um detentor, mas assume a propriedade da coisa. Os que identificam o depósito bancário com o depósito irregular fundam-se no fato de o dinheiro ser coisa infungível – diga-se fungível por excelência – e no fato de, tanto num como noutro depósito, o depositário estar obrigado a devolver coisas equivalentes, adquirindo a propriedade delas. (...) Temos para nós que a teoria do depósito irregular, se bem que se sustentada por ums etor bastante respeitável da doutrina, não satisfaz, porque mesmo no depósito irregular subsiste o elemento de custódia, essencial ao contrato de depósito, enquanto no depósito bancário a custódia desaparece e a relação existente entre Banco e depositante é eminentemente fiduciária, creditícia. Ademais, a característica mais marcante do depósito bancário é a dupla disponibilidade: a favor do Banco e a favor do depositante.A primeira permite ao Banco aplicar o dinheiro na sua atividade comercial; a segunda permite ao cliente fazer uso do dinheiro na mendida de suas necessidades, quando se trate de depósito à vista ou pré-aviso. 4.3. Teoria do mútuo A tese de que o depósito bancário constitui um mútuo tem sido sustentada por autores de alto coturno, entre os quais, Teixeira de Freitas, bem assim por uma parte da jurisprudência. Consoante a definição clássica de mútuo, este é o contrato pelo qual uma das partes entrega a outra certa quantidade de coisas fungíveis com a obrigação para o mutuário de restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênwero, quantidade e qualidade. O objetivo de quem recebe as coisas mutuadas é usá-las, especialmente em se tratando de dinheiro. O mutuário, destarte, se faz dono da coisa. Dentre os que sustentam a tese do mútuo sobressai Bolaffio com a seguinte argumentação: os Bancos ao receberem o dinheiro, em depósito, se obrigam a devolver uma soma equivalente á depositada e não as mesmas moedas e notas recebidas; o Banco se faz dono do dinheiro e, por conseguinte, se vêm a desfigurar por completo os elementos do depósito regular ou irregular, convertendo-se, dessa maneira, em empréstimo, ou seja, um crédito inscrito, nos livros do Banco, a favor do cliente, que corresponde ao dinheiro ou aos substitutivos dele, entregues ao Banco. (...) Apesar de todas essas argumentações sólidas, a tese do mútuo também não pode ser aceita, porque o prazo sem dúvida alguma é elemento caracterizador do mútuo. Como assevera Luiz Munoz, “o prazo é elemento essencial e constitutivo, sem o qual não se pode levar a cabo a função creditícia”. (...) Por outro lado, é muito para considerar a crítica de Lescot no sentido de que o depósito bancário só seria um mútuo para o Banco, mas não para o cliente depositante, visto que esse, enm sempre tem a vontade de consentir num empréstimo ao depositário, inexistindo, assim, a ‘comune intentione’ que deve existir no mútuo, como em todo contrato. 4.4. Teoria de La Lumia Numa tentativa de conciliar as duas últimas teorias examinadas, o jurista La Lumia vê nos depósitos bancários dois contratos distintos: os depósitos à vista e a prévio aviso são, segundo esse autor, depósitos irregulares; os depósitos a longo pré-aviso e os de prazo fixo são empréstimos. E isto pelas seguintes razões: os primeiros depósitos são efetuados com o escopo exclusivo de segurança, e a causa do contrato é a guarda, característica essencial do depósito comum; os segundos são alimentados por somas que procuram um emprego – o capitalista possui fundos improdutivos e os deseja investir para obter um lucro tal qual no mútuo oneroso. Esta tese é de ser repelida, porque, além de merecer as críticas pertinentes às teorias do depósito irregular e do mútuo, embasa-se num elemento acidental – o prazo- para qualificar o depósito bancário, o que não é plausível. A natureza jurídica de um instituto há de ser buscada em sua estrutura interna, não em aspectos acessórios, e, acima de tudo, deve o doutrinador objetivar um conceito unitário. Note-se que não é pelo fato de possuir prazo que o depósito bancário perde sua natureza de depósito. 4.5. Teoria do contrato ‘sui generis’. Um setor bastante numeroso da doutrina, representado especialmente por Fiorentino, Coppa Zuccari, Escarra, Asquini e, entre nós, Orlando Gomes, vê no depósito bancário um contrato sui generis irredutível a qualquer outra figura contratual. (...) Orlando Gomes é de parecer que o depósito bancário é um misto de depósito e mútuo, ‘mas com tais particularidades que se torna impraticável aplicar-se-lhes as disposições concernentes aos doisc ontratos’, pois que ‘rege-se realmente por normas próprias’. 4.6. O depósito bancário é contrato autônomo. De tudo quanto foi exposto resulta claro que o depósito bancário não é um depósito no sentido próprio do termo, e oferece pontos em comum com o depósito irregular e o mútuo feneratívio, especialmente quando se trata de depósito a prazo com juros. Temos para nós que esse contrato, oriundo da prática bancária, obedece a normas próprias, usos e costumes bancários, possuindo sem dúvida uma natureza creditícia; torna-se, assim, impossível enquadrá-lo dentro das figuras clássicas do direito privado. É, pois, contrato autônomo. 5. Caracteres Jurídicos O contrato bancário, seja qual for a modalidade de que se revista, insere-se entre os contratos reais, unilaterais, onerosos e principais. a) É real, porque se aperfeiçoa mediante a tradição da soma pecuniária ao Banco. A traditio, no caso, é perfeita, pois a entrega do dinheiro tem duplo efeito de aperfeiçoar o contrato e de transferir o domínio da importância depositada no Banco. Qualquer pacto prévio que se não acompanhe da traditiotem vida jurídica como promessa de contrato, nunca de depósito bancário. b) É unilateral, porque somente umas das partes – o Banco – se obriga para com a outra. Ao contrário dos contratos bilaterais, que engrendram obrigações contrapostas e recíprocas, o depósito bancário impõe obrigações apenas para o Banco, que já no momento da contratação assume a posição de devedor. (...) c) Diz-se oneroso, porque produz utilidade ou vantagem para ambas as partes. Para o Banco, o depósito possibilita a maior parte do capital aplicável nas operações ativas, e para o cliente enseja juros ou o serviço de caixa, quando se trata de depósito em conta corrente, o que não deixa de ser uma vantagem. A onerosidade, no entanto, não é da essência do contrato. Este pode ser gratuito, quando beneficia apenas o Banco, não auferindo o cliente nenhum lucro. d) É principal, pois não necessita para subsistir da existência de outro contrato, como ocorre com a fiança. Ainda que possa estar vinculado a outro contrato, por exemplo, o depósito em garantia de locação, o depósito é contrato principal, visto que subsiste independentemente, com efeitos jurídicos próprios. Finalmente, devemos considerar que o depósito bancário é, o mai das vezes, um contrato de execução sucessiva, nas várias modalidades (a vista, ou poupança) em que há uma multiplicidade de ingressos e egressos e assim a obrigação do banco não se extingue com a execução de um só ato. 6. Modalidades. (...) 61. Quanto ao fim econômico. Segundo o fim econômico, os depósitos podem ser a vista, a prazo e de poupança. Os primeiros deles são aqueles livrementes reembolsáveis a pedido do depositante. Diz-se a prazo daquels cuja restituição acha-se vinculada a um termo, seja determinado (prazo fixo), seja indeterminado (pré-aviso). Os depósitos a prazo fixo caracterizam-se pelo fato de o depositante somente poder exigir a restituição do dinheiro na época preestabelecida no contrato. Nos depósitos de pré-aviso, inexiste prazo fixado para o dinheiro permanecer depositado no Banco, sendo restituíveis quando o cliente solicite, exigindo-se unicamente a comunicação prévia ao banco. (...) Os depósitos de poupança, que se subordinam a regras próprias do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo administrado pela Caixa Econômica Federal, são aqueles que têm por escopo a capitalização privada popular, recebendo, por isso mesmo, incentivos fiscais. Tal poupança ou parcela de renda não consumida realiza-se umas vezes para fins de consumo futuro, como aquisição de um veículo ou de casa própria, outras vezes para atender a algum evento que se prevê a longo prazo, e outras vezes ainda tão somente para fins de investimento de economias pessoais. (...) 6.2. Quanto à forma. Segundo o critério da forma, os depósitos podem ser simples ou de movimento. Os depósitos simples são aqueles em que o cliente efetua de uma só vez e solicita a sua devolução de uma só vez. (...) Os depósitos de movimento são aqueles que facultam ao depositante fazer os ingressos e as retiradas qua desejar dentrodos saldos disponíveis.(...) 6.3. Quanto à titularidade. Os depósitos podem ser individuais ou conjuntos, coforme tenham um ou mais titulares. (..) 6.4. Quanto ao destino Os depósitos podem ser ordinários, quando sem nenhum destino específico, ou especiais. Dizem-se especiais aqueles que se realizam com um escopo determinado (...). 7. Conteúdo do contrato. O contrato de depósito bancário tem como elementos caracterizadores a entrega de dinheiro, a aquisição, pelo banco, do dinheiro depsitado e a obrigação de restituição. (...) 8. Forma. O contrato de depósito bancário celebra-se por escrito. Sua formalização dá-se quer pelo recibo, quer pelo Certificado de Depósito Bancário, pela caderneta de poupança, ou simplesmente por mero comprovante autenticado pelo caixa. A prova deo contrato é feita por todos os meis permitidos em lei (...). 9. Extinção do contrato. A causa de extinção comum a todas as espécies de depósito é a retirada total dos fundos pelo depositante. Nos depósitos a prazo tal retirada vincula-se ao termo, embora na prática, cmo dissemos, os Bancos concordem em devolver ao cliente ante tempus, mas sem abonar os juros correspondentes. Extingue-se, também, o depósito, pela compensação dos créditos do Banco junto ao cliente, dcom a dívida nascida do depósito do dinheiro. (...) Outra causa de extinção consiste na prescriçaõ em virtude do abandono do depósito. Consideram-se abandonados os valores em depósitos quando a conta tive ficado sem movimento durante trinta anos, segundo dispõem a Lei n. 370, de 4 de março de 1937, e seu respectivo regulamento (dec n. 1.508, de 17-3-1937). Tais valores, todavia, não passam à propriedade do banco, pois devem ser recolhidos ao tesouro nacional, havendo, para tanto, procedimento próprio estabelecido pela Lei 2.313, de 3.9.54. (...) A falência do depositante não põe termo ao contrato, mas faz com que a quantia, objeto do depósito, sofra os efeitos do procedimento falimentar: o depositante torna-se impossibilitado de movimentar a conta ou de exigir a restituição de depósito, pois o dinheiro depositado fica à disposição do juízo processante. A morte do depositante faz com que o direito de crédito contra o banco se transmita aos herdeiros. (...) CAPITULO V A CONTA CORRENTE 1. Definição Na prática bancária, a expressão conta corrente designa, em sentido amplo, o registro contábil, em partidas de débito e crédito, das operações realizadas pelo Banco com seus clientes ou terceiros, e, sem sentido específico restrito, a própria relação contratual do Banco com o cliente, resultante de cláusula ou pacto. (...) Entre nós, Orlando Gomes define-a como o contrato pelo qual ‘o Banco se obriga a inscrever em partidas de débtio e crédito os valores monetários retirados ou remetidos pelo cliente’. Também Caio Mário da Silva Pereira, distinguindo o contrato da conta corrente mercantil, deixa transparecer este conceito: ‘Tomado este contrato como operação bancária, simplifica-se o seu mecanismo, uma vez que as partes somente fazem remessas pecuniárias lançando o Banco a crédito do cliente o que este lhe entregar ou por ele receber de terceiros e a débito os saques, ordens de pagamento, tributos e demais despesas’. Para nós, a conta corrente bancária é o contrato em virtude do qual o Banco se obriga a receber os valores que lhe são remetidos pelo cliente (correntista) ou por terceiros, bem como a cumprir as ordens de pagamento do cliente até o limite de dinheiro nela depositado ou do crédito que se haja estipulado. Como se observa, o conteúdo do contrato de conta corrente resume-se na obrigação contraída pelo Banco de realizar uma série de negócios por conta do cliente, desenvolvendo um verdadeiro serviço de caixa: (...). 4. Natureza Jurídica Na determinação da natureza jurídica da conta corrente bancária, esboçam-se quatro teorias principais: a da conta corrente mercantil, a da cláusula acessória, a do depósito bancário e a do contrato autônomo. 4.1. Teoria da conta corrente mercantil Segundo certo setor da doutrina – especialmente a francesa- a conta corrente bancária nad amais é que simples variaçaõ da conta corrente mercantil. Esta, como se sabe, é a conta de movimento entre duas pessoas ou firmas comerciais, em que se bvão registrando todas as operações de débito e crédito recíprocas, resultantes de relações comerciais ou financeiras havidas entre elas, de modo que somente por um balanceamento da conta, se verificará qual o debvedor ou o credor. É de notar, desde logo, que a conta corrente bancária difere em muitos aspectos da conta corrente mercantil. Primeiramente, difere quanto ao objeto: enquanto na conta corrente mercantil o objeto do contrato é a concessão recíproca de crédito, na conta corrente bancária, esta concessão é unilateral: só o cliente tem a função ativa. O Banco apenas registra (credita ou debita) sem, contudo, fazer remessas ao correntista, salvo cláusula de possível operação a descoberto, ou em caso de abertura de crédito em conta corrente que é um outro contrato. Em segundo lugar, no contrato de conta corrente mercantil não se procuz a imediata compensação dos créditos, de tal forma que só ao término dele se opera a exigibilidade. Somente realizada a compensação, é que se pode exigir o saldo e este não se realiza até que se ponha fim ao contrato. Na conta corrente bancária, a exigibilidade do saldo é possível em qualquer momento. Outra diferença é a que se refere à perda de indivisibilidade dos créditos na conta corrente mercantil e que consiste em que estes entrem na conta, deixem seu ser para converterem-se com os existentes em um todo e passem a formar um novo crédito com os que já existiam. Na conta bancária, a compensação opera-se de forma gradual e não no seu encerramento. (...) Acrescente-se, ainda, que, na conta corrente mercantil, as remessas têm de passar à propriedade do correntista, enquanto na conta bancária, os valores permanecem à disposição do cliente. A conta bancária não determina a novação, que é uma das características da conta mercantil. 4.2. Teoria da cláusula acessória Os defensores desta tese entendem que a conta bancária não existe propriamente como contrato, mas que é apenas uma cláusula acessória de outros contratos, como o depósito e a abertura de crédito. Neste caso, é simples registro contábil, privado de qualquer efeito jurídico, sendo o instrumento de todos os contratos bancários de execução continuada. (...) Não existe, portanto, dentro deste modo de entender, contrato de conta corrente sem contrato subjacente, ou contrato-base, que lhe sirva de esteio. Esta idéia está arraigada no pensamento da maioria dos doutrinadores. (...) Essa teoria acha-se completamente distanciada da realidade. Embora a conta bancária possa ser acessória do depósito, da abertura de crédito e de outros contratos bancários, com estes não se confunde, pois tem objeto próprio – o serviço de caixa – e não é de modo algum mera escrituração contábil. 4.3. Teoria do depósito bancário Para muitos autores, a conta corrente bancária é o mesmo que depósito bancário ou, melhor dizendo, ‘depósito em conta corrente’. De fato, as expressões ‘depósito’ e ‘conta corrente’ são muitas vezes empregadas como sinônimas, na prática bancária. Mas a conta corrente se distingue do depósito tanto pela causa como pelo objeto. Quem procura o Banco para celebrar conta corrente, está vislumbrando principalmente um meio de efetuar pagamentos sem o manuseio de dinheiro, ao passo que quem pretende realizar um depósito, visa ao rendimento que o dinheiro produz. Pelo depósito, o Banco assume tão-só a obrigação de restituição, enquanto pela conta corrente, o Banco asume a obrigação de desenvolver uma série de serviços por conta do cliente. (...) No depósito em conta corrente, está é mera expressão contábil, sem conseqüência jurídica
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