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1 APOSTILA 1 TEORIA DAS NULIDADES 1. Noções introdutórias: tipicidade penal e tipicidade processual; pena e nulidade. a) Tipicidade penal: sob o ponto de vista formal, deve ser compreendida como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, ou seja, a um tipo penal incriminador. Exemplo: “A” esfaqueia “B” até causar a morte da vítima. Essa conduta se adéqua ao tipo penal do art. 121 do CP. Nesse caso, a conduta é penalmente típica. b. Tipicidade processual: corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal, com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, não somente às partes, como a toda a coletividade, a existência de um processo penal justo e em consonância com o princípio do devido processo legal. ✓ Os diversos atos processuais (exemplos: denúncia, recebimento, citação etc.) devem ser praticados em consonância com modelos preestabelecidos na CF/1988, na CIDH e na legislação infraconstitucional. ✓ A tipicidade processual é fundamental para trazer segurança jurídica ao procedimento, pois ela assegura maior previsibilidade para o sistema processual. Relação existente entre a pena e a nulidade: Exemplo: O crime de “Matar alguém” possui uma pena de reclusão de 6 a 20 anos. A relevância da pena é conferir coercibilidade para cada tipo penal incriminador. Assim sendo, para que a norma legal tenha caráter cogente, é necessário que haja sanção. Questão: Como é possível obrigar o juiz a respeitar a tipicidade processual? A coerção, em relação à tipicidade processual, é feita por meio das nulidades. Destacamos que as nulidades funcionam como uma espécie de sanção aplicada a um ato processual defeituoso. ✓ No âmbito processual, também é necessária a previsão legal de instrumento de coerção, de modo que haja o cumprimento do modelo típico e isso é feito pelas nulidades. 2 Deve-se fazer uma analogia com a espada de Dâmocles, a qual paira na cabeça do juiz durante todo o processo penal. Assim sendo, o juiz deve observar os modelos típicos previstos em lei, sob pena de acarretar a nulidade do ato processual. A decretação de uma nulidade causa um retrocesso na marcha processual, pois, neste caso, será necessário refazer o ato que foi anulado e isso trará lentidão ao processo e, inclusive, a prescrição do delito. A nulidade está para a tipicidade processual assim como a pena está para o tipo penal incriminador. De nada adiantaria a Constituição Federal, a CIDH e as leis processuais penais preverem modelos processuais se não houvesse nenhuma sanção para o descumprimento. 2. ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES a) Irregularidades sem consequência para o processo: apesar de o ato processual não ter sido praticado em fiel observância ao modelo legal, esta irregularidade não tem o condão de acarretar qualquer consequência. Nessa situação, ocorre a irregularidade de menor gravidade. O ato não foi praticado conforme o modelo, mas isso não traz qualquer consequência para o processo. Exemplo 1: uso de abreviaturas. Exemplo 2: razões recursais apresentadas fora do prazo. Obs.: no âmbito processual penal, alguns recursos na 1ª instância podem ser interpostos inicialmente, para, somente depois, apresentar razões recursais. Exemplo: há o prazo de 5 dias para interpor a apelação e, depois disso, há o prazo de 8 dias para apresentar razões. ✓ Se as razões forem apresentadas fora do prazo, não haverá consequências para o processo. Os tribunais consideram que isso se trata de mera irregularidade. b) Irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais: a irregularidade não tem o condão de produzir a invalidação do ato processual, porém pode dar ensejo à aplicação de sanções extraprocessuais. Nesse caso, há uma irregularidade de maior gravidade, mas ela apenas acarreta sanção extraprocessual. Exemplo 1: abandono do processo pelo defensor (art. 265, CPP). 3 CPP, art. 265: “O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.” ✓ Obs.: o art. 265 do CPP é objeto de ADI ajuizada pela OAB, que questiona a possibilidade de o juiz aplicar uma multa para o defensor desidioso. A OAB sustenta que somente ela poderia aplicar sanções contra o profissional da advocacia. Exemplo 2: apresentação do laudo pericial fora do prazo. O perito sofrerá sanção extraprocessual (multa), mas não haverá nenhuma nulidade ao processo. CPP, art. 277: “O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível. Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade; b) não comparecer no dia e local designados para o exame; c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos.” c) Irregularidades que podem acarretar a invalidação do ato processual: por atentar contra o interesse público ou contra o interesse preponderante das partes, esta irregularidade pode acarretar a invalidação do ato processual. Nessa hipótese, há uma gravidade muito maior, a qual atenta contra o interesse público ou contra o interesse preponderante das partes. Exemplo: sentença carente de fundamentação (art. 564, V do CPP). Renato Brasileiro destaca que o juiz precisa fundamentar a sentença, não podendo se valer de conceitos jurídicos indeterminados sem contextualizá-los. Se ocorrer a carência de fundamentação e a parte impugná-la, é possível que a parte consiga a invalidação da sentença. d) Irregularidades que acarretam a inexistência jurídica do ato processual: a violação ao devido processo legal é tão absurda que acarreta a própria inexistência do ato jurídico. Tal irregularidade é chamada de “não-ato” (inexistência do ato jurídico), pois, neste caso, há uma violação gigantesca ao devido processo legal. Exemplo: sentença sem dispositivo. 4 3. ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS Levando-se em consideração a espécie de irregularidade, a doutrina classifica os atos processuais. a) Atos perfeitos: são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. Logo, são válidos e eficazes. Ato perfeito é o que não possui nenhuma irregularidade. Deve se ressaltar que, na prática, o processo penal não possui apenas atos perfeitos e isso ocorre por conta da complexidade dos processos. b) Atos meramente irregulares: são aqueles dotados de irregularidades sem consequência ou de irregularidades que acarretam tão somente sanções extraprocessuais. Como essas irregularidades não são capazes de repercutir na validade da relação processual, estes atos também são tidos como válidos e eficazes. Obs.: À semelhança dos atos perfeitos, que são válidos e eficazes, os atos meramente irregulares também o são. Exemplos: - Falta de compromisso da testemunha em juízo; - Apresentação de razões de apelação fora do prazo de 8 dias, embora interposto o recurso no prazo de 5 dias. Súmula n. 366 do STF: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. ✓ Para o STF, a mera indicação dos dispositivos da lei penal no edital é apenas irregularidade. EXEMPLO: STJ: “(...) A decisão do magistrado que encaminha recurso em sentido estrito sem antes proceder ao juízo de retratação é mera irregularidade não podendo ser entendida como ato apto a ensejar nulidade absoluta, uma vez que o referido juízo é secundário em relação à pronúncia devidamente fundamentada. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 177.854/SP, Rel. Min. GilsonDipp, 14/02/2012, DJe 24/02/2012. 5 c) Ato nulo: ante a inobservância do modelo típico ou a ausência de requisito indispensável para a prática do ato processual, tais atos são passíveis de decretação de ineficácia, reconhecendo sua nulidade absoluta ou relativa. Neste caso, tem-se a irregularidade que pode acarretar a invalidação do ato processual, ou seja, houve violação a uma regra de interesse público ou a uma regra de interesse preponderante das partes. Exemplo: Sentença proferida por juízo absolutamente incompetente. ✓ A incompetência absoluta é causa de nulidade absoluta. Se tal incompetência for reconhecida, todos os atos decisórios praticados pelo juízo absolutamente incompetente serão tidos como ineficazes. d) Atos inexistentes: tamanha a gravidade do vício que sequer podem ser tratados como atos processuais, sendo tratados como espécie de “não ato”. Nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. A doutrina afirma que a inexistência do ato não precisa ser declarada. ✓ Nesse ponto, o ato inexistente se diferencia do ato nulo, pois a nulidade precisa ser declarada e a inexistência não. Exemplo: “A” está preso e a decisão foi proferida por juiz impedido. Neste caso, o ato é inexistente e, em tese, não precisaria ser declarado. Entretanto, na prática, a doutrina ressalta que o advogado de “A” terá que impetrar um HC para que algum tribunal reconheça a inexistência do ato. Senso assim, o que realmente pode ser usado para diferenciar a inexistência da nulidade é que o ato inexistente não está sujeito à convalidação. ✓ Convalidar significa sanear/remediar. Assim sendo, quando se fala em convalidação, tem- se que o ato processual é defeituoso, mas pode ser, de alguma forma, corrigido/saneado/convalidado. Atenção: O ato nulo está sujeito à convalidação. ✓ Obs.: a doutrina destaca que até mesmo a nulidade absoluta está sujeita à convalidação. Exemplo: a ausência de citação dá ensejo à nulidade absoluta, mas esta pode ser convalidada mediante o comparecimento do acusado. 6 O ato inexistente, por sua vez, não está sujeito à convalidação. Exemplo: diante de uma decisão proferida por juiz impedido, ainda que esta tenha transitado em julgado, a parte pode buscar o reconhecimento da inexistência. EXEMPLO DE RENATO BRASILEIRO. STJ: “(...) FILIAÇÃO ENTRE O PROMOTOR DE JUSTIÇA E O DESEMBARGADOR QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL. IMPEDIMENTO. (...) É da letra do artigo 252, inciso I, do Código de Processo Penal que não pode o juiz exercer jurisdição no processo em que seu filho tiver funcionado como órgão do Ministério Público. 2. O impedimento é causa de inexistência do ato processual e, não, de nulidade, não reclamando, pela sua natureza, declaração. (...)”. (STJ, 6ª Turma, HC 18.301/MS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20/05/2003, DJ 30/06/2003). Obs. 1: ao contrário das nulidades absolutas e relativas, o vício que gera a inexistência do ato não se convalida jamais, nem mesmo com o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória ou absolutória, podendo ser reconhecido na constância do processo e após o seu encerramento, independentemente de prazo.” Obs. 1: ao contrário das nulidades absolutas e relativas, o vício que gera a inexistência do ato não se convalida jamais, nem mesmo com o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória ou absolutória, podendo ser reconhecido na constância do processo e após o seu encerramento, independentemente de prazo; Obs. 2: a incompetência absoluta é causa de nulidade absoluta, e não de inexistência. Hoje, o que prevalece é que a incompetência absoluta é causa de nulidade absoluta e, como tal, deve ser declarada. ✓ A nulidade absoluta é causa de nulidade e, como tal, está sujeita à convalidação. EXEMPLO DE RENATO BRASILEIRO. STJ: “(...) O Juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, como no caso, não há como o Juiz competente impor ao Réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. (STJ, 5ª Turma, RHC 20.337/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 04/05/2009). 7 4. CONCEITO DE NULIDADE Concieto: Espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o da aptidão de produzir seus efeitos regulares. ✓ A consequência da nulidade é reconhecer a ineficácia do ato defeituoso, ou seja, o ato é privado da aptidão de produzir seus efeitos regulares. 5. Distinção entre nulidades absolutas e nulidades relativas. Inicialmente, é importante destacar que nem mesmo os tribunais possuem uma pacificação em relação à diferença dos institutos. A distinção entre nulidades absolutas e relativas pode ocorrer quanto ao prejuízo, quanto à arguição e quanto às hipóteses. 5.1. Quanto ao prejuízo Nulidade Absoluta Nulidade Relativa 1. O prejuízo é presumido 2. É de interesse publico 3. O prejuízo deve ser comprovado 4. É de interesse preponderante das partes Súmula n. 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. ✓ A Súmula 523 do STF vem ao encontro da distinção feita no quadro acima. A deficiência de defesa, segundo a súmula, é causa de nulidade relativa e, portanto, o prejuízo deve ser comprovado. ✓ Na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido, pois, geralmente, ela envolve alguma violação ao interesse público, previsto na CF/1988 ou no CIDH. ✓ Ada Pellegrini Grinover afirmava que, no campo da atipicidade constitucional (e convencional), não há espaço para meras irregularidades sem consequência. ✓ Na nulidade relativa, há o interesse preponderante das partes, geralmente previsto na legislação infraconstitucional. Neste caso, o prejuízo deve ser comprovado pelo interessado para que haja o reconhecimento dessa nulidade. 8 Observações: 1ª) Diante da alegação de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. A doutrina ressalta que, neste caso, ocorre a inversão do ônus da prova. Assim, o interessado na declaração da nulidade não precisa comprovar tal prejuízo, mas a parte contrária poderá comprovar que não houve prejuízo nenhum no caso concreto para evitar o reconhecimento da nulidade. Exemplo: vício na citação. Neste caso, há uma inversão do ônus da parte e é possível provar que o prejuízo não teria ocorrido, pois, a despeito da citação defeituosa, o acusado compareceu no ato processual. Obs. 1: a presunção de prejuízo não tem natureza absoluta. Cuida-se de presunção relativa, o que significa dizer que há uma inversão da regra da ônus da prova. Questão: Qual é a consequência de ato praticado por juiz suspeito? A suspeição é tratada pelo CPP como causa de nulidade absoluta. Neste caso, a doutrina destaca que pode a parte contrária tentar provar que o prejuízo não se concretizou. Veja o exemplo abaixo: EXEMPLO DE RENATO BRASILEIRO STJ: “(...) A participação do magistrado suspeito não influenciou o resultado do julgamento, circunstância que, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, afasta a alegação de nulidade. (...)”. (STJ, 6ª Turma, HC 227.263/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 27/03/2012). Obs. 2: atenção para alguns precedentes do STF exigindo a comprovação de prejuízo mesmo nos casos de nulidades absolutas. A doutrina é categórica ao afirmar que, em se tratando de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Mas Cuidado: é necessário ficar atento porqueo STF possui alguns precedentes dizendo que, mesmo sendo nulidade absoluta, o prejuízo deve ser comprovado. STF: “(...) Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pela Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. Recurso improvido”. (STF, 2ª Turma, RHC 110.623/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2012, Dje 61 23/03/2012). 9 Obs. 3: não se pode exigir a comprovação do prejuízo da parte se se tratar de prova diabólica. ✓ Prova diabólica é aquela impossível de ser produzida. ✓ Quando a prova do prejuízo for diabólica, o ideal é tratá-la como nulidade absoluta. CPP. art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.” Questão: Qual é a consequência do desrespeito à regra do art. 479 do CPP? O que ocorre se, no dia do julgamento, o MP mostrar a arma do crime (sem juntá-la no prazo estipulado)? Há doutrinadores que afirmam que se trata de nulidade relativa, mas, se se adotar esse entendimento, tal prejuízo deve ser comprovado. É importante destacar que, no caso dos jurados, não é possível demonstrar o prejuízo, pois eles não fundamentam o voto. Assim sendo, tem-se um exemplo de prova diabólica. Neste caso, o desrespeito ao art. 479 do CPP deve ser tratado como nulidade absoluta. 5.2. Quanto à arguição Nulidade absoluta Nulidade relativa Pode ser arguida a qualquer momento, pelo menos até o trânsito em julgado. Obs: em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta pode ser declarada, inclusive, após o trânsito em julgado, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de revisão criminal. Pode-se dizer que a nulidade absoluta é uma espécie de nulidade de algibeira1, pois ela pode ser arguida a qualquer momento. Deve ser arguida no momento oportuno – em regra, na primeira oportunidade procedimental que a parte tiver para se manifestar após a ocorrência do vício (CPP, art. 571), sob pena de preclusão. 1 “O Superior Tribunal de Justiça refere-se à expressão nulidade de algibeira (ou de bolso) como uma espécie de manobra utilizada pela parte quando ela, estrategicamente, deixa de se manifestar em momento oportuno para suscitar a nulidade em momento posterior, ou seja, uma espécie de nulidade a ser utilizada quando mais interessar à parte supostamente prejudicada. A propósito: STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.424.304/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12/08/2014, DJe 26/08/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.372.802/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11/03/2014, DJe 17/03/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 756.885/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14/08/2007, DJ 17/09/2007.” (Citação retirada do Manual de Processo Penal do professor Renato Brasileiro). 10 Considerações sobre o quadro: 1ª) A nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento, pelo menos até o trânsito em julgado. Atenção: O trânsito em julgado é um limite temporal mesmo para as nulidades absolutas, porém, apenas se o trânsito em julgado for de uma sentença absolutória própria. A doutrina destaca que, em caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, já que, nessas hipóteses, há instrumentos processuais idôneos a fazê-lo, como o habeas corpus e a revisão criminal. Exemplo: a justiça militar condenou alguém por um crime eleitoral. A sentença transitou em julgado e a pessoa está presa. Esta nulidade absoluta (decorrente da incompetência absoluta) ainda pode ser suscitada? Sim, pois a sentença é condenatória e a pessoa está presa. 2ª) A nulidade relativa está sujeita à preclusão e deve ser arguida oportunamente. ✓ A nulidade relativa não pode ser utilizada como nulidade de algibeira, pois a sua não alegação gera a preclusão. ✓ A preclusão temporal, neste caso, é uma das causas de convalidação. Assim sendo, o ato processual continuará sendo válido e eficaz, tendo aptidão para produzir seus efeitos regulares. Obs.: momento para a arguição das nulidades relativas. Questão: Qual é o momento para a arguição de uma nulidade relativa? O momento procedimental está previsto no art. 571 do CPP. CPP. art. 571: “As nulidades (relativas) deverão ser arguidas: I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406 (art. 411, §4º do CPP); II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500 (art. 403 do CPP); III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois 11 desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes; IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência; V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); VI VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.” Atenção: Os dispositivos citados no art. 571, CPP estão desatualizados com a reforma processual de 2008. A doutrina destaca que, para entender os artigos citados, eles devem ser lidos em sua antiga redação. EXEMPLO 1: O antigo art. 406 do CPP dizia que as nulidades relativas da 1ª fase do Tribunal do Júri deveriam ser arguidas no momento das alegações. Após a reforma processual de 2008, esse momento processual está previsto no art. 411, §§4º, CPP. CPP- Antiga redação do art. 406: “Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e em cartório, ao defensor do réu.” CPP, atual redação do art. 406: “O juiz, ao receber a denúncia ou queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.” CPP, art. 411: “Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. (...) §4º As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. § 5º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada umdeles será individual. 12 § 6º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.” EXEMPLO 2: O art. 500 do CPP se referia ao momento das alegações finais. Atualmente, este dispositivo encontra-se revogado. Após a reforma processual de 2008, esse momento processual está previsto no art. 403, CPP. ✓ Diz a doutrina que o melhor é entender a lógica do sistema sem precisar decorar o momento de arguição de uma nulidade relativa: tal nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade procedimental que a parte tiver para se manifestar. Exemplo (art. 571, II do CPP): o STF, recentemente, decidiu sobre a preclusão da decisão que indeferiu o pedido de diligências. No caso em questão, a parte teve o pedido de diligência indeferido pelo juiz de 1ª instância, o processo prosseguiu e, no momento das alegações orais, a parte não arguiu a nulidade relativa da decisão. Diante disso, o STF entendeu que, como a nulidade não foi arguida oportunamente, no caso concreto, operou-se a preclusão. Obs. 1: para os Tribunais Superiores, o reconhecimento de uma nulidade absoluta está limitado, temporalmente, pelo menos em regra, às instâncias recursais ordinárias. Logo, em sede de RE ou REsp, os Tribunais Superiores só poderão se manifestar sobre uma nulidade absoluta se a mesma tiver sido objeto de prequestionamento. Isso, todavia, não impede a concessão de ordem de habeas corpus de ofício em favor do acusado, mas desde que não haja supressão de instância. ✓ O tribunal não pode declarar a nulidade absoluta no recurso extraordinário se a matéria não tiver sido prequestionada. Entretanto, quando for para beneficiar o acusado, é possível conceder HC de ofício. STJ: “(...) DISPOSITIVOS NÃO ENFRENTADOS PELO TRIBUNAL LOCAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 211 DO STJ E 282 E 356 DO STF. (...) Sendo constatado que os arts. 370, § 1º e 394, do Código de Processo Penal, apontados como violados, não foram enfrentados pelo acórdão recorrido, atrai-se o enunciado das Súmulas ns. 211/STJ, 282 e 356/STF. (...)”. (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1.332.241/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 18/10/2011, DJe 25/10/2011). 13 5.3. Quanto às hipóteses Nulidade absoluta Nulidade relativa Violação à norma protetiva de interesse público prevista na Constituição Federal ou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Exemplo: violação da autodefesa (indivíduo que não foi citado). Neste caso, há uma violação da ampla defesa prevista na CF/1988. Há um interesse de toda a coletividade de que a ampla defesa seja respeitada e, se não o for, haverá nulidade absoluta Violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes prevista na legislação infraconstitucional. Observação: em sede processual penal, não se deve falar em interesse exclusivo das partes, pois se trata de interesses indisponíveis (pretensão punitiva do Estado e liberdade de locomoção). A maioria dos exemplos de nulidades relativas se refere à questão do ônus da prova. ✓ Ver o art. 156 do CPP. ✓ Geralmente, todas as matérias relacionadas a questões probatórias dão ensejo à nulidades relativas. Casuística de nulidades relativas: a) Oitiva de testemunha por carta precatória; (pois se refere ao ônus da prova) b) Reconhecimento de pessoas; (STJ tem mudado isso) c) Indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental; (exemplo: crimes drogas) d) Inversão da ordem de oitiva das testemunhas; e) Indeferimento de provas inúteis, irrelevantes ou procrastinatórias; Observações sobre a casuística das nulidades: 1ª) O juiz deve intimar as partes sobre a expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas em outro juízo. Se isso não for feito, haverá nulidade relativa, pois há interesse preponderante das partes. ✓ Atenção: as partes não precisam ser cientificadas da data da audiência no juízo deprecado. 14 Súmula 155 do STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Súmula 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. 2ª) O procedimento do reconhecimento de pessoas e coisas é estabelecido pelo CPP nos artigos 226 e 228. Na prática, entretanto, a doutrina destaca que o procedimento, muitas vezes, é deixado de lado. ✓ No caso do reconhecimento de pessoas, se o procedimento não for observado, haverá, no máximo, nulidade relativa, conforme entendimento dos tribunais superiores. STJ: “(...) A alegada inobservância do preceituado no art. 226, do Código Processual Penal, quando do reconhecimento do paciente, configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, (Princípio segundo o qual não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o prejuízo causado por ele) deve ser arguida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação (Precedentes). Demais disso, tendo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere à autoria do ilícito, se apoiado no conjunto das provas, e não apenas no reconhecimento por parte da vítima, na delegacia, não há que se falar, in casu, em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 127.000/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07/05/2009, DJe 31/08/2009). 3ª) No caso de indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental, é necessário ressaltar que, em muitos casos, o pedido de incidente é utilizado como manobra procrastinatória. Assim sendo, o juiz só deve deferi-lo se houver o mínimo de indicativos de que o indivíduo possui alguma doença mental ou desenvolvimento metal retardado. 4ª) Em relação à inversão da ordem de oitiva de testemunhas, a regra é que, primeiro, sejam ouvidas as testemunhas da acusação e, posteriormente, da defesa (salvo se houver precatória). Na visão dos tribunais superiores, ainda que o juiz inverta a ordem de oitiva das testemunhas, a nulidade é relativa. 15 STF: “(...) TESTEMUNHAS - DEFESA E ACUSAÇÃO - INVERSÃO. Se de um lado é certo que as testemunhas da acusação devem ser ouvidas antes das da defesa, de outro não menos correto é que a nulidade decorrente da inobservância desta ordem pressupõe prejuízo. Havendo as testemunhas da defesa declarado desconhecer o acusado, descabe falar em prejuízo. (...)”. (STF, 2ª Turma, HC 75.345/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/08/1997, DJ 19/09/1997). STF: “(...) A obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova. Hipótese de imputação da prática de 638 (seiscentos e trinta e oito) homicídios tentados, a revelar que a inquirição da integralidade dos ofendidos constitui medida impraticável. Indicação motivada da dispensabilidade das inquirições para informar o convencimento do Juízo, forte em critérios de persuasão racional, que, a teor do artigo 400, §1°, CPP, alcançam a fase de admissão da prova. Ausência de cerceamento de defesa. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 131.158/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 26/04/2016, DJe 196 13/09/2016). Quadro comparativo: Hipóteses de Nulidade absoluta Hipóteses de Nulidade relativa Nulidades cominadas do art. 564 do CPP não ressalvadas no art. 572 do CPP. Nulidades cominadas do art. 564 do CPP ressalvadas no art. 572 do CPP. O art. 564 do CPP traz um rol exemplificativo de nulidades: CPP, art. 564: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou uborno do juiz; II - por ilegitimidade de parte; III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processosde contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art167 16 d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; (NULIDADE RELATIVA) e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; (NULIDADE RELATIVA SOMENTE ESSA 2ª PARTE) f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; (NULIDADE RELATIVA) h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; (NULIDADE RELATIVA) i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quórum legal para o julgamento; IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. (NULIDADE RELATIVA) V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. Questão: Entre as hipóteses exemplificativas de nulidade do art. 564, CPP, quais são de natureza absoluta e quais são de natureza relativa? Conforme ensina Renato Brasileiro, ao fazer uma leitura dos artigos 564 e 572, CPP, será possível perceber que, ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo, o art. 572, I, CPP, faz menção apenas às nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV . Assim sendo, se o art. 572 do CPP está dizendo que tais nulidades serão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno, isso significa dizer que tais nulidades 17 são de natureza relativa. Dessa forma, as demais nulidades (que não foram listadas / destacadas acima) serão de natureza absoluta. CPP, art. 572: “As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.” 6. RECONHECIMENTO DE NULIDADES DE OFÍCIO. 6.1. Na 1ª Instância Na primeira instância, o juiz pode declarar qualquer nulidade de ofício (absoluta ou relativa). ✓ Cuidado para não confundir o processo penal e o processo civil. Renato Brasileiro destaca que, mesmo em se tratando de nulidade relativa, no processo penal, sempre haverá, ainda que de maneira residual, um interesse público. Neste caso, o interesse jamais será exclusivo das partes. ✓ O juiz não é mero expectador e tem a obrigação de zelar pelo processo. CPP, art. 251: “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.” Obs. 1: (im)possibilidade de reconhecimento ex officio da incompetência relativa. Súmula n. 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. Atenção: a Súmula 33 do STJ foi concebida para o processo civil. Assim sendo, no processo penal, a incompetência relativa pode ser declarada de ofício. O juiz pode reconhecer a nulidade relativa de ofício até o esgotamento da instância. Novo CPC “Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.” 6.2. Na 2ª Instância Na segunda instância, há a incidência do efeito devolutivo inerente aos recursos, ou seja, o conhecimento do tribunal fica delimitado pelo objeto da impugnação. Assim, na segunda 18 instância, o tribunal não tem a mesma liberdade dos juízos de primeira instância. Súmula n. 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. ➢ Conclusões sobre a Súmula 160 do STF: 1ª) Nos casos de recurso de ofício, o tribunal pode reconhecer qualquer nulidade, favorável ou desfavorável ao acusado. Isso porque, nesses casos, devolve-se ao tribunal a integralidade do conhecimento da matéria. 2ª) Se a nulidade foi arguida no recurso da acusação, isso significa que o conhecimento da nulidade foi devolvido ao tribunal. Neste caso, o tribunal pode reconhecer, inclusive, uma nulidade prejudicial ao acusado (exemplo: juiz absolve o acusado sem fundamentar a sentença). 3ª) Interpretando-se a contrario sensu a súmula 160 do STF, quando a nulidade for favorável ao réu, ela poderá ser reconhecida de ofício. ✓ O professor destaca que alguns poucos doutrinadores criticam essa possibilidade, mas não se pode esquecer que juízes e tribunais podem expedir habeas corpus de ofício e, portanto, é possível reconhecer a nulidade favorável ao réu de ofício. ✓ Trata-se do princípio da reformatio in mellius. 7. PRINCÍPIOS 7.1. Princípio do prejuízo De acordo com o princípio da pas de nullité sans grief, não há nulidade sem prejuízo. ✓ O prejuízo está presente nas nulidades absolutas (prejuízo presumido) e nas nulidades relativas (deve ser comprovado). CPP, art. 563: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” CPP, art. 566: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.” Exemplos de nulidades relativas: a) Inversão da ordem de oitiva das testemunhas; b) Inobservância do art. 212 do CPP (exame direto e cruzado); ver o 212 CPP 19 STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010). 7.2. Princípio da Instrumentalidade das Formas. De acordo com esse princípio, a forma não é um fim em si mesmo. Assim sendo, ainda que a forma não tenha sido observada, se a finalidade do ato já foi atingida, não há motivo para declarar a nulidade do ato. A existência do modelo típico não é um fim em si mesmo. Na verdade, a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade. Por isso, antes de ser decretada a ineficácia do ato processual praticado em desacordo com o modelo típico, há de se verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato foi atingida. Exemplo: vícios na citação(art. 570, CPP) podem ser convalidados diante do comparecimento do acusado. CPP, art. 570: “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.” STJ: “(...) O fato de a citação ter sido realizada na mesma data da realização do interrogatório, na pessoa da mãe do acusado, que se comprometeu a repassar o mandado ao réu, não gera, por si, nulidade, se não há demonstração do efetivo prejuízo. Não há que se falar em nulidade, na hipótese dos autos, em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, uma vez que o réu compareceu espontaneamente à sessão de interrogatório - acompanhado por advogada constituída com a qual pôde se reunir antecipada e reservadamente - declarou estar ciente da acusação e deu sua versão dos fatos. (...)”. (STJ, 5ª Turma, Resp 930.283/MG, Rel. Min. Felix 20 Fischer, DJ 12/11/2007). 7.3. Princípio da Eficácia dos Atos Processuais. • No direito privado, a nulidade é automática, ou seja, o ato nulo não produz nenhum efeito. (Exemplo: compra e venda de objeto de alto valor realizada por incapazes). • No direito processual, a nulidade não é automática e, portanto, precisa ser declarada. Os atos processuais se presumem válidos e eficazes enquanto não houver decisão judicial declarando a nulidade. A isso se denomina princípio da eficácia dos atos processuais. Exemplo: um juiz militar condena uma pessoa por crime eleitoral. Neste caso, a pessoa poderá ser presa. A nulidade desta decisão precisará ser declarada. A nulidade dos atos processuais não é automática, estando seu reconhecimento condicionado à existência de um pronunciamento judicial no qual seja aferida não apenas a atipicidade do ato, mas também a não consecução de sua finalidade e a causação de prejuízo às partes. 7.4. Princípio da Restrição Processual à Decretação da Ineficácia. De acordo com a doutrina, por mais grave que seja eventual vício em um processo, é necessário realizar duas perguntas: 1ª) Será que o momento ainda é oportuno para suscitar a nulidade? Não houve preclusão? 2ª) Será que há instrumento processual adequado para reconhecer a nulidade? Exemplo: uma sentença condenatória transitada em julgado da justiça militar por crime eleitoral pode ser alterada por HC ou revisão criminal (instrumentos processuais adequados). A invalidação de um ato processual somente pode ser decretada se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno. 7.5. Princípio da Causalidade (Efeito Expansivo). Em virtude do princípio da causalidade, a nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forem consequência ou decorrência. Assim, a doutrina explica que, diante de um vício e de sua respectiva nulidade, é necessário verificar se há nexo causal/relação de dependência entre a nulidade originária e a nulidade derivada. Para que haja o reconhecimento da nulidade derivada, não basta se tratar de ato posterior, há necessidade de verificar se existe ou não nexo causal entre tais nulidades. 21 CPP, art. 573: “Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.” Exemplo: nulidade do processo a partir da citação. STJ: “(...) A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência, a teor do art. 573, § 1º, do CPP. (Precedentes). A princípio, a declaração da nulidade do processo a partir da citação editalícia, acarreta a nulidade, por derivação, de todos os atos processuais subseqüentes. (Precedentes). Writ concedido”. (STJ, 5ª Turma, HC 28.830/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/12/2003). Obs. 1: essa relação de dependência é lógica, e não necessariamente cronológica. Obs. 2: uma vez decretada a nulidade de um ato processual (nulidade originária), deve o juiz ou tribunal verificar até que ponto tal vício teria contaminado outros atos processuais (nulidade derivada). 7.6 Princípio da Conservação dos Atos Processuais (Confinamento das Nulidades). Obs: Este é o contrário do principio anterior, ou seja, é o contrário do Princípio da Causalidade (Efeito Expansivo). O princípio da conservação dos atos processuais funciona como o inverso do princípio da causalidade. Assim sendo, por força do princípio da conservação dos atos processuais, deve haver a preservação da validade dos atos processuais que não dependam de ato anterior declarado inválido. 22 NCPC, art. 281: “Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.” ✓ A doutrina entende que, com base no art. 3º do CPP, o art. 281 do CPC pode ser aplicado ao processo penal. STJ: “(...) INVERSÃO DA ORDEM DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELAS PARTES. (...) TESE DEFENSIVA DE QUE A NULIDADE SE ESTENDERIA INCLUSIVE AOS ATOS PRATICADOS ANTERIORMENTE ÀQUELE DECLARADO NULO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. (...) Não é possível estender os efeitos nulificantes aos atos processuais praticados anteriormente àquele declarado nulo pela Corte de origem, porquanto, a teor do disposto no art. 573, § 2.º, do Código de Processo Penal, a extensão da nulidade deverá ser declarada pelo órgão julgador e tão- somente poderá atingir os atos que dele dependem (princípio da causalidade). (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 32.896/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 13/04/2004, DJ 17/05/2004). Obs. 1: o princípio da conservação dos atos processuais não se aplica à sessão de julgamento pelo Júri, que é indivisível em face da concentração e incomunicabilidade dos jurados. 7.7. Princípio do Interesse Se se está arguindo uma nulidade, deve-se demonstrar interesse. CPP, art. 565: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.” Nenhuma das partes pode arguir nulidade relativa referente à formalidade cuja observância só interesse à parte contrária. Exemplo: a ausência do MP no interrogatório não pode ser arguida pela defesa. Obs. 1: o princípio do interesse não é aplicável às nulidades absolutas, porquanto, nesse caso, há violação de norma protetiva de interesse público. Esse princípio é aplicável apenas às nulidades relativas, já que, em se tratando de nulidade absoluta, há violação de norma protetiva de interesse público e, portanto, qualquer parte pode fazer a arguição. 23 Obs. 2: o princípio do interesse não é aplicável ao Ministério Público, pois ao órgão ministerial incumbe a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis e, portanto, ele pode arguir nulidade favorável ao acusado. 7.8. Princípio da Lealdade (Boa-fé). Se a parte concorreu para a nulidade, ela não poderá, posteriormente, argui-la. CPP, art. 565: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.” A ninguém é dado o direito de beneficiar-se da própria torpeza. Exemplo: se as partes concordam que o juiz deve fazer as perguntas primeiro em uma audiência, violando a regra do art. 212 do CPP6, elas não poderão, posteriormente, alegar nulidade do ato. Obs. 1: o princípio da lealdade ou da boa-fé não é aplicável às nulidades absolutas. Como o interesse tutelado pela norma violada é de naturezapública, qualquer parte pode arguir o vício, ainda que tenha concorrido para a sua produção. Exemplo: a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta e, portanto, em tese, não se aplica a ela o princípio da lealdade. 7.9. Princípio da Convalidação. Convalidar é sinônimo de sanear. Por força desse princípio, entende-se que alguns atos defeituosos podem ser convalidados/corrigidos. - Não se deve declarar a nulidade quando for possível suprir o defeito. Obs. 1: pelo menos em regra, este princípio é aplicável apenas às nulidades relativas. A exceção fica por conta do trânsito em julgado de sentença absolutória própria contaminada por nulidade absoluta, porquanto não se admite revisão criminal pro societate. Obs. 2: causas de convalidação: a) SUPRIMENTO – Eventuais omissões poderão ser supridas. O melhor exemplo é o trazido pelo art. 569, CPP. b) RETIFICAÇÃO – É a correção do ato processual defeituoso. Exemplo: o agente utiliza identidade falsa e é denunciado pelo MP. Neste caso, é possível retificar a qualificação 24 do acusado (art. 259, CPP8). c) RATIFICAÇÃO – É a confirmação. O melhor exemplo é o trazido pelo art. 568, CPP. d) REVALIDAÇÃO – É confirmar ato anterior. Exemplo: imagine que uma testemunha tenha prestado depoimento e, posteriormente, a instrução foi anulada. Neste caso, não é necessário que ela preste novo depoimento, pois tudo está registrado. e) PRECLUSÃO: sob um ponto de vista objetivo, pode ser compreendida como um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento. e.1) preclusão temporal: decorre do não exercício de determinada faculdade no prazo determinado (Exemplo: art. 571 do CPP). e.2) preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado; e.3) preclusão consumativa: ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida. f) PROLAÇÃO DA SENTENÇA: a decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato processual defeituoso afasta a conveniência de se proclamar a nulidade (teoria da causa madura). Exemplo: imagine que, em determinado processo, o juiz decida absolver o acusado por ausência de provas. Entretanto, ele percebe que houve uma nulidade favorável ao acusado. Neste caso, o juiz deve enfrentar o mérito, pois, como absolverá o acusado, deverá se abster de declarar a nulidade. g) COISA JULGADA (PRECLUSÃO MÁXIMA): a coisa julgada funciona como causa de saneamento geral, pois a imutabilidade da decisão alcança as irregularidades não alegadas ou não apreciadas durante a tramitação do processo. A exceção fica por conta de sentenças condenatórias ou absolutórias impróprias. A coisa julgada tem o condão de convalidar, inclusive, as nulidades absolutas, desde que se trate de sentença absolutória própria. Quando se tratar de sentença condenatória ou absolutória imprópria, uma nulidade absoluta pode ser declarada mesmo depois do trânsito em julgado (HC e revisão criminal). 8. Nulidades no inquérito policial. Diz a doutrina aqui que o melhor e seguir a letra da lei. Assim sendo, neste caso, deve-se afirmar que não há nulidades no inquérito policial. ✓ Assim, eventuais vícios constantes no inquérito policial não terão o condão de repercutir no processo penal subsequente, pois se entende que o inquérito é fase autônoma e diversa da persecução penal. 25 ✓ Lembrando que a persecução penal se divide em duas fases: fase investigatória e fase processual. STF: “(...) Os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução probatória própria. Decisão fundada em outras provas constantes dos autos, e não somente na prova que se alega obtida por meio ilícito”. (STF, 2ª Turma, HC 85.286, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 29/11/2005, DJ 24/03/2006). Porém, se, durante o inquérito policial, houver a produção de provas ilícitas, haverá nulidade no inquérito. Nesse caso, tal ilicitude poderá contaminar outras provas. Exemplo: o estatuto da OAB prevê que o advogado tem direito de assistir seus clientes durante a fase investigatória. Se esse direito for negado, há nulidade prevista na própria Lei 8.906/94. - Obs. 1: nulidade decorrente da inobservância do direito de defesa na investigação preliminar; - Obs. 2: Nulidade de eventuais provas antecipadas, cautelares ou não repetíveis produzidas no curso da investigação preliminar em desacordo com o modelo típico; STJ: “(...) Eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 08/06/2010, DJe 28/06/2010). - Obs. 3: (in)existência de nulidade em virtude de as investigações em relação a crime da competência da Justiça Estadual terem sido conduzidas pela Polícia Federal, ou vice-versa. Ainda que as investigações tenham sido conduzidas por outra autoridade policial (que não seja a competente para tal), isso não vai produzir a nulidade do processo penal subsequente. Lembre-se que a investigação policial é mero procedimento administrativo preparatório. Informativo n. 964 do STF (05/02/2020): a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que se buscava, dentre outras providências, o reconhecimento da nulidade de todos os atos judiciais decorrentes de investigações conduzidas pela Polícia Federal relativas a supostas infrações atribuídas ao paciente. A defesa afirmava não configurada hipótese de atribuição da autoridade da Polícia Federal que conduziu os inquéritos. Para tanto, reportou-se à Lei 10.446/2002, que versa sobre a atuação desse órgão na repressão de crimes com repercussão interestadual ou internacional. Diziam configurado abuso na atuação da referida autoridade e aludiam ao posterior afastamento do delegado federal responsável 26 pelas investigações. O colegiado observou que o procedimento foi inicialmente instaurado pela Polícia Federal e decorreu de requisição do Parquet correspondente, sendo destinado a investigar suposta prática de crimes, em tese, afetos à competência da Justiça Federal. O declínio da competência para a Justiça estadual, ante indícios da prática de delitos a ela sujeitos, a resultar na definição do juízo criminal de determinada comarca, revela ter-se observado o figurino legal. O inquérito policial constitui procedimento administrativo, de caráter meramente informativo e não obrigatório à regular instauração do processo-crime. Visa subsidiar eventual denúncia a ser apresentada, razão pela qual irregularidades ocorridas não implicam, de regra, nulidade de processo-crime. Uma vez supervisionados pelo juízo competente e por membro do Ministério Público revestido de atribuição, pouco importa que os procedimentos investigatórios atinentes à operação desencadeada tenham sido presididos por autoridade de Polícia Federal. O art. 5º, LIII, da Constituição da República, ao dispor que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, contempla o princípio do juiz natural, não se estende às autoridades policiais, porquanto não investidas de competência para julgar. Surge inadequado pretender-se a anulação de provas ou de processos em tramitação com base na ausência de atribuição da Polícia Federal para conduzir os inquéritos. A desconformidade da atuação da Polícia Federal com as disposições da Lei 10.446/2002 e eventuais abusos cometidos por autoridade policial podem implicar responsabilidade no âmbito administrativo ou criminal dos agentes. No caso, por não apresentarem qualquer repercussão no tocante à validade jurídica das provas obtidas, não se mostram passíveis de caracterizar nulidade.(STF, 1ª Turma, HC 169.348/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/12/2019).
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